張 翠

(重慶理工大學(xué) 思想政治教育學(xué)院，重慶 400054)

哈貝馬斯的程序主義法治觀以合法之法為核心，力圖克服形式法治與實(shí)質(zhì)法治之非此即彼的缺陷。其合法之法的生成有賴于一種包括兩個(gè)商談階段之循環(huán)往復(fù)的商談民主程序，經(jīng)由該商談民主程序形成的合法之法是確保真正法治的關(guān)鍵，這對(duì)于當(dāng)代中國(guó)推進(jìn)全面依法治國(guó)有一定的啟示意義。

一、程序主義法治觀對(duì)形式法治觀與實(shí)質(zhì)法治觀的揚(yáng)棄

法治作為政治理念與治國(guó)方法有著深遠(yuǎn)的歷史淵源。法治的概念是由古希臘人率先提出的?；蛟S是因?yàn)樘K格拉底因嚴(yán)守“惡法”而慷慨赴死，其學(xué)生柏拉圖在城邦理論中肯定了人治向法治轉(zhuǎn)變的積極意義。在此基礎(chǔ)上，柏拉圖的學(xué)生亞里士多德指出：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律?！盵1]202從現(xiàn)代法理學(xué)的視角來(lái)看，體現(xiàn)了法律的兩種價(jià)值追求。對(duì)秩序的價(jià)值追求與對(duì)正義的價(jià)值追求。換句話說(shuō)，就是法律既要有維持秩序的強(qiáng)制力，又要有體現(xiàn)正義的規(guī)范性。

但自古希臘以降，尤其是到了近代，隨著工具理性的濫殤，片面強(qiáng)調(diào)通過(guò)法律的強(qiáng)制力來(lái)維持秩序的形式法治觀應(yīng)運(yùn)而生。形式法治觀主要體現(xiàn)為一種“有法之治”，即只要依靠法律而不是個(gè)人來(lái)治理國(guó)家，就是“法治”。因其只考慮法律的外在形式和強(qiáng)制力而不考慮法律的內(nèi)在價(jià)值和規(guī)范性，形式法治觀的極端體現(xiàn)就是“惡法亦法”，這顯然有悖于真正的法治?；谛问椒ㄖ斡^的片面性，很多思想家甚至包括最初倡導(dǎo)形式法治觀的思想家諸如洛克、富勒、戴西、哈耶克、拉茲等，都開始轉(zhuǎn)向關(guān)注法律的正義性和人權(quán)的保障等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，發(fā)展到現(xiàn)代，實(shí)質(zhì)法治觀得以流行。實(shí)質(zhì)法治觀主要體現(xiàn)為一種“良法之治”，即法治不僅僅是依靠法律來(lái)治理，還要求法律本身具有一定的倫理性內(nèi)容和內(nèi)在價(jià)值，可以有效地制約權(quán)力和保障權(quán)利，“惡法非法”就是其具體體現(xiàn)。

應(yīng)該說(shuō)，形式法治觀強(qiáng)調(diào)的是亞里士多德關(guān)于法律對(duì)秩序的價(jià)值追求，實(shí)質(zhì)法治觀則更強(qiáng)調(diào)法律對(duì)正義的價(jià)值追求，這兩種片面的強(qiáng)調(diào)都不能實(shí)現(xiàn)真正的法治，真正的法治應(yīng)該是亞里士多德所主張的二者的合題。對(duì)此，哈貝馬斯主張一種程序主義的法治觀，揚(yáng)棄了形式法治與實(shí)質(zhì)法治的片面主張，實(shí)現(xiàn)了二者的辯證統(tǒng)一。

