任慧超

（吉林廣播電視大學(xué)，吉林長春130022）

婚內(nèi)強(qiáng)奸入刑問題研究

任慧超

（吉林廣播電視大學(xué)，吉林長春130022）

據(jù)《羊城晚報(bào)》2014年11月20日?qǐng)?bào)道，我國反家庭暴力法目前已由國務(wù)院法制辦擬出草案（送審稿）。草案中特別引人注意的是，夫妻雙方因感情不和分居或法院正在審理雙方離婚案件期間，男方以暴力手段強(qiáng)行與女方發(fā)生關(guān)系的，依照刑法第二百三十六條進(jìn)行處罰，即“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑”。這將是婚內(nèi)強(qiáng)奸行為入刑的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，是法治進(jìn)步的體現(xiàn)。

強(qiáng)奸罪；婚內(nèi)；反家庭暴力法

一、婚內(nèi)強(qiáng)奸的界定

古今中外，婚內(nèi)強(qiáng)奸行為都是社會(huì)上普遍存在的事實(shí)。美國法學(xué)家哈里·D·格勞斯說過：“婚內(nèi)強(qiáng)奸是比陌生人的強(qiáng)奸更為嚴(yán)重的一種犯罪?！雹儆捎谶@種行為的隱秘性以及傳統(tǒng)的家丑不可外揚(yáng)思想的影響下，我們?cè)诙嗄陙淼乃痉▽?shí)踐中忽略了作為妻子的性權(quán)利的保障和救濟(jì)，也忽視了婚內(nèi)強(qiáng)奸實(shí)際上要比沒有婚姻關(guān)系的強(qiáng)奸犯罪發(fā)生的還要多，對(duì)婦女身心的傷害也更大。

1.那么什么是婚內(nèi)強(qiáng)奸呢？或者說如何來界定婚內(nèi)強(qiáng)奸行為呢？所謂婚內(nèi)強(qiáng)奸，是指丈夫違背妻子意志，以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)制與之發(fā)生性關(guān)系的行為。這樣的名詞的提出主要是為了和婚外強(qiáng)奸互相明確區(qū)分的。刑法第二百三十六條以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。②這是刑法上對(duì)強(qiáng)奸罪的定義。我們可以看到實(shí)際上刑法并未在強(qiáng)奸罪的犯罪主體當(dāng)中將作為丈夫的男人法定排除，所以婚內(nèi)強(qiáng)奸入刑是不存在法律障礙的。

2.應(yīng)該注意的是，“婚內(nèi)”這一定語，也就是說這樣一種強(qiáng)迫性行為是發(fā)生在夫妻關(guān)系存續(xù)期間的，并且犯罪主體應(yīng)該是丈夫，當(dāng)然如果存在婚姻關(guān)系外的男人或女人教唆或幫助實(shí)施強(qiáng)奸行為的，也有可能成為犯罪主體。

3.婚內(nèi)強(qiáng)奸行為侵犯的客體是妻子性的自由權(quán)，這就存在和普通意義上的強(qiáng)奸罪的侵犯客體的區(qū)別了，它特定為合法婚姻中的妻子的性自由權(quán)。那么這種性自由權(quán)決定妻子享有對(duì)性行為的接受和拒絕的權(quán)利。第四，婚內(nèi)強(qiáng)奸行為一定是行為人明知所實(shí)施的性行為是違背妻子醫(yī)院的，而希望并追求造成強(qiáng)奸結(jié)果，也就是說主觀上是直接故意。

二、婚內(nèi)強(qiáng)奸入刑曾存在的理論爭(zhēng)議

這次的反家庭暴力法草案中將婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)的性暴力，特別是婚內(nèi)強(qiáng)奸這種犯罪行為，提出可以依照刑法第二百三十六條來論處?；閮?nèi)強(qiáng)奸入刑是必然發(fā)展的趨勢(shì)，也對(duì)法治建設(shè)當(dāng)中人權(quán)保障與救濟(jì)具有重大意義。它是妻子的性自由和性自主權(quán)利的宣示、使妻子婚姻平等權(quán)得到保障。但是婚內(nèi)強(qiáng)奸問題在這之前，無論是學(xué)術(shù)界還是司法實(shí)務(wù)中，甚至是社會(huì)輿論和群體當(dāng)中，一直是存在很大爭(zhēng)議的。早在1995年的遼寧省義縣發(fā)生的丈夫白某在妻子提出離婚要求后，前去妻子娘家使用暴力手段強(qiáng)行與妻子姚某發(fā)生性關(guān)系，并對(duì)其蹂躪5小時(shí)之久致姚某昏迷。當(dāng)時(shí)的人民法院就以雙方婚姻關(guān)系尚在存續(xù)期間為由，判定白某不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。案例中作出判決的法官就是對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸持有否定說理論的。

