張國清　林玉

一、基本案情

2010年10月下旬，犯罪嫌疑人劉某某與楊某某就買賣冰毒的事宜聯(lián)系了一段時(shí)間后，于10月31日凌晨攜帶20000元人民幣準(zhǔn)備向楊某某購買冰毒。雙方見面后，確定以20000元人民幣交易60多克冰毒。劉某某將20000元購毒款全部交給楊某某，后楊某某謊稱去取冰毒，留下同伙張某某陪劉某某并作擔(dān)保。但楊某某實(shí)際上并沒有冰毒賣，只是為了騙取劉某某的錢謊稱賣冰毒，其收到購毒款后攜款溜走。劉某某最終未實(shí)際拿到約定的冰毒。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，劉某某購買冰毒的行為不構(gòu)成犯罪。因?yàn)楸景钢械谋局皇菞钅衬程摌?gòu)出來以詐騙劉某某的，作為犯罪對(duì)象的毒品根本不存在，構(gòu)成非法持有毒品罪的條件不存在，不能以犯罪論處。

第二種意見認(rèn)為，劉某某主觀上具有非法持有毒品的目的，客觀上已經(jīng)與對(duì)方就買賣毒品協(xié)調(diào)一致，交付了全部購毒款進(jìn)行數(shù)量達(dá)60多克的冰毒交易，其已經(jīng)著手開始了特征性的犯罪行為。劉某某不知道楊某某所謂的冰毒是虛假的、實(shí)際并不存在的，是行為人主觀上對(duì)犯罪對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不影響行為客體性質(zhì)。劉某某最終因意志以外的原因犯罪未得逞，其行為構(gòu)成非法持有毒品罪（未遂）。

三、評(píng)析意見

筆者同意第二者意見。

（一）從設(shè)立非法持有毒品罪的立法目的分析

一是遏制毒品擴(kuò)散、有效控制毒品犯罪迅猛發(fā)展勢(shì)頭的需要。無論是走私、制造毒品還是販賣、運(yùn)輸毒品，前提條件都是要持有毒品。然而不管持有毒品的目的是販賣、消費(fèi)，或是單純的持有，其總是存有相當(dāng)嚴(yán)重的社會(huì)危害性。一個(gè)非法持有毒品群體的存在，凸顯著其社會(huì)危害性，而且助長了其他毒品犯罪的蔓延與發(fā)展，這就必須要求刑法中設(shè)立相應(yīng)的罪名來對(duì)非法持有毒品這種行為予以規(guī)制，于是非法持有毒品罪應(yīng)聲出臺(tái)。

二是履行國際法中關(guān)于禁絕毒品國際義務(wù)的需求。毒品犯罪作為一種國際犯罪，為國際法所嚴(yán)厲禁止，是世界人民的公敵。在我國已經(jīng)加入的兩個(gè)國際公約中，要求締約國應(yīng)當(dāng)將非法持有毒品與販賣、制造、運(yùn)輸、過境寄發(fā)、輸入輸出、分配毒品等行為一并作為犯罪懲罰，而且“尤應(yīng)科以徒刑或其他被奪自由的刑罰”。我國作為國際公約的締約國，有義務(wù)將打擊非法持有毒品犯罪納入國內(nèi)刑事立法中。

三是出于刑事司法實(shí)踐中有力打擊毒品犯罪的需要。任何持有型犯罪的設(shè)立，都表明立法者防備遭受法益侵害的程度增強(qiáng)，同時(shí)也體現(xiàn)出國家對(duì)犯罪正常抵制機(jī)能的無力。在20世紀(jì)80年代打擊毒品犯罪的司法實(shí)踐中，很多涉嫌毒品犯罪的人員已被查實(shí)持有大量毒品，但懾于對(duì)毒品犯罪的嚴(yán)厲懲罰，大多都拒不供述所持有毒品的來源和去向。同時(shí)，基于毒品犯罪案件的復(fù)雜性和隱密性，為了減輕偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)的證明責(zé)任，節(jié)約司法資源，更重要的是避免大量犯罪嫌疑人逃避刑事處罰，法律推定非法持有的情狀隱含犯意，設(shè)立非法持有毒品罪。