具體而言，哈貝馬斯不是將法律的外在形式(如法律的普遍性、確定性、穩(wěn)定性)，與法律的內(nèi)在價(jià)值(如尊重、自由、平等、人權(quán)等)簡(jiǎn)單相加，而是通過(guò)一種商談的民主立法程序形成合法之法來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)形式法治與實(shí)質(zhì)法治的揚(yáng)棄。在揚(yáng)棄形式法治觀方面，作為程序主義法治觀核心的合法之法不是被給予的，而是公民的“自我立法”，從而可以避免“惡法之治”。同時(shí)，合法之法的普遍性、確定性與穩(wěn)定性是動(dòng)態(tài)的，因?yàn)樯陶劦拿裰髁⒎ǔ绦蚴情_放的和循環(huán)的，這就確保了法律合法性的歷史性和具體性，使合法之法能夠一以貫之地保障權(quán)利和實(shí)現(xiàn)正義。在揚(yáng)棄實(shí)質(zhì)法治觀方面，實(shí)質(zhì)法治觀盡管主張要以合法的程序制定一系列符合形式法治要求的良善之法，但并未提出什么樣的合法程序能夠制定出這樣的良善之法，程序主義法治觀則明確提出一種包含了兩個(gè)商談階段之循環(huán)往復(fù)的商談民主程序是制定合法之法的必由之路，實(shí)現(xiàn)了亞里士多德所憧憬的“樂于服從最好而又可能訂立的法律”[1]202。因此，可以說(shuō)哈貝馬斯正是以其程序主義法治觀解決了形式法治觀與實(shí)質(zhì)法治觀各自的片面性問題，在揚(yáng)棄的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)了二者的辯證統(tǒng)一：形式法治是法治的低級(jí)階段，是法治的手段，實(shí)質(zhì)法治是法治的高級(jí)階段，是法治的最高目標(biāo)；實(shí)質(zhì)法治決定著形式法治，形式法治反映并制約著實(shí)質(zhì)法治；二者相互促進(jìn)，使法治得以更好地發(fā)展，程序主義法治觀正是二者相互促進(jìn)的保障。

二、合法之法：法律實(shí)用性與價(jià)值性的統(tǒng)一

形式法治觀片面強(qiáng)調(diào)法律的實(shí)用性，把法律工具主義化，實(shí)現(xiàn)的只是一種“法律型統(tǒng)治”，即通過(guò)法律而實(shí)施的政治統(tǒng)治，其法律只是實(shí)施政治統(tǒng)治的強(qiáng)制性工具，并不具備合法性。實(shí)質(zhì)法治觀則側(cè)重強(qiáng)調(diào)法律的價(jià)值性，但在如何制定具有內(nèi)在價(jià)值的法律問題上卻無(wú)能為力。因此，哈貝馬斯的法治觀首先要解決的就是什么樣的法律既具有內(nèi)在價(jià)值又具有外在的強(qiáng)制力，即法律實(shí)用性與價(jià)值性的統(tǒng)一問題，以及這樣的法律如何制定的問題。

在哈貝馬斯看來(lái)，形式法治觀所主張的通過(guò)法律而實(shí)施的政治統(tǒng)治，不論是法律還是政治統(tǒng)治都不具有合法性。由于法律可能受政治權(quán)力的影響而制定，法律也可能將掌權(quán)者排除在法律規(guī)訓(xùn)的范圍之外，針對(duì)的只是一般平民，因而仍然是一種“人治”，只不過(guò)法律充當(dāng)了“人治”的工具。正如盧梭所言：“如果有一個(gè)人不接受法律的統(tǒng)治，那么其他人隨時(shí)都可能受到這個(gè)人的統(tǒng)治?！盵2]52因此，這樣的法律都不具有合法性。同理，根據(jù)這樣的法律實(shí)施的政治統(tǒng)治也不能說(shuō)是合法的，只能說(shuō)是合法律的，即“法律型統(tǒng)治”——rule by law(拉茲界定為the rule of the law)。真正的“合法性”是指一種政治秩序被人們認(rèn)可的價(jià)值。受政治權(quán)力影響而制定的法律以及據(jù)此法律而實(shí)施的政治統(tǒng)治都不可能獲得人們的認(rèn)可，因而并不具備合法性，所實(shí)現(xiàn)的也就不是真正的法治。真正的法治是馬克思所強(qiáng)調(diào)的那種“法典就是人民自由的圣經(jīng)”[3]176的治國(guó)模式，即法治國(guó)家中的法律必須從人們的自由活動(dòng)中獲得自身的合法性根據(jù)而成為“合法之法”，以“合法之法”實(shí)現(xiàn)的政治統(tǒng)治才是真正的法治，即“rule of law”。

