李劍峰 李文娟

論單位犯罪處罰根據(jù)
——以替代責(zé)任本土化研究為中心

李劍峰 李文娟

我國(guó)新刑法中關(guān)于單位犯罪的處罰根據(jù)，應(yīng)該根據(jù)單位犯罪的兩種類型，單位決策型犯罪處罰的根據(jù)為單位組織責(zé)任體說(shuō)，對(duì)單位一般職員犯罪應(yīng)根據(jù)替代責(zé)任進(jìn)行處罰。替代責(zé)任的設(shè)立基于公共利益的保護(hù)，以代理關(guān)系的存在為前提，以控制關(guān)系為判斷的根據(jù)，在我國(guó)刑法中可適用于單位犯罪領(lǐng)域。替代責(zé)任不僅契合以功利為基礎(chǔ)強(qiáng)調(diào)社會(huì)責(zé)任的要求，也符合風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)以刑罰控制風(fēng)險(xiǎn)的目的。

組織體責(zé)任說(shuō)的缺陷

1997年刑法頒布之前，法人犯罪的承認(rèn)與否一直是爭(zhēng)論熱點(diǎn)，隨著新刑法的頒布而歸于平息，但是立法的承認(rèn)決不意味著刑法理論研究的停息，單位犯罪的理論領(lǐng)域內(nèi)觀點(diǎn)叢生，學(xué)說(shuō)紛繁，這種分歧歸根結(jié)底在于法人犯罪處罰的根基認(rèn)識(shí)不同。

在大陸法系中關(guān)于法人犯罪的刑事責(zé)任追究的方法可以歸納為三種：代罰制、轉(zhuǎn)嫁制和兩罰制。代罰制是指對(duì)單位犯罪中的有關(guān)自然人進(jìn)行處罰，轉(zhuǎn)嫁制是只處罰法人本身不處罰單位中的自然人，兩罰制是對(duì)單位犯罪既處罰法人機(jī)關(guān)又對(duì)有責(zé)任的自然人進(jìn)行處罰，法人犯罪以雙罰制為原則。我國(guó)刑法及其日本刑法中，都肯定了刑法法人犯罪的兩罰制規(guī)定，這種責(zé)任既肯定了作為法人的刑事責(zé)任，也追究業(yè)主或者負(fù)責(zé)人的責(zé)任。

關(guān)于單位承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)，在日本過(guò)去的通論和判例從行政取締的目的角度主張，把從業(yè)人員的責(zé)任作無(wú)過(guò)失的轉(zhuǎn)嫁，使業(yè)主承擔(dān)轉(zhuǎn)嫁責(zé)任。但最近卻傾向于推崇過(guò)失責(zé)任理論，過(guò)失推定的觀點(diǎn)亦為最高裁判所的判例所采納。當(dāng)今日本通說(shuō)則以組織體責(zé)任論，將企業(yè)組織體活動(dòng)視為一體之組織體責(zé)任，自然人的行為是法人行為的一個(gè)組成部分，即使無(wú)法具體的特定分擔(dān)企業(yè)組織體活動(dòng)之何人為可罰行為，亦可以處罰法人。自然人的行為與單位組織的行為是一體的，密不可分的。

組織體責(zé)任說(shuō)也在我國(guó)也是有最有影響力的學(xué)說(shuō)，認(rèn)為單位（法人）是由處在一定社會(huì)關(guān)系中的自然人以一定的結(jié)合方式組成的人格化的社會(huì)系統(tǒng)（有機(jī)整體）。此種學(xué)說(shuō)立足于單位具有自己的自由、整體的意志，并且具有統(tǒng)一行動(dòng)的能力，所以單位也和自然人一樣具有刑事責(zé)任能力，從單位系統(tǒng)內(nèi)部結(jié)構(gòu)看，單位整體的犯罪活動(dòng)，又是以自然人為中心，依賴并從屬于自然人，特別是那些起重要作用或者負(fù)有重大責(zé)任的單位領(lǐng)導(dǎo)和其他責(zé)任人員，因此為了有效地遏制單位犯罪，除了必須追究單位主體的刑事責(zé)任以外，還要追究相關(guān)單位成員的責(zé)任。

