劉曉玲

[摘 要]技術(shù)的每一次進步都將給著作權(quán)制度帶來新的挑戰(zhàn)。云時代的到來，改變了對作品載體進行占有的傳統(tǒng)作品體驗方式，取而代之的是對作品內(nèi)容進行直接體驗的新型作品體驗?zāi)Ｊ健＿@無疑使得著作權(quán)人賴以維護利益的復(fù)制權(quán)受到強烈沖擊，由此產(chǎn)生的臨時復(fù)制問題及其所帶來的利益沖突在云環(huán)境下也越顯尖銳。如何通過立法完善云環(huán)境下的復(fù)制權(quán)，使得著作權(quán)制度能夠追上技術(shù)發(fā)展的腳步，這個問題值得我們持續(xù)關(guān)注和探討。

[關(guān)鍵詞]著作權(quán)；云計算；復(fù)制權(quán)；臨時復(fù)制

[中圖分類號]D923.4 [文獻標識碼]A [文章編號]1672-2426（2015）03-0014-05

著作權(quán)伴隨科學(xué)技術(shù)發(fā)展應(yīng)運而生，著作權(quán)制度與技術(shù)發(fā)展的關(guān)系十分密切，兩者并行不悖相互影響、相互滲透。著作權(quán)一直都被冠予“技術(shù)之子”的美名[1]，縱觀歷史的長河可以發(fā)現(xiàn)，傳播技術(shù)的每一次改良，必將掀起著作權(quán)制度的一場革命?？梢哉J為，技術(shù)的出現(xiàn)催生了著作權(quán)制度，技術(shù)的進步又促進著作權(quán)制度的不斷完善[2]。技術(shù)的發(fā)展總是日新月異永不停息，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給著作權(quán)制度帶來的挑戰(zhàn)尚未解決，云計算技術(shù)又悄然出現(xiàn)[3]。云計算技術(shù)將用戶、移動終端及其他設(shè)備上的處理資源集中在云端，再對這些資源進行統(tǒng)一調(diào)配和維護，讓其協(xié)同工作，用戶能隨時隨地根據(jù)自身需求靈活、快捷地獲取云端資源。作為一種新型信息處理技術(shù)，云計算將從技術(shù)上根本改變原有的信息傳播及利用方式，人類原有的生活、生產(chǎn)以及商業(yè)運營模式也將因此受到?jīng)_擊，最終形成新的信息產(chǎn)業(yè)格局。著作權(quán)作為調(diào)整信息生產(chǎn)和傳播的最基本法律手段，必然也將受到云時代技術(shù)的影響。而一直在傳統(tǒng)版權(quán)法中擁有基礎(chǔ)核心地位的復(fù)制權(quán)，其地位在云計算時代到來后是否還能繼續(xù)保持？換言之，復(fù)制權(quán)在云計算時代是否仍是著作權(quán)行使的基礎(chǔ)？隨著云計算時代的臨近，這類問題也愈發(fā)值得我們關(guān)注和深思。本文對云計算環(huán)境下的復(fù)制權(quán)將遭遇的挑戰(zhàn)進行初步探討，以期為后續(xù)的研究提供借鑒。

一、技術(shù)演變與傳統(tǒng)復(fù)制權(quán)概念變遷

復(fù)制權(quán)是權(quán)利人享有復(fù)制作品并授權(quán)他人復(fù)制作品的權(quán)利。復(fù)制權(quán)歷史悠久，世界上第一部著作權(quán)法典《安娜法典》中就對復(fù)制權(quán)做出過明確定義：作為一切作品利用的前提行為，復(fù)制是對作品最基礎(chǔ)、最普遍也是最重要的利用手段；權(quán)利人若能對復(fù)制行為進行有效控制，其權(quán)益便能得到保障。正因為如此，復(fù)制權(quán)的核心地位從產(chǎn)生伊始便被確定并保持至今。但隨著科技的進步，復(fù)制的方式越發(fā)多樣化，內(nèi)在含義也愈發(fā)豐盈。