由此，哈貝馬斯法治觀的落腳點(diǎn)就是“合法之法”，也就是實(shí)質(zhì)法治觀所強(qiáng)調(diào)的法律只有因其內(nèi)在價(jià)值才會(huì)被當(dāng)作目的來(lái)實(shí)現(xiàn)而被信仰，也只有如此，才能實(shí)現(xiàn)真正的法治。對(duì)此，哈貝馬斯從合法性的角度進(jìn)行了闡釋，他認(rèn)為，“合法性意味著，對(duì)于某種要求作為正確的和公正的存在物而被認(rèn)可的政治秩序來(lái)說(shuō)，有著一些好的根據(jù)。一個(gè)合法的秩序應(yīng)該得到承認(rèn)，合法性意味著某種政治秩序被認(rèn)可的價(jià)值——這個(gè)定義強(qiáng)調(diào)了合法性是某種可以爭(zhēng)論的有效性要求，統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定性也依賴于自身在事實(shí)上的被承認(rèn)?！盵4]178可見，哈貝馬斯的合法性定義包含著經(jīng)驗(yàn)與價(jià)值兩個(gè)維度，是事實(shí)上的有效性與規(guī)范上的有效性的合題。事實(shí)上的有效性反映的是實(shí)用性，即必須被遵守的強(qiáng)制性；規(guī)范上的有效性反映的則是價(jià)值性，即應(yīng)該被遵守的合法性。因此，就法律而言，只有當(dāng)它具有合法性而成為合法之法時(shí)，才意味著它實(shí)現(xiàn)了實(shí)用性與價(jià)值性的統(tǒng)一。合法之法由此成為哈貝馬斯克服形式法治觀的片面性、實(shí)現(xiàn)真正法治的關(guān)鍵所在。

在此基礎(chǔ)上，哈貝馬斯認(rèn)為合法之法之所以必須被遵守，不是因其具有懲罰和制裁作用從而能對(duì)人們?cè)斐煽謶郑且驗(yàn)樗侨藗兊摹白晕伊⒎ā??！皬姆衫碚摰慕嵌葋?lái)看，現(xiàn)代法律秩序只能從‘自決’這個(gè)概念獲得合法性：公民應(yīng)該時(shí)時(shí)都能夠把自己理解為他作為承受者所要服從的法律的創(chuàng)制者。”[5]449這樣的法律蘊(yùn)含著所有參與者的信念與價(jià)值，法律由此與自由、平等、正義等終極價(jià)值相聯(lián)系而獲得了內(nèi)在價(jià)值，從而成為合法之法。這就是說(shuō)，每個(gè)人既是立法者，又是守法者，每個(gè)人所遵從的只是他自己創(chuàng)制的法律，因而這樣的法律必須被遵守。只有這樣的法律才兼具價(jià)值性與強(qiáng)制性，也才具有真正的合法性?？梢?，哈貝馬斯既不是立足于法律的外在形式，也不是立足于法律的內(nèi)在價(jià)值，而是立足于法律的創(chuàng)制與產(chǎn)生來(lái)界定合法之法的，因而既克服了形式法治觀對(duì)法律內(nèi)在價(jià)值的忽視，又彌補(bǔ)了實(shí)質(zhì)法治觀在制定法律時(shí)的無(wú)能為力。

三、合法之法的生成

在如何創(chuàng)制合法之法的問題上，哈貝馬斯同很多思想家一樣，將世俗化進(jìn)程中的法律的合法性訴諸于理性。但不同的是，他所主張的理性既不是工具理性，也不是實(shí)踐理性，而是交往理性。在他看來(lái)，以實(shí)證主義和功利主義為代表的工具理性，主張“價(jià)值中立”，將法律與道德相分離，只強(qiáng)調(diào)法律的穩(wěn)定性、普遍性等形式要件，而忽視人權(quán)、正義等實(shí)質(zhì)要件，自然不能實(shí)現(xiàn)法律的內(nèi)在價(jià)值，從而解決法律的合法性問題。同時(shí)，即使是以追求善為目標(biāo)和導(dǎo)向、能為行動(dòng)者提供引導(dǎo)和行動(dòng)依據(jù)的實(shí)踐理性，其結(jié)果也要么被歸諸“單個(gè)主體”，要么被歸諸“國(guó)家—社會(huì)層次上的宏觀主體”。而歸諸于“單個(gè)主體”，可能造成獨(dú)斷與功利，歸諸于“國(guó)家—社會(huì)層次上的宏觀主體”，可能造成忽略個(gè)體的傾向，因而也無(wú)法解決法律的合法性問題。對(duì)此，哈貝馬斯拋棄了工具理性，并在對(duì)實(shí)踐理性進(jìn)行揚(yáng)棄的基礎(chǔ)上，提出了交往理性的概念，以此作為賦予法律合法性的理性基礎(chǔ)。