組織體責(zé)任說(shuō)是以單位自身的研究視角，從單位的意思決策機(jī)制形成與實(shí)現(xiàn)的路徑考察犯罪實(shí)現(xiàn)的過(guò)程，從理論邏輯上不存在任何的障礙和瑕疵。但單位（法人）作為法律擬制的實(shí)體，單位成員作為單位的“手腳”，具體犯罪行為仍然是由具體的單位成員實(shí)施?，F(xiàn)實(shí)環(huán)境中單位成員與單位之間的關(guān)系并不是純粹的從屬關(guān)系，單位行為與成員之間的行為還存在復(fù)合性，因此在認(rèn)定單位犯罪的司法活動(dòng)中需要從單位成員的行為類型實(shí)現(xiàn)到單位意思?xì)w屬的判斷。一種類型是關(guān)于高級(jí)管理職員的犯罪行為，高級(jí)管理職員的意思是法人本身的意思，其行為歸屬于法人本身的行為。法人也具有大腦和神經(jīng)中樞，法律認(rèn)為董事和經(jīng)理意思就是公司意思，因而法人要對(duì)其控制者行為負(fù)責(zé)，這類犯罪行為的決策是具有過(guò)程的，不是無(wú)序的，通常是先由某種信息傳入單位的決策機(jī)關(guān)，決策機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)整理、加工、分析，形成整體意志，然后將這種意志及時(shí)反饋于單位的執(zhí)行機(jī)關(guān)使其成為行動(dòng)的指南。法人對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任是一種直接責(zé)任，這種情形完全可以適用組織責(zé)任體學(xué)說(shuō)進(jìn)行解釋。

另一類是公司的一般職員犯罪，他的行為非基于法人集體決定或者法人負(fù)責(zé)人決定的，而是由于法人的一般工作人員的履行業(yè)務(wù)過(guò)程當(dāng)中造成的財(cái)產(chǎn)的損失或者人員的傷亡，責(zé)任由法人或者直接責(zé)任人承擔(dān)。其行為性質(zhì)是否屬于單位犯罪并沒(méi)有明確，單位集體決定形式的犯罪在我國(guó)極為廣泛涵蓋了絕大多數(shù)情況，而非基于單位決定，可能由于單位的監(jiān)督不力或者單位本身制度上的原因造成的單位犯罪，卻沒(méi)有具體分析。此種情形下，運(yùn)用單位組織責(zé)任體說(shuō)難以說(shuō)明處罰的正當(dāng)性，理論上即出現(xiàn)了否定說(shuō)，由于單位領(lǐng)導(dǎo)缺乏主觀上故意，就不能成立單位犯罪，只能追究行為人的責(zé)任，應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人犯罪。但這類犯罪在我國(guó)刑法中是確實(shí)存在的，例如重大環(huán)境污染事故罪，在司法實(shí)踐中也有判決的個(gè)案。因此單位的一般從業(yè)人員在沒(méi)有得到單位明確授權(quán)的情形下，為單位謀取利益實(shí)施的犯罪行為情況，應(yīng)該追究單位的刑事責(zé)任，因?yàn)閱挝蛔鳛槠湎录?jí)從業(yè)人員的監(jiān)督者和利益歸屬主體，對(duì)其下級(jí)從業(yè)人員在業(yè)務(wù)過(guò)程中的違法行為負(fù)有監(jiān)督責(zé)任。但單位沒(méi)有履行這種責(zé)任而引起嚴(yán)重違法后果時(shí)，就應(yīng)該追究單位的刑事責(zé)任；基于代理責(zé)任，單位犯罪中“直接負(fù)責(zé)的主管人員”所承擔(dān)的刑事責(zé)任是代理責(zé)任，代理人具有為單位謀取利益的意圖，單位自身所負(fù)的刑事責(zé)任就是單位為在職權(quán)范圍內(nèi)活動(dòng)的代理人的犯罪行為承擔(dān)的刑事責(zé)任，即代理責(zé)任。因此可以從代理責(zé)任的角度對(duì)法人犯罪的正當(dāng)性進(jìn)行理論證成。