手工抄寫是最古老、最原始的復(fù)制方式，它的出現(xiàn)并沒有催生出復(fù)制權(quán)。究其原因主要在于抄寫不僅需要耗費大量的時間，對人力成本的要求也很高。在文化普及程度相對較低的時代，私人復(fù)制行為并不普遍，因此，對版權(quán)人也不會造成利益上的威脅。隨著印刷技術(shù)的出現(xiàn)，復(fù)制成本大大降低，文字作品被復(fù)制后大批量投入市場，版權(quán)人和印刷商第一次從復(fù)制行為中獲取利益。然而，利益背后的矛盾沖突在所難免，印刷廠商為了獨占享有復(fù)制作品帶來的利益，因此請求法律保護，印刷特權(quán)即“準復(fù)制權(quán)”由此產(chǎn)生?！皽蕪?fù)制權(quán)”和現(xiàn)代意義的復(fù)制權(quán)含義不同，相比之下，“準復(fù)制權(quán)”主要是用來調(diào)解印刷商間的利益沖突，其權(quán)利主體是印刷商而并非作品作者。并且，在“準復(fù)制權(quán)”時期，復(fù)制手段的單一性，使得作品的利用、傳播和發(fā)行都依賴于印刷復(fù)制這一前提，因此掌握了印刷特權(quán)就相當于掌握了作品的傳播、發(fā)行權(quán)利。但無論是手工抄寫時代還是機器印刷時代，前者由于復(fù)制作品消耗的時間、人力成本高，后者由于用來實現(xiàn)復(fù)制行為的機器價格昂貴，都使得早期私人復(fù)制行為局限在手工抄寫，因此，此時的私人復(fù)制行為對著作權(quán)人權(quán)益造成的威脅極小。

在電子技術(shù)時代，復(fù)制方式逐漸多元化。以鋼琴卷為代表的機械復(fù)制行為率先打破了人們對早期印刷復(fù)制的單一概念。1909年，美國首次立法規(guī)定音樂作品著作權(quán)人有權(quán)禁止他人未經(jīng)允許以機械復(fù)制的方式再現(xiàn)其作品?！皺C械錄制”由此成為新型的復(fù)制行為而走進了人們的視野。隨著科技的不斷進步，靜電復(fù)印、磁帶錄音錄像等技術(shù)如雨后春筍般相繼出現(xiàn)，消費者能不經(jīng)過版權(quán)人的允許利用多種手段將作品固定下來，由此導(dǎo)致私人復(fù)制行為興起，作品銷量銳減，原有的市場秩序和利益平衡被打破。著作權(quán)人的利益受到了影響，人們逐漸開始探討“私人復(fù)制”行為是否應(yīng)加以法律控制。

隨著網(wǎng)絡(luò)數(shù)字時代的到來，“私人復(fù)制”是否合法的問題又一次被推到了風(fēng)口浪尖。數(shù)字技術(shù)能將著作權(quán)定義的所有種類作品都數(shù)字化，被數(shù)字化后的作品，無論經(jīng)過多少次復(fù)制都能與原作品的質(zhì)量保持一致，這使得“原件”在數(shù)字時代的價值被大大削減。再加上與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的融合，被數(shù)字化后的作品通過網(wǎng)絡(luò)眨眼之間便能傳遍整個世界。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)使得作品的復(fù)制和傳播越來越廉價，人們可以方便、快捷地獲取、復(fù)制并使用作品。毋庸置疑，這對消費者來說是個好消息，但大量對作品非授權(quán)性的使用威脅到版權(quán)人的利益，嚴重影響到版權(quán)人的創(chuàng)作積極性。著作權(quán)人因此又將目光聚焦在“私人復(fù)制”的問題上，希望復(fù)制權(quán)的效力能夠覆蓋到每一份復(fù)制品[4]。

值得一提的是，隨著數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，在線服務(wù)逐漸滲透進我們的日常生活。我們在瀏覽網(wǎng)頁或享受其他在線服務(wù)的時候，計算機會自動存儲正在瀏覽的作品數(shù)據(jù)，當我們切斷電源或者給計算機輸入新的命令后，之前存儲的作品數(shù)據(jù)又將自動消失，學(xué)界將這種作品數(shù)據(jù)在計算機自動控制下進行短暫存儲的行為稱為“臨時復(fù)制”。臨時復(fù)制是數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的必然結(jié)果，它的臨時、短暫以及非固定性的特點使其與傳統(tǒng)意義中的復(fù)制權(quán)既相似又有區(qū)別。但“臨時復(fù)制”是在線傳輸技術(shù)中不可避免的機器行為，著作權(quán)人正看中了其內(nèi)含價值，期望將復(fù)制權(quán)的效力延伸至“臨時復(fù)制”。如何定性臨時復(fù)制行為成為數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)時代著作權(quán)面臨的新問題。