交往理性立足于“主體間性”的視角，可以克服“單個(gè)主體”與“宏觀主體”的“主體性”視角的局限性，堅(jiān)持社會(huì)交往中的所有主體處于相互平等的地位，以“語(yǔ)言”為媒介，以“有效性要求”*“有效性要求”具體包括四個(gè)方面的要求：第一，語(yǔ)言表達(dá)的可理解性；第二，表達(dá)形式即命題性內(nèi)涵的真理性；第三，言述者所表達(dá)的意向的真誠(chéng)性；第四，言述應(yīng)為聽者和讀者所共同承認(rèn)的規(guī)范性語(yǔ)境所要確立一種正當(dāng)性、妥當(dāng)性。這也是所謂的“理想的話語(yǔ)情境”。為論證前提，在相互溝通的過(guò)程中，要真誠(chéng)和正確地使用語(yǔ)言，出現(xiàn)意見分歧時(shí)，不依靠任何權(quán)威或其他手段強(qiáng)迫對(duì)方接受，而是在“有效性要求”的框架內(nèi)用最佳的論據(jù)來(lái)支持自己的觀點(diǎn)，并通過(guò)反復(fù)商談和相互理解達(dá)成共識(shí)，從而建立起大家一致認(rèn)同的規(guī)范，以協(xié)調(diào)彼此的行動(dòng)，保持人際和諧，維持社會(huì)生活的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。因此哈貝馬斯認(rèn)為，只有在交往理性的推動(dòng)下，主體間通過(guò)積極參與、相互交流與理性商談而創(chuàng)制法律規(guī)范才是真正的自我立法——人們既是法律的承受者，同時(shí)也是法律的制定者，只有這樣，法律的合法性才能得以實(shí)現(xiàn)。

哈貝馬斯立足于法律的創(chuàng)制與產(chǎn)生是否合法來(lái)界定合法之法，其合法性完全取決于平等主體基于交往理性通過(guò)溝通程序進(jìn)行的協(xié)商，最終的依據(jù)只是可以接受的理由，而不是道德、倫理或者其他外在權(quán)威。因此，確保法律合法性的關(guān)鍵在于主體間基于交往理性的商談?wù)撟C程序，經(jīng)由這種商談?wù)撟C程序而達(dá)成的法律共識(shí)即可被視為合法之法?！胺梢蚪煌问蕉哂泻戏ㄐ?，只有在這種交往形式中，公民自治才能夠得到表達(dá)與自主，這是理解程序主義法的關(guān)鍵?！盵6]308具體而言，哈貝馬斯將合法之法的產(chǎn)生落腳于一種雙軌制的商談民主程序，它既不同于自由主義模式代議制民主的議會(huì)博弈，也不同于共和主義模式直接民主的意志統(tǒng)合，而是體現(xiàn)為包含兩個(gè)階段循環(huán)往復(fù)的交往和商談。代議制民主所產(chǎn)生的法律本質(zhì)上是由國(guó)家政治權(quán)力所塑造的抽象法律形式，由于脫離群眾基礎(chǔ)而喪失了民主的根基，因而不具備合法性。直接民主所產(chǎn)生的法律雖然是公民的“自我立法”，使法律具有堅(jiān)實(shí)的民主根基從而具備合法性，但是，由直接民主來(lái)創(chuàng)制法律卻存在理論難題和實(shí)踐困境。從理論上講，盧梭立足于整體主義的倫理觀，用籠統(tǒng)的“公意”作為公民“自我立法”的依據(jù)，既忽視了個(gè)人利益與價(jià)值追求的差異性，又無(wú)視集體意志壓制個(gè)人自由的可能性，從而為以人民名義實(shí)施的極權(quán)主義和“多數(shù)暴政”提供了理論基礎(chǔ)?？档聫膯蝹€(gè)主體出發(fā)，將公民的“自我立法”訴諸于對(duì)理性之“絕對(duì)命令”的服從，又違背了“自我立法”的初衷。從實(shí)踐上看，直接民主在現(xiàn)代的大型社會(huì)已無(wú)踐行的可能，因?yàn)槿w公民“共時(shí)性在場(chǎng)”已難實(shí)現(xiàn)。按照哈貝馬斯的理解，“法律獲得充分的規(guī)范意義，既不是通過(guò)其形式本身，也不是通過(guò)先天賦予的道德內(nèi)容，而是通過(guò)立法程序，正是這種程序產(chǎn)生了合法性?！盵5]135因此，哈貝馬斯用以建構(gòu)合法之法的是一種商談的民主程序。