替代責(zé)任的引入

替代責(zé)任中從承擔(dān)的主體上分為法人替代責(zé)任和自然替代責(zé)任，由于自然人替代責(zé)任在是否違反憲法上引起越來(lái)越多的爭(zhēng)論，因此法人替代責(zé)任更有研究的意義和價(jià)值，被認(rèn)為是法人犯罪的原初理論。在美國(guó)追究法人的刑事責(zé)任，雖然出現(xiàn)了諸如法人反應(yīng)論、法人反映說(shuō)、構(gòu)成的法人犯罪理論，但是適用上級(jí)責(zé)任原理，最低層的從業(yè)人員的行為轉(zhuǎn)嫁給法人，以此追究法人的責(zé)任，這種處罰原理已經(jīng)為聯(lián)邦法院和幾乎所有的州法院所認(rèn)可。當(dāng)然替代責(zé)任和法人責(zé)任之間交叉關(guān)系說(shuō)，如前文所述法人責(zé)任包括兩部分，另一部分不屬于非代替責(zé)任。在公司中，一些人是不能代表公司意志的或者心理上，而僅僅類似于干活的雙手的雇員或者代理人，另一些人則是代表公司的指導(dǎo)性心理以及意志并控制其行為的董事或者經(jīng)理，這些董事與經(jīng)理的意思就是公司的意思。對(duì)于不是在法人機(jī)關(guān)或者高級(jí)管理直接指示的行為可以認(rèn)定為單位犯罪可以借鑒替代責(zé)任理論進(jìn)行解釋。

（一）替代責(zé)任理論淵源

刑事代理責(zé)任（VicariousLiability），也譯為替代責(zé)任或代位責(zé)任，是英美刑法中特有的理論，也是民法中代理責(zé)任向刑法領(lǐng)域滲透的體現(xiàn)。早先普通法中并沒(méi)有代理責(zé)任的規(guī)定，只有在存在共同犯罪的情形下才可能構(gòu)成犯罪。到了十九世紀(jì)末期，由于工商業(yè)高度發(fā)達(dá)，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)日益增多，危害公共健康及社會(huì)安全與福利的違法犯罪行為急劇增加，在這種社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景下，就必須采取更有效的政策來(lái)控制這方面的犯罪，其中就包括采取有效措施—刑法手段來(lái)促使雇主嚴(yán)格監(jiān)督和管理其雇員。在這種背景下，民事法律中“仆人行為主人負(fù)責(zé)原則”便逐漸被引入到刑事領(lǐng)域中來(lái)，民法中雇員在受雇傭期間對(duì)他人的侵權(quán)行為，使受害人造成了嚴(yán)重的損害，雇主需要對(duì)此承擔(dān)賠償責(zé)任的，因此“仆人過(guò)錯(cuò)主人負(fù)責(zé)”（respondentsuperior）被認(rèn)為是法人犯罪的法理溯源，即法人代理人猶如法人的仆人，代理人的犯罪行為應(yīng)由法人（股東）負(fù)責(zé)。替代責(zé)任是被告人在本身無(wú)任何過(guò)錯(cuò)的情況下對(duì)另一個(gè)人的犯罪行為必須承擔(dān)刑事責(zé)任。當(dāng)然刑法中替代原則僅作為一種例外規(guī)定。

從表面上看，替代責(zé)任與犯罪共謀所引發(fā)的責(zé)任具有相似之處，都要求行為人替代他人承擔(dān)責(zé)任，但是在犯罪共謀的情況下，只有行為人實(shí)施了教唆、慫恿他人犯罪的行為，且被教唆人也在行為的教唆之下實(shí)施了被教唆之罪，即使行為人沒(méi)有參與犯罪行為，也要對(duì)被教唆的人所實(shí)施的犯罪行為負(fù)責(zé)。因此，替代責(zé)任與犯罪共謀不相同，替代責(zé)任人主觀上不存在過(guò)錯(cuò)。