二、云環(huán)境與傳統(tǒng)復(fù)制權(quán)制度的沖突

新興技術(shù)的每一次出現(xiàn)都推動著復(fù)制權(quán)的變革，同樣，隨著云計算時代的到來，復(fù)制權(quán)又將面臨新一輪的挑戰(zhàn)。簡單來說，云計算是一種能將硬件虛擬化，將軟件服務(wù)化，將資源集中化，將服務(wù)需求化，將PC簡單化的新型服務(wù)模式，具體包括三個層次：基礎(chǔ)設(shè)施及服務(wù)（IaaS），平臺及服務(wù)（PaaS）和軟件及服務(wù)（SaaS）。云計算能將原本分散的軟、硬件資源集中起來，放在云端（網(wǎng)絡(luò)平臺）進行統(tǒng)一的調(diào)配、管理和維護。用戶不再需要配置高運算能力的電腦，也無需再更新系統(tǒng)軟件，只需通過瀏覽器將PC連接到互聯(lián)網(wǎng)上，便能方便、快捷并按自身需求在線直接獲取和使用各種云端資源。云計算的出現(xiàn)從技術(shù)層面上完全顛覆了以往信息的獲取和利用方式，使得著作權(quán)制度受到嚴重的沖擊，而其對復(fù)制權(quán)的影響尤為突出。

（一）云環(huán)境下軟件作品復(fù)制權(quán)的效力風(fēng)險

云環(huán)境中的軟件及服務(wù)（SaaS）其實是一種基于互聯(lián)網(wǎng)的軟件租用服務(wù)。該種營銷模式是以互聯(lián)網(wǎng)作為媒介，供應(yīng)商將應(yīng)用軟件部署在服務(wù)器上，客戶根據(jù)自身需求對服務(wù)器上的軟件進行選取租用。相比于傳統(tǒng)的軟件使用行為，在SaaS模式下，客戶不需再自行購買安裝軟件，軟件由供應(yīng)商統(tǒng)一部署在“云端”，并進行統(tǒng)一升級、維護、管理，客戶只需按需選取租用，并按時計費，這大量節(jié)約了本地PC的處理空間，也最大程度為客戶的日常維護、使用提供方便。從商業(yè)應(yīng)用角度看，SaaS模式無疑將給供應(yīng)商和客戶帶來共同的利益。但從著作權(quán)角度看，傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中軟件作品的使用必須先在本地PC上進行安裝，而安裝必然會在PC上進行數(shù)據(jù)的下載和復(fù)制，這是使用軟件作品無法避免的環(huán)節(jié)，因此在傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，復(fù)制權(quán)應(yīng)首先用在對軟件作品的保護中。而在SaaS模式下，軟件作品被供應(yīng)商統(tǒng)一部署在了“云端”，客戶對軟件作品的使用模式從本地自行安裝轉(zhuǎn)變成通過互聯(lián)網(wǎng)直接使用，復(fù)制行為在技術(shù)上相當于被用戶直接省略，因此復(fù)制權(quán)缺少了保護對象，其對軟件作品的原有保護作用無法發(fā)揮。復(fù)制權(quán)的地位在云環(huán)境下也許將成為空有其名的權(quán)利。