商談的民主程序體現(xiàn)為公共領(lǐng)域的公開商談與國(guó)家議會(huì)的立法商談這兩個(gè)階段循環(huán)往復(fù)的良性互動(dòng)。其中，公共領(lǐng)域的公開商談是非建制化的意見形成過(guò)程，因公共領(lǐng)域具有廣泛的群眾基礎(chǔ)，其間形成的公共意見就具有堅(jiān)實(shí)的合法性；國(guó)家議會(huì)的立法商談則是建制化的、正式的政治意志形成過(guò)程，即立法過(guò)程——公共領(lǐng)域中形成的合法民意，經(jīng)過(guò)國(guó)家議會(huì)的理性商談進(jìn)一步合理化，從而成為真正的民主意志，最終凝結(jié)為法律。可見，公共領(lǐng)域的公開商談是議會(huì)立法商談的前提，可以確保公共意見和政治意志的群眾基礎(chǔ)，進(jìn)而確保其合法性；議會(huì)立法商談則是公共領(lǐng)域公開商談的必要延伸，否則難以形成正式的、合理的民主意志。哈貝馬斯通過(guò)基于交往理性的商談民主程序，既克服了自由主義民主模式法律合法性的匱乏，又避免了共和主義民主模式“自我立法”的缺陷。

四、合法之法的意義

其一，以合法之法為核心的程序主義法治觀立足于法律的創(chuàng)制與產(chǎn)生來(lái)確保法律實(shí)用性與價(jià)值性的統(tǒng)一，可以避免法律工具主義的危害。法律無(wú)疑具有工具性，但卻不能僅僅被當(dāng)作工具來(lái)使用，否則就會(huì)陷入法律工具主義的窠臼。法律工具主義將法律僅僅視為實(shí)現(xiàn)一定目的的手段，僅強(qiáng)調(diào)法律的實(shí)用性而忽視甚至否定法律的任何內(nèi)在價(jià)值，這就與法治的目標(biāo)背道而馳，在古今中外造成了不可估量的危害。比如，古代中國(guó)力主“法治”的法家，主張用嚴(yán)刑峻法來(lái)達(dá)到維護(hù)統(tǒng)治秩序的目的，不過(guò)，君主即統(tǒng)治者被排除在嚴(yán)刑峻法之外，因而法律就成為統(tǒng)治者達(dá)到其統(tǒng)治目的的工具，而不是對(duì)所有人一律平等的法律；在西方中世紀(jì)，教會(huì)把法律解釋為神統(tǒng)治人的工具以達(dá)到維護(hù)自身利益的目的，致使中世紀(jì)的思想萬(wàn)馬齊喑，自由暗無(wú)天日；在納粹德國(guó)時(shí)期，政府以法律之名義進(jìn)行種族滅絕和對(duì)外侵略，納粹分子在紐倫堡審判庭上則以“服從法律”為名進(jìn)行辯解。所有這些例子都是對(duì)“法治”的反諷。要克服類似的悲劇，必須以法律的價(jià)值性來(lái)導(dǎo)引法律的實(shí)用性，這正是合法之法的創(chuàng)制過(guò)程所能確保的。