婚內(nèi)強(qiáng)奸否定說主要分為以下幾種：

1.依托配偶權(quán)的否定

婚姻家庭法律關(guān)系當(dāng)中很重要的權(quán)利概念就是配偶權(quán)，是基于配偶身份所形成的權(quán)利。配偶權(quán)當(dāng)中所涉及的夫妻人身權(quán)最重要的體現(xiàn)就是同居權(quán)，同居不僅指的是夫妻雙方共同居住在同一場(chǎng)所，更是包含了夫妻之間的性行為的合法性。否定說的支持者認(rèn)為同居是權(quán)利的同時(shí)也是義務(wù)，為了保障雙方的性權(quán)利，對(duì)方在非有正當(dāng)理由情況下不得拒絕履行性義務(wù)。男權(quán)社會(huì)中，婦女是男人的所屬物，妻子往往只是丈夫的性工具，但是隨著女權(quán)運(yùn)動(dòng)的興起，妻子正當(dāng)合理的性自由權(quán)利受到尊重，但因?yàn)樯斫Y(jié)構(gòu)的不同，男女性權(quán)利的絕對(duì)平等是很難做到的，女人對(duì)性的拒絕往往比男人更困難，這時(shí)候存在的強(qiáng)制、脅迫等手段發(fā)生的性行為就不應(yīng)是婚姻締結(jié)時(shí)候，雙方基于愛而承諾的將自己的全部交于對(duì)方的自由意愿了。雖然婚姻本身是對(duì)同居義務(wù)的承諾，但這并不能將婚前女人對(duì)性的完全支配權(quán)全部抹殺，我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到婚后妻子的性自由依然是存在的，只是有婚前的完全自由支配轉(zhuǎn)變成相對(duì)的自由。這種相對(duì)的自由表現(xiàn)在對(duì)婚姻關(guān)系外的其他人性選擇權(quán)的喪失和對(duì)丈夫合理性要求的履行，但是妻子尚保存對(duì)丈夫不正當(dāng)、甚至是報(bào)復(fù)性的性行為的拒絕權(quán)。同時(shí)大家還仍認(rèn)識(shí)到婚姻關(guān)系屬民事關(guān)系性質(zhì)，即使妻子具有履行性義務(wù)的該當(dāng)性，法律也不認(rèn)民事權(quán)利主體（丈夫）以非法行為實(shí)現(xiàn)其權(quán)利的合法性。所以說，依托配偶權(quán)所提出的否定婚內(nèi)強(qiáng)奸入刑的學(xué)者歪曲了配偶權(quán)的內(nèi)涵，配偶權(quán)不能成為丈夫肆意支配和踐踏妻子人格和意志的遮羞布。

2.基于危害性未達(dá)到承擔(dān)刑事責(zé)任程度的否定

持這種觀點(diǎn)否定婚內(nèi)強(qiáng)奸入刑的人認(rèn)為刑法當(dāng)中的犯罪行為責(zé)任是由其所引發(fā)的社會(huì)危害性所決定的。只有引起嚴(yán)重社會(huì)危害的行為才能適用刑法規(guī)范?；閮?nèi)強(qiáng)奸因其當(dāng)事人雙方夫妻關(guān)系的特殊性，使得這種行為的危害性往往局限于家庭內(nèi)部，也可以理解為丈夫強(qiáng)奸自己的妻子所造成的社會(huì)危害性遠(yuǎn)不能與強(qiáng)奸其他婦女所造成的社會(huì)危害性嚴(yán)重。那么從這個(gè)角度，若為兩個(gè)不同社會(huì)危害性的行為設(shè)定同一個(gè)法律責(zé)任是不符合法律的正義本質(zhì)的。③這種對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸入刑的否定觀點(diǎn)實(shí)際上也是站不住腳的，婚內(nèi)強(qiáng)奸的危害性實(shí)際上并不比他人的強(qiáng)奸小，婚內(nèi)強(qiáng)奸一般都是夫妻之間感情出現(xiàn)裂痕或者妻子的身體健康情況不正常的情況下發(fā)生的，如果說一般性的強(qiáng)奸只是單純的生理需求，那么婚內(nèi)強(qiáng)奸往往還伴隨著丈夫?qū)ζ拮铀鶐淼闹T如報(bào)復(fù)征服的性懲罰，會(huì)給妻子造成更大的心理傷害，影響家庭和諧、甚至有不堪忍受或無法離婚的妻子將施暴丈夫殺害。這都是因?yàn)槠拮诱?dāng)?shù)男詸?quán)利沒有救濟(jì)的途徑所引發(fā)的。這種觀點(diǎn)當(dāng)中過分的強(qiáng)調(diào)了社會(huì)危害性，會(huì)對(duì)罪刑法定原則造成一定傷害，這不利于法治發(fā)展。

三、對(duì)我國婚內(nèi)強(qiáng)奸入刑的建議

1.婚內(nèi)強(qiáng)奸行為能適用刑法當(dāng)中的強(qiáng)奸罪名，首先應(yīng)給予明確的法律依據(jù)