（二）云環(huán)境下終端用戶的傳統(tǒng)復(fù)制行為喪失

云計算的最大特色在于云供應(yīng)商將用戶所需的一切資源全統(tǒng)一配置在“云端”，用戶可根據(jù)自身需要通過網(wǎng)絡(luò)隨時在“云端”對資源進行直接調(diào)用，從而使得原本在本地PC上完成的工作全轉(zhuǎn)移在“云端”完成，本地PC因此無需再配置高規(guī)格的計算處理以及存儲能力，用戶只需對電腦發(fā)出指令調(diào)用“云端”作品資源，便能實現(xiàn)對作品的直接利用。因此，云服務(wù)供應(yīng)商將作品資源配置在“云端”，再到用戶對“云端”作品進行直接使用，整個過程中，僅云服務(wù)供應(yīng)商的配置行為中涉及復(fù)制，而用戶對作品的使用將會是直接瀏覽或利用。由此可見，云計算的出現(xiàn)將使得作品的利用出現(xiàn)新的模式，傳統(tǒng)間接占有載體為前提的作品利用模式在云計算時代可能將不復(fù)存在，取而代之的是對作品內(nèi)容進行直接體驗的新型作品利用模式。這種轉(zhuǎn)變無疑將對傳統(tǒng)著作權(quán)中占有核心地位的復(fù)制權(quán)帶來嚴重影響，一方面云計算環(huán)境下提供的便利服務(wù)模式將大大減少私人復(fù)制行為，有利于著作權(quán)的保護；另一方面，云計算提供的服務(wù)模式，也將改變?nèi)藗兪褂米髌返牧?xí)慣，使得復(fù)制行為不再是使用作品的前提，復(fù)制行為發(fā)生的頻次也因此大大降低。當權(quán)利控制的行為對象發(fā)生頻率極低的時候，意味著這項權(quán)利喪失了普適性，它是否還能作為基礎(chǔ)權(quán)利而存在也將受到質(zhì)疑。

（三）云環(huán)境下臨時復(fù)制行為的概念歸屬

臨時復(fù)制是伴隨計算機技術(shù)的發(fā)展而產(chǎn)生的一個新概念。起初，它進入著作權(quán)法的研究視野是因為計算機軟件在進行數(shù)據(jù)計算處理時在計算機內(nèi)部存儲器中對作品進行的臨時存儲問題，但隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷發(fā)展，臨時復(fù)制的問題也變得愈發(fā)復(fù)雜。[5]臨時復(fù)制行為是否屬于著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為而需要受到復(fù)制權(quán)的規(guī)制呢？云計算技術(shù)運用后，與臨時復(fù)制相關(guān)的利益沖突更是將這一問題推向了風(fēng)口浪尖。

云計算的本質(zhì)是將原本應(yīng)該在用戶端進行處理的運算通過網(wǎng)絡(luò)傳輸給“云端”代處理，“云端”再將運行結(jié)果通過網(wǎng)絡(luò)傳輸給用戶端顯示。因此，臨時復(fù)制行為在云環(huán)境下將無處不在，人們基于網(wǎng)絡(luò)獲取數(shù)字資源的過程實則就是一個不斷進行臨時復(fù)制的過程。[6]上文已經(jīng)討論過，傳統(tǒng)的復(fù)制權(quán)已經(jīng)無法再對云環(huán)境中SaaS服務(wù)模式的軟件作品進行規(guī)制；但是在SaaS模式下，用戶對軟件的直接使用都必須經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)傳輸，因此技術(shù)決定了臨時復(fù)制行為在云計算中無法避免。并且云計算最大特點就是通過網(wǎng)絡(luò)傳輸提供服務(wù)，這意味著在云計算環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)用戶對數(shù)字作品的加以任何形式的利用，其前提必須得經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)傳輸即臨時復(fù)制。