其二，合法之法可以解決“法律型統(tǒng)治”中國(guó)家法律與政治權(quán)力在合法性上循環(huán)論證的內(nèi)在缺陷，從而確保真正法治的實(shí)現(xiàn)。在“通過(guò)法律對(duì)國(guó)家進(jìn)行治理”的“法律型統(tǒng)治”中，法律的合法性來(lái)源于政治權(quán)力的立法，政治權(quán)力的合法性來(lái)源于法律的授權(quán)，這種合法性的循環(huán)論證將導(dǎo)致法律可能被政治權(quán)力任意操縱，政治權(quán)力可能變成不受限制的權(quán)力，因?yàn)檎茩?quán)者只需要通過(guò)立法就可以輕易地?cái)U(kuò)張或?yàn)E用權(quán)力。對(duì)此，哈貝馬斯通過(guò)合法之法的創(chuàng)制與運(yùn)行解決了政治權(quán)力與國(guó)家法律在同源互構(gòu)過(guò)程中的合法性問題。一方面，政治權(quán)力由合法之法來(lái)組織并受合法之法的導(dǎo)控與約束而運(yùn)行，政治權(quán)力通過(guò)合法之法因而具有了民主的根基，獲得了真正的合法性。另一方面，合法之法的產(chǎn)生以建制化的政治權(quán)力(比如議會(huì))為條件，合法之法的貫徹也要以政治權(quán)力的有效運(yùn)行來(lái)保障。哈貝馬斯所重構(gòu)的國(guó)家法律與政治權(quán)力的同源互構(gòu)關(guān)系，是將二者置于一個(gè)共同的合法性基礎(chǔ)之上，這個(gè)合法性基礎(chǔ)就是基于交往理性的商談民主程序。民主地形成的合法之法作為其核心目標(biāo)，就成為民主法治的根本保障。

其三，哈貝馬斯將法律的合法性問題視為其法哲學(xué)的核心，認(rèn)為只有經(jīng)過(guò)民主的立法程序，法律才真正具有合法性，也才能實(shí)現(xiàn)真正的法治，這就為民主法治建設(shè)指明了方向。首先，民主是法治的前提和保障，誠(chéng)如他所說(shuō)：“在完全世俗化的政治中，法治國(guó)若沒有激進(jìn)民主的話是難以形成、難以維持的。”[5]PX1II(preface)哈貝馬斯在這里提到的民主既不是自由主義民主，也不是共和主義民主，而是一種審議民主，這種民主的關(guān)鍵不在于任何實(shí)體性價(jià)值，而是通過(guò)主體間的理性商談和民主程序達(dá)成共識(shí)，產(chǎn)生合法之法，這就為當(dāng)代的民主政治建設(shè)提供了一個(gè)進(jìn)路。其次，法治是民主的目標(biāo)和歸宿。推進(jìn)民主旨在保障權(quán)利與實(shí)現(xiàn)正義，而這正是法治的旨趣。最后，合法之法是通過(guò)民主實(shí)現(xiàn)法治的中介，實(shí)現(xiàn)民主法治理想的關(guān)鍵就在于合法之法的創(chuàng)制與產(chǎn)生。經(jīng)由商談的民主程序形成的法律是事實(shí)上的有效性與規(guī)范上的有效性，是合法律性與合法性、強(qiáng)制之法與自由之法相統(tǒng)一的合法之法，它既是政治統(tǒng)治的目的和中心——因?yàn)榇_保了政治統(tǒng)治的合法性，又是公民基本權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的保障。因此，民主地形成合法之法是實(shí)現(xiàn)民主法治理想的必由之路。

[1] (古希臘)亞里士多德.政治學(xué)[M].吳壽彭譯.北京：商務(wù)印書館，2014.

[2] (法)盧梭.論人類不平等的起源和基礎(chǔ)[M].李常山譯.北京：商務(wù)印書館，1962.

[3] 馬克思恩格斯全集：第1卷[M].北京：人民出版社，1995.

[4] Jürgen Habermas. Communication and the evolution of society, Translated and with an introduction by Thomas McCarthy, London: The Chaucer Press, 1979.

[5] Jürgen Habermas. Between Facts and Norms, Translated by William Rehg, Cambridge: The MIT Press, 1999.

[6] 高鴻均.商談法哲學(xué)與民主法治國(guó)——“在事實(shí)與規(guī)范之間”閱讀[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007.