本次我國反家庭暴力法擬定草案（送審稿）當(dāng)中涉及到這個(gè)問題實(shí)際上為所有關(guān)心婚姻當(dāng)中女性權(quán)益的人民感到振奮。同時(shí)我們應(yīng)重視婚姻法當(dāng)中對(duì)同居權(quán)理解，認(rèn)識(shí)到同居權(quán)是一種耦合性權(quán)利，在明確權(quán)利的同時(shí)也應(yīng)依法明確同居義務(wù)以及違反同居義務(wù)所承擔(dān)的法律責(zé)任。同時(shí)應(yīng)在刑法當(dāng)中對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸加以規(guī)定，并說明婚內(nèi)強(qiáng)奸應(yīng)以妻子的告訴乃論，因?yàn)榛閮?nèi)強(qiáng)奸有別于婚外強(qiáng)奸，妻子對(duì)丈夫的諒解可以決定犯罪的成立，這也一定程度上解決了婚內(nèi)強(qiáng)奸和婚外強(qiáng)奸社會(huì)危害性的差異問題。

2.借鑒香港立法經(jīng)驗(yàn)，婚內(nèi)強(qiáng)奸實(shí)行部分排除原則，規(guī)定在一定情況下丈夫可成為強(qiáng)奸罪的主體

研究者一度為取證難、缺乏可操作性而否定婚內(nèi)強(qiáng)奸入刑。夫妻行為的合法且隱蔽的性質(zhì)，使得妻子身上即使有傷痕、身體內(nèi)留存丈夫的精子，但如果丈夫不承認(rèn)強(qiáng)奸事實(shí)，在司法事務(wù)中很難證明暴利行為和性行為的必然聯(lián)系，至于脅迫等手段的證明難度就更大了。④香港對(duì)丈夫在以下三種情況下對(duì)妻子所實(shí)施的強(qiáng)制、脅迫的性行為是可以入刑的：第一，在法律上已經(jīng)分居。第二，法庭已經(jīng)令丈夫不能騷擾妻子。第三，丈夫?qū)Ψㄍコ兄Z不騷擾妻子的。筆者認(rèn)為這種部分排除的方法比較適合目前我國的司法實(shí)踐情況，可操作性較強(qiáng)。如果我們可以確定婚姻關(guān)系已經(jīng)處于危險(xiǎn)的不穩(wěn)定狀態(tài)之中，比如進(jìn)入離婚訴訟程序期間，這時(shí)候丈夫違背妻子意愿所實(shí)施的強(qiáng)迫性行為是應(yīng)當(dāng)受到法律制裁的。反暴利法草案中提到的兩種情況是：第一，夫妻雙方因感情不和分居。第二，法院正在審理雙方離婚案件期間。

3.完善我國分居制度

在上述情況之一的離婚訴訟期間的追究丈夫強(qiáng)奸行為的法律責(zé)任比較具有可操作性，理由充分。針對(duì)第二種情況即夫妻感情不和分居期間的婚內(nèi)強(qiáng)奸入刑，目前操作起來還存在難度。主要因?yàn)槲覈蓻]有明確的分居制度。我國婚姻法將因感情不和分居滿2年，規(guī)定為判斷夫妻感情破裂、準(zhǔn)予離婚的法定理由，但這只是離婚的依據(jù)而不是可以作為入刑依據(jù)的分居制度。司法事務(wù)過程中關(guān)于起訴以前婚姻雙方是否分居、分居時(shí)間長短等問題存在舉證難，認(rèn)定難的問題。西方國家法律認(rèn)可的夫妻分居方式主要有二：一是裁判分居，即由法院判決夫妻分居，暫停夫妻之間的權(quán)利義務(wù)；二為協(xié)議分居，即夫妻通過協(xié)議約定分居，免除夫妻之間的權(quán)利義務(wù)，包括免除同居義務(wù)。而對(duì)于事實(shí)上的分居（前述我國婚姻法上的分居即是），多數(shù)立法不承認(rèn)。我建議應(yīng)當(dāng)借鑒西方國家建立夫妻分居制度，和“婚內(nèi)強(qiáng)奸入刑”配套。

亞里士多德將公正的根本理解為權(quán)益配置，公正是成比例的平等，所以刑法的關(guān)懷，不知要惠及婚姻關(guān)系之外的女人，更要溫暖婚姻家庭內(nèi)的已婚女性的權(quán)利。

注釋：

①冀祥德.對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸的理性分析與思考［J］.山東公安叢刊，2001，（4）：32.

②《中華人民共和國刑法》

③楊德壽.婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的法律責(zé)任論［J］.中國刑事法雜志，2001，（5）：103.

④陳興亮.法治國的刑法文化［J］.人民檢察，1999，（11）：14.

D924.3

A

1008-7508（2015）11-0050-02

2014－12－02

任慧超（1984－），女，吉林長春人，吉林廣播電視大學(xué)法學(xué)講師，主要研究方向：法學(xué)。