臨時復(fù)制是否屬于傳統(tǒng)意義上的復(fù)制，學(xué)界暫無統(tǒng)一定論。將兩者進行比較可知：傳統(tǒng)著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為首先需要滿足能讓作品內(nèi)容再現(xiàn)；其次讓作品內(nèi)容再現(xiàn)的載體必須有形、穩(wěn)定且持久；最后，再現(xiàn)作品的內(nèi)容必須沒有經(jīng)過智力加工。而臨時復(fù)制行為的產(chǎn)生卻是由計算機技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)傳輸技術(shù)的工作原理所決定的。在計算機技術(shù)中，計算機的CPU只能對存儲在計算機內(nèi)部的數(shù)據(jù)進行運算，因此，計算機在運行軟件或處理數(shù)據(jù)時必不可少地需要對數(shù)據(jù)內(nèi)容進行“臨時復(fù)制”。在計算機上進行過計算處理的任何作品，不管時間多短暫，都將產(chǎn)生臨時復(fù)制件，一旦運算結(jié)束，“臨時復(fù)制件”便會自動刪除。而在網(wǎng)絡(luò)傳輸技術(shù)中，信息通過網(wǎng)絡(luò)在計算機間進行傳輸采用的是“包交換”技術(shù)，[7]即將信息按一定順序分解并標記成若干個“信息包”，經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)街付康牡睾螅靶畔痹侔礃擞涰樞蜻M行重組還原；而“信息包”每經(jīng)過一臺計算機都將產(chǎn)生一份暫時性的復(fù)制件，這種產(chǎn)生暫時性復(fù)制件的行為則被稱為臨時復(fù)制；在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中最常見的便是瀏覽行為。因此與傳統(tǒng)著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為相比，臨時復(fù)制行為的特點大體可概括成：一是技術(shù)上的不可避免性；二是產(chǎn)生的自動性；三是復(fù)制件存在時間的暫時性；四是復(fù)制件和復(fù)制主體存在范圍的廣泛性，每一位正在使用計算機或網(wǎng)絡(luò)的用戶都是臨時復(fù)制的主體。由此可見，臨時復(fù)制行為與傳統(tǒng)復(fù)制行為有相似之處，同時在一定程度上也存在區(qū)別；因此如何將臨時復(fù)制行為進行定性，臨時復(fù)制是否應(yīng)受到傳統(tǒng)復(fù)制權(quán)的規(guī)制這些問題在云計算時代顯得愈發(fā)突出。

三、復(fù)制權(quán)制度保護的重構(gòu)與思考

正如前文所言，每一次傳統(tǒng)復(fù)制權(quán)面臨的挑戰(zhàn)都與傳播技術(shù)的發(fā)展息息相關(guān)，但整體而言，復(fù)制權(quán)還是能與技術(shù)的發(fā)展相配合共同促進著作權(quán)制度的實現(xiàn)?，F(xiàn)如今，技術(shù)的發(fā)展已步入云時代，從上文的研究可以發(fā)現(xiàn)：復(fù)制權(quán)并沒有因云計算技術(shù)的出現(xiàn)而產(chǎn)生新的矛盾，云計算時代的復(fù)制權(quán)所面臨的問題是在前技術(shù)階段已經(jīng)產(chǎn)生過的，只是這些問題在云環(huán)境下被進一步延續(xù)、擴大和激化。

（一）云環(huán)境下復(fù)制權(quán)的定位

有學(xué)者認為，隨著數(shù)字技術(shù)的不斷發(fā)展以及云計算技術(shù)的出現(xiàn)，復(fù)制權(quán)的控制能力將被不斷削弱，傳播也不再是復(fù)制的唯一目的。不以傳播為目的的復(fù)制行為便很可能不構(gòu)成侵權(quán)，亦或是侵犯了著作權(quán)，但著作權(quán)人無法追究其法律責(zé)任，這使得復(fù)制權(quán)很可能面臨維權(quán)不力或保護過度的尷尬處境。正因為如此，該學(xué)者還認為，在互聯(lián)網(wǎng)時代，復(fù)制權(quán)不能有效保護著作權(quán)人的利益，其設(shè)置是弊大于利的，取消復(fù)制權(quán)能促進文化作品傳播，平衡社會利益。[8]這種觀點作者不敢茍同。復(fù)制權(quán)已存續(xù)上百年，在這期間，它作為基礎(chǔ)權(quán)利而具有明顯的普適性；即使技術(shù)不斷改變著人類的生活習(xí)慣，但復(fù)制權(quán)的普適性卻從未被技術(shù)撼動。這足以說明在構(gòu)建著作權(quán)制度時，將復(fù)制權(quán)作為基礎(chǔ)權(quán)利是合理的。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展雖催生出新的復(fù)制方式，但紙質(zhì)作品在短時間內(nèi)是不可能被數(shù)字化作品完全取代的。因此突然取消復(fù)制權(quán)未免顯得過于武斷。但是，我們又必須看到，在云計算環(huán)境下，對數(shù)字作品進行復(fù)制是簡單、方便、成本低廉且廣泛存在的。著作權(quán)人往往考慮到高額的訴訟費用而不對該類復(fù)制侵權(quán)行為進行維權(quán)。這很可能導(dǎo)致復(fù)制權(quán)在云計算環(huán)境下將流于形式。并且，技術(shù)上的不可避免性讓臨時復(fù)制成為人們接觸、閱讀作品的前提，倘若法律對臨時復(fù)制行為加以控制，又將妨礙社會公眾對作品的正常使用，不利于作品的傳播。