替代責(zé)任不同于嚴(yán)格責(zé)任，雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為替代責(zé)任作為嚴(yán)格責(zé)任一種，甚至令人擔(dān)憂的出現(xiàn)了混淆兩個(gè)概念的司法趨勢(shì)。但學(xué)說(shuō)上更趨向于并列說(shuō)，替代責(zé)任與嚴(yán)格責(zé)任有所相似和聯(lián)系，都是維護(hù)一些重大的利益的需要而設(shè)置的，更注重有效打擊特定犯罪，可以節(jié)約訴訟資源，但是嚴(yán)格責(zé)任是對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任，替代責(zé)任是對(duì)他人行為承擔(dān)責(zé)任；要求犯意也不盡相同，對(duì)于行為人的犯罪心態(tài)要求不相同，嚴(yán)格責(zé)任其實(shí)是存在犯罪心態(tài)的，只是根絕嚴(yán)格責(zé)任不需要查明而已，而替代責(zé)任則不存在犯意；替代責(zé)任除了不像嚴(yán)格責(zé)任那樣都要求必須具有本人罪過(guò)之外，也不要求必須具有本人的行為，而是基于一定的地位，對(duì)他人的行為負(fù)責(zé)。

在普通法中原則上不承認(rèn)代理責(zé)任，英國(guó)普通法只承認(rèn)兩個(gè)例外：公共妨害和刑事誹謗。英國(guó)普通法允許滋擾罪和誹謗罪適用代理責(zé)任作為例外，所謂滋擾罪適用代理責(zé)任，是指雇主對(duì)于其雇員在他的土地和房屋內(nèi)或在公路上所實(shí)施的公共滋擾行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，即使雇員是違背他的命令實(shí)施的亦然。所謂誹謗罪適用代理責(zé)任是指雇主對(duì)于其雇員所散布的誹謗言論承擔(dān)刑事責(zé)任，除非他能夠證明他沒(méi)有授權(quán)散布這種誹謗言論和對(duì)誹謗言論的散布沒(méi)有疏忽的責(zé)任。

美國(guó)在司法實(shí)踐和立法中替代責(zé)任適用范圍相對(duì)廣泛，甚至還有擴(kuò)張的嫌疑，可以概括為以下幾類“（1）雇主責(zé)任，最明顯的情況是雇主要為其雇用人或者代理人的行為負(fù)責(zé)；（2）車主責(zé)任，車輛的所有人要對(duì)他借用車輛的行為人負(fù)責(zé)；（3）家長(zhǎng)替代責(zé)任，1995年鹽湖城通過(guò)一項(xiàng)法令，規(guī)定如果父母疏于監(jiān)督或者控制其子女的話，將構(gòu)成犯罪，到1997年就有17個(gè)州和城市規(guī)定了類似父母責(zé)任法，因此讓父母為其子女的犯罪行為負(fù)責(zé)也不是一個(gè)新鮮事情了；（4）還有一些工作場(chǎng)合也存在替代責(zé)任，例如在工作健康和安全法中規(guī)定，每一個(gè)雇主都有責(zé)任保證在合理和可行的情況下不給他人帶來(lái)危險(xiǎn)；雇主對(duì)女性工作中受到的性騷擾也要承擔(dān)責(zé)任，雇主要采取必要的措施預(yù)防性騷擾的發(fā)生。總體來(lái)看，最近幾年來(lái)有許多立法明文規(guī)定，在特定情況下企業(yè)主要負(fù)責(zé)人對(duì)于其職員、雇員或工人實(shí)行的犯罪行為應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任；另外法院的判例則依據(jù)一些或明或隱的規(guī)定，擴(kuò)大了對(duì)他人行為的刑事責(zé)任的適用范圍。

（二）替代責(zé)任的適用條件

替代刑法中既然源起于民法中代理規(guī)定，替代責(zé)任適用的前提必須確定代理關(guān)系的存在。關(guān)于代理關(guān)系的具體判斷，一般是他人受委托代理主體行使管理特定事務(wù)，例如雇主關(guān)系。在英國(guó)的制定法中所包含的文字會(huì)表明雇主或委托人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)代理責(zé)任，例如任何向未成年人出售酒類的行為，店員在違規(guī)出售行為即雇主行為，有的制定法雖然在措辭上沒(méi)有明確是否適用代理責(zé)任，但法院通過(guò)解釋來(lái)適用代理責(zé)任。在英國(guó)法中，委托關(guān)系不限于直接的委托代理關(guān)系，可以包括轉(zhuǎn)委托關(guān)系，如果持照人的代理人轉(zhuǎn)而委托他人代理自己職責(zé)，持照人也應(yīng)對(duì)轉(zhuǎn)代理人的行為承擔(dān)責(zé)任。