（二）從非法持有毒品罪犯罪構(gòu)成分析

刑法規(guī)定的非法持有毒品罪，是指明知是鴉片、海洛因、甲基苯丙胺或其他毒品，而非法持有且數(shù)量較大的行為。本罪侵犯的客體，是國家對(duì)毒品的管制和他人的身體健康。客觀方面表現(xiàn)為非法持有較大數(shù)量毒品的行為，即非法持有鴉片200克以上、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上或者其他毒品數(shù)量大的行為。主觀方面由故意構(gòu)成，即明知是毒品而非法持有。非法持有毒品的行為，所強(qiáng)調(diào)的是行為人對(duì)毒品這一對(duì)象的實(shí)際控制和支配，不強(qiáng)調(diào)行為人對(duì)毒品的所有權(quán)。這種持有行為的方式可以表現(xiàn)為多種形式，如寄存、藏匿、托人保管、隨身攜帶等等?？臻g上不存在嚴(yán)格要求，只要行為人能夠?qū)嶋H控制毒品就可以，毒品的存在方式和狀態(tài)不影響持有的成立。根據(jù)行為人對(duì)毒品的實(shí)際控制情況，又可分為直接持有與間接持有。直接持有，是指行為人對(duì)毒品由自己直接控制、占有、支配、存放，一般情況下的持有毒品行為都屬于直接持有;間接持有，是指由他人代為保管，本人不直接支配控制毒品。包括非法持有毒品罪在內(nèi)的持有型犯罪的一個(gè)特點(diǎn)是，對(duì)其來源和去向往往未能得到證明，否則通常就要按得到證實(shí)的來源或者去向所觸犯的罪名定罪量刑——有時(shí)即使來源和去向未必構(gòu)成犯罪，如持有祖?zhèn)鞯亩酒贰屩?，但由于這種物質(zhì)的特殊性，為防止其流散到社會(huì)也會(huì)動(dòng)用刑罰手段進(jìn)行規(guī)制。就非法持有毒品罪而言，若能查明來源是自己制造，或者去向是準(zhǔn)備用于販賣，則會(huì)按照制造毒品罪或者販賣毒品罪定罪量刑，就不再有非法持有毒品罪存在的余地。根據(jù)《全國部分法院審理毒品工作座談會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定，吸食者在購買、運(yùn)輸、儲(chǔ)存毒品過程中被查獲的，如沒有證據(jù)證明其是為了實(shí)施販賣等其他毒品犯罪行為，毒品數(shù)量未超過《刑法》第348條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，一般不定罪處罰;查獲的毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的，應(yīng)以其實(shí)際實(shí)施的毒品犯罪行為定罪處罰。也就是說，購買毒品用于自己吸食和幫他人購買毒品未牟利而不能證明他人購買是用于販賣，只要能夠證實(shí)所購毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的，都構(gòu)成非法持有毒品罪。

本案中，劉某某跨地區(qū)來一次性購買如此大量的冰毒，其辯解是用于自己吸食，沒有販賣的意圖。在現(xiàn)有證據(jù)無法證實(shí)劉某某購買如此大量毒品是用于或者意圖用于實(shí)施販賣等用途，從法律上是無法認(rèn)定其是為販賣而購買的?？墒羌幢闳绱?，主觀上，劉某某是具有非法持有毒品的目的和故意的;客觀上，其違反國家禁止非法持有毒品的法律禁令，為了實(shí)現(xiàn)私自占有、擁有毒品的目的，已經(jīng)與對(duì)方進(jìn)行意思溝通并且就買賣毒品協(xié)商一致，向?qū)Ψ浇桓读巳抠彾究?萬元。根據(jù)合同法、民法的有關(guān)規(guī)定，買賣雙方已經(jīng)完成了要約、承諾等一系列行為，此時(shí)劉某某對(duì)約定的冰毒具有排他性的處分權(quán)利。劉某某不知道楊某某所謂的冰毒是虛假的、實(shí)際并不存在的，是行為人主觀上對(duì)犯罪對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。對(duì)象錯(cuò)誤，由于不影響行為客體性質(zhì)，不影響行為人對(duì)危害結(jié)果的預(yù)見，屬于非構(gòu)成事實(shí)的錯(cuò)誤，因而對(duì)行為人的罪過心理沒有影響。行為人基于危害意圖實(shí)施犯罪行為，應(yīng)對(duì)實(shí)際危害結(jié)果負(fù)故意的罪責(zé)。因此筆者認(rèn)為，本案符合非法持有毒品罪構(gòu)成要件，罪名成立。

（三）從未遂犯的處罰理論分析

刑法的目的是保護(hù)法益，既遂犯是因?yàn)樾袨橐呀?jīng)侵害了法益而受到處罰，未遂犯則是因?yàn)樾袨榫哂星趾Ψㄒ娴奈ｋU(xiǎn)性而受處罰?！缎谭ā返?3條第1款規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”即行為人已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，即使實(shí)施犯罪的全過程，但由于犯罪分子意志以外的原因未能達(dá)到法律要求的程度，就未完成犯罪而構(gòu)成犯罪未遂。該條第2款明文規(guī)定處罰未遂犯。刑法分則關(guān)于犯罪的條件有“情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額較大”等定量因素的限制，刑法處罰范圍較為狹窄。在刑法總則中規(guī)定未遂，這就意味著我國刑法一般情況下處罰未遂。也就是說，在我國原則上都應(yīng)處罰犯罪未遂犯。

本案中，犯罪嫌疑人劉某某已經(jīng)與對(duì)方就買賣毒品事宜達(dá)成共識(shí)，其為了非法持有數(shù)量多達(dá)60多克、金額達(dá)20000元的毒品冰毒，已經(jīng)著手實(shí)施籌集毒資、甚至已經(jīng)向?qū)Ψ浇桓读巳抠彾究?0000元，但是因?yàn)槠湟庵疽酝獾脑颉獥钅衬巢]有冰毒可供交易，只是以之騙取他的毒資——未能達(dá)到物理性持有該項(xiàng)達(dá)60多克毒品冰毒的程度。即劉某某在直接故意之下，開始著手實(shí)施能夠使他持有數(shù)量達(dá)60多克的冰毒后，因意志以外的原因，停止在與提供毒品的相對(duì)行為人達(dá)成毒品犯罪合意之后，實(shí)際持有毒品之前，是非法持有毒品罪的未遂。