作者認為，技術(shù)的不斷發(fā)展使得復(fù)制權(quán)的地位不斷受到?jīng)_擊，若在云環(huán)境下仍舊不加區(qū)分地堅守復(fù)制權(quán)在著作權(quán)中的核心基礎(chǔ)地位，必將導(dǎo)致復(fù)制權(quán)的控制范圍不斷擴張，長此以往，復(fù)制權(quán)必將成為著作權(quán)人追求個人利益的工具，這不利于促進文化的傳播和繁榮，有礙于公眾利益的平衡發(fā)展。如果取消復(fù)制權(quán)又將過于極端，使得有形世界中的著作權(quán)得不到應(yīng)有的保護。因此，考慮到云環(huán)境所具有的技術(shù)特色，在保證社會文化利益平衡的基礎(chǔ)上，作者認為在云環(huán)境下，首先得承認臨時復(fù)制行為具備傳統(tǒng)復(fù)制行為的屬性，再對臨時復(fù)制行為進行種類劃分，按不同分類進行不同程度的規(guī)制。

（二）云環(huán)境下臨時復(fù)制權(quán)的定性和合理規(guī)制

臨時復(fù)制為什么應(yīng)納入復(fù)制權(quán)的控制范圍呢？作者認為：首先，臨時復(fù)制其實是經(jīng)過用戶指令后才發(fā)生的。行為人清晰的知道，向計算機發(fā)出命令的目的是為了實現(xiàn)瀏覽和閱讀作品，即使行為人可能并不知道瀏覽和閱讀作品在技術(shù)上不可避免會產(chǎn)生臨時復(fù)制行為，但不知道并不意味著能否定臨時復(fù)制行為的產(chǎn)生是經(jīng)行為人指令觸發(fā)的事實。其次，臨時復(fù)制件存在的時間短暫，但短暫與長久都是一個相對的概念，行為人在這短暫的時間里已經(jīng)實現(xiàn)了對作品的利用，因此，用復(fù)制件存在時間短暫來判定臨時復(fù)制不屬于傳統(tǒng)復(fù)制行為這未免顯得牽強。最后，臨時復(fù)制行為完全滿足傳統(tǒng)復(fù)制行為的三要素。原因是：第一，臨時復(fù)制行為能夠?qū)崿F(xiàn)讓作品再現(xiàn)的目的；第二，臨時復(fù)制的載體是有形載體。臨時復(fù)制行為的載體無非是計算機的磁盤、只讀存儲器（ROM），以及隨機存儲器（RAM）；在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中上傳、下載行為被定義成永久性復(fù)制行為而受到傳統(tǒng)復(fù)制權(quán)的控制早已無疑議。因此上傳、下載這類復(fù)制行為的載體是“有形載體”，而這些“有形載體”其實就是計算機的磁盤、ROM和RAM。當這些載體在上傳、下載行為中能被定義成“有形載體”，那么在臨時復(fù)制行為中其“有形載體”的屬性應(yīng)該也是毫無爭議的了。第三，臨時復(fù)制行為對在現(xiàn)作品的內(nèi)容沒有經(jīng)過創(chuàng)造性加工。臨時復(fù)制是在計算機運算和網(wǎng)絡(luò)傳輸過程中由于技術(shù)上的無法避免性而自動產(chǎn)生的行為，對作品內(nèi)容而言，其性質(zhì)完全是機械復(fù)制，無任何智力加工。因此，作者認為，臨時復(fù)制滿足傳統(tǒng)著作權(quán)的各項特征。而在承認這一事實的基礎(chǔ)上，我們最值得關(guān)注的是，如何將臨時復(fù)制這種新型復(fù)制加以控制來保障社會公眾的文化利益平衡。作者在此認為應(yīng)該對臨時復(fù)制的立法采取“納入加限制”的態(tài)度。