代理的程度是替代責(zé)任認(rèn)定中最為疑難之處。在代理關(guān)系中并不必然認(rèn)為雇主會(huì)卷人雇員所引起的所有刑事責(zé)任之中，除非他已經(jīng)實(shí)際授權(quán)于其雇員，或者幫助和支持他們，這種授權(quán)必須已經(jīng)明確做出，或者通過(guò)非常寬松的授權(quán)表達(dá)。所謂非常寬松的授權(quán)，是指它包含著允許以犯罪的方式去完成。在具體審查中往往運(yùn)用“責(zé)任關(guān)系”予以限制，即要求被告（雇主）與其他人（雇員）的行為之間存在“責(zé)任關(guān)系”?！柏?zé)任關(guān)系”的判斷一方面審查被告是否具有控制權(quán)，控制權(quán)是“責(zé)任關(guān)系”成立的必要條件。控制權(quán)必須是在法院允許范圍之內(nèi)且可行的，如肯塔基州原來(lái)有一條法律規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)的所有人必須為在某住所內(nèi)賣酒的人負(fù)刑事責(zé)任。美國(guó)聯(lián)邦法院認(rèn)定此違憲，因?yàn)榉恐鞑豢赡転榉欠J入其住所的人負(fù)責(zé)，在存在寬松的授權(quán)時(shí)候，對(duì)于雇員的具體行為方式?jīng)]有限定，也屬于具有控制權(quán)，這種情形即默許了可以以犯罪的行為方式完成。另一方面是對(duì)控制能力的審查，審查被告是否可能防止該行為的發(fā)生。如果被告人沒(méi)有能力控制實(shí)際實(shí)施犯罪行為的人，對(duì)他的指控有可能是違憲的，因?yàn)樵谌狈刂颇芰Φ臈l件下強(qiáng)加的責(zé)任既不公正也無(wú)意義可言。新罕布什爾州曾有一條法律規(guī)定：父母應(yīng)對(duì)其子女駕駛雪地汽車時(shí)發(fā)生的違法行為承擔(dān)刑事責(zé)任。法院認(rèn)為該法違反了憲法“正當(dāng)法律程序”的要求。如果父母已經(jīng)禁止并盡了最大努力來(lái)防止該違法行為的發(fā)生，那么就不能認(rèn)定他們有罪?？梢?jiàn)，“責(zé)任關(guān)系”可能存在于雇傭關(guān)系或保釋關(guān)系之中，但不能存在于父母與子女的關(guān)系之中。因此在代理關(guān)系程度上，需要從是否具有控制權(quán)、控制能力兩個(gè)方面進(jìn)行微觀考察。

適用替代責(zé)任主觀條件是行為人對(duì)雇員的行為沒(méi)有罪過(guò)，替代責(zé)任為了保障較大的公眾利益，法律賦予雇主對(duì)雇員進(jìn)行嚴(yán)格管理和監(jiān)督的職責(zé)，雇主沒(méi)有履行這種職責(zé)而導(dǎo)致犯罪的發(fā)生，因而不需要對(duì)行為人行為具有罪過(guò)，如果具有罪過(guò)則適用共同犯罪的相關(guān)規(guī)定。但是對(duì)于雇員明顯違背雇主指示的行為是否應(yīng)適用雇主存在著爭(zhēng)議，在某些特定案例中，如果證明雇員主觀意圖是違反雇主本意的，替代責(zé)任則不能再起作用。但是在一些涉及執(zhí)照的案例中（如出售酒類飲料的執(zhí)照）則又不相同，認(rèn)為無(wú)任何罪過(guò)的雇主需要負(fù)責(zé)任，其基礎(chǔ)在于被其授權(quán)的雇員的犯罪行為與雇主罪過(guò)。如果一個(gè)執(zhí)照持有人僅僅通過(guò)對(duì)雇員做出指示就能免除責(zé)任的話，那么執(zhí)照的許可制度就會(huì)變得毫無(wú)意義。因此，法官?gòu)?qiáng)調(diào)在此基礎(chǔ)上代理責(zé)任發(fā)生作用。Parke勛爵在Wilson案中認(rèn)為，委托的宗旨被應(yīng)用于一系列的許可案件中。原則就是一個(gè)人不能通過(guò)聲明自己的缺席就逃避附加于執(zhí)照的責(zé)任和義務(wù)，同時(shí)又認(rèn)為如果執(zhí)照持有人一直保持著控制，已經(jīng)盡到注意義務(wù)。職員若背著他做出違反執(zhí)照許可的行為來(lái)，雇主就無(wú)須承擔(dān)責(zé)任。然而，在Wilson案中，執(zhí)照持有人自己走開(kāi)，只是委托一個(gè)經(jīng)理來(lái)負(fù)責(zé)，那么他就不能通過(guò)聲稱自己未在這里出現(xiàn)，對(duì)發(fā)生的毫不知情而不負(fù)責(zé)任，仍然應(yīng)適用替代責(zé)任。