在上個世紀90年代，美國和歐盟等地區(qū)的著作權(quán)法就相繼對臨時復(fù)制進行了規(guī)制，采取的措施就是“納入加限制”。所謂“納入加限制”就是將臨時復(fù)制納入復(fù)制權(quán)的控制范圍內(nèi)，同時又排除部分臨時復(fù)制的行為。作者認為，我國可以借鑒美國和歐盟等國家采取的該種立法模式，對臨時復(fù)制進行規(guī)制。臨時復(fù)制是復(fù)制手段應(yīng)納入復(fù)制的范疇已是毫無疑問。并且，即將到來的云時代充滿著臨時復(fù)制行為，為了保證公眾利益的平衡，全部納入或否定臨時復(fù)制行為均不可取，只有“納入加限制”才是體現(xiàn)利益平衡的立法模式。“納入”充分體現(xiàn)了著作權(quán)法必須控制該類行為的必要性，而“限制”則體現(xiàn)出這一制度的合理性。對“臨時復(fù)制”的立法問題，羅勝華學(xué)者曾提出“將臨時復(fù)制行為加入我國著作權(quán)法第十條的規(guī)制當中，并在著作權(quán)法第二十二條中將部分短暫性、過渡性的臨時復(fù)制行為納入合理使用的范疇；或者直接在第47條上規(guī)定：不具有獨立經(jīng)濟價值的臨時復(fù)制行為不構(gòu)成侵權(quán)行為”。作者認為羅勝華學(xué)者的觀點思慮周全，但在此基礎(chǔ)上，作者還認為：應(yīng)加入對臨時復(fù)制的默認許可制度。隨著網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的進一步凈化，默認許可制度早已被加入著作權(quán)法，例如對于網(wǎng)絡(luò)作品的轉(zhuǎn)載只要作者沒有聲明不許轉(zhuǎn)載就默認為同意轉(zhuǎn)載。作者認為，這一制度同樣可以用以規(guī)制臨時復(fù)制行為。著作權(quán)人主動將作品上傳至“云端”后，只要沒有明示不經(jīng)允許不準轉(zhuǎn)載或者沒有對作品采取任何技術(shù)保護措施，那就推定著作權(quán)人同意云端用戶在不以營利為目的情況下合理分享使用。

“歷史的經(jīng)驗告訴我們：因科技發(fā)展所造成的與著作權(quán)的對立，著作權(quán)人一開始總是緊守著著作權(quán)絕對至上的觀念不放，最終則不得不采取妥協(xié)方式，擁抱并善用科技，另尋可行的商業(yè)模式；而日后也能證明，其妥協(xié)策略是最佳的選擇?！痹谠骗h(huán)境下，作品的傳統(tǒng)利用模式不再是對載體進行占有，取而代之的將是對作品內(nèi)容的直接利用，臨時復(fù)制成為數(shù)字化傳輸中實現(xiàn)對作品利用的必要技術(shù)手段。臨時復(fù)制的重要性愈發(fā)凸顯。而對于臨時復(fù)制問題的法律研究，學(xué)界一直爭論無果，在立法上更是處于缺失狀態(tài)，但這個問題在現(xiàn)實生活中卻是刻不容緩需要解決的。黨的十八屆三中全會提出了對推進文化體制機制創(chuàng)新的總體要求。《著作權(quán)法》是文化領(lǐng)域十分重要的一部法律，《著作權(quán)法》的修改引起了多方的關(guān)注。全國人大常委會已經(jīng)在十二屆全國人大立法規(guī)劃中將《著作權(quán)法》的修訂列為第一類項目。作者認為：臨時復(fù)制屬于復(fù)制行為，應(yīng)該受到復(fù)制權(quán)的規(guī)制，但考慮到平衡公眾利益，因此必須對部分臨時復(fù)制行為納入合理使用的的限制，并綜合使用默認許可制度保證作品在網(wǎng)絡(luò)上的無障礙傳播。毋庸置疑，云計算這一新興技術(shù)的出現(xiàn)必將給著作權(quán)法制度帶來大范圍的沖擊，但法律不應(yīng)該去遏制技術(shù)的發(fā)展，而應(yīng)該追上技術(shù)發(fā)展的腳步，在應(yīng)對技術(shù)發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)的同時，也對技術(shù)的發(fā)展做出應(yīng)有的促進和貢獻。

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責(zé)任編輯 宋桂祝