替代責(zé)任理論借鑒與調(diào)和

（一）替代責(zé)任的借鑒

就單位的一般從業(yè)人員而言，由于其主觀意思不能看作為單位自身的意思，因此，其在業(yè)務(wù)活動(dòng)過(guò)程中，造成了侵害法益的結(jié)果的時(shí)候，一定要考察其行為是不是單位意思的體現(xiàn)。只是，在做這種判斷的時(shí)候，除了考慮是不是存在單位領(lǐng)導(dǎo)的指示、命令等之外，還必須考察單位內(nèi)部的管理體系、相互之間的分工、決策習(xí)慣等內(nèi)容。因此對(duì)單位犯罪處罰的具體判斷上應(yīng)考量綜合因素。

一般職員在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)實(shí)施的犯罪行為，其業(yè)務(wù)范圍屬于單位概況的授權(quán)，且為單位謀利的行為，應(yīng)適用替代責(zé)任對(duì)單位進(jìn)行處罰。對(duì)于一般職員的行為是否歸屬于單位行為，不能僅僅從形式上看是否以單位的名義進(jìn)行，而應(yīng)從是否從屬于單位的整體且為單位利益兩個(gè)維度進(jìn)行判斷，例如單位設(shè)立銷售人員的公關(guān)資金，雖然沒(méi)有明確規(guī)定款項(xiàng)用途，但銷售人員使用其資金進(jìn)行商業(yè)賄賂的行為，即可認(rèn)定為公司行為；公司會(huì)計(jì)人員進(jìn)行貨物的買賣中，多次進(jìn)行漏報(bào)、少報(bào)稅務(wù)的行為，雖然沒(méi)有得到公司的明確認(rèn)可，但且持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)個(gè)人并未從其中謀取利益，即可從證據(jù)法上推定該公司上級(jí)管理人員在明知其行為的情形下仍然默許，作為單位犯罪處理。

其次，在一些事故性犯罪中也應(yīng)該適用替代責(zé)任。從發(fā)現(xiàn)犯罪的途徑來(lái)說(shuō)，一是通過(guò)偶然的事故，二是通過(guò)日常檢查，但是被動(dòng)地等待事故發(fā)生顯然不是明智之舉，因?yàn)閲?guó)家懲罰企業(yè)犯罪的目的并不在于處罰，而在于通過(guò)處罰預(yù)防企業(yè)犯罪，減少社會(huì)危害，而事故的發(fā)生就意味著危害已經(jīng)實(shí)際產(chǎn)生；而日常檢查通常是在與企業(yè)進(jìn)行必要的聯(lián)系之后才進(jìn)行，對(duì)于預(yù)防企業(yè)犯罪、減少社會(huì)危害而言，企業(yè)本身的預(yù)防意志必不可少。替代責(zé)任的設(shè)立也是基于政策性原因，多由于實(shí)踐中，很難證明雇主一方存在著過(guò)錯(cuò)。這樣一種現(xiàn)實(shí)的利害關(guān)系被納入到刑法調(diào)整的范圍中往往迫使雇主在其進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)中保持一種更為謹(jǐn)慎的態(tài)度，不至于在追求商業(yè)利益的過(guò)程中全然不顧公共安全的考慮，從而實(shí)現(xiàn)了保護(hù)社會(huì)和公眾利益的目的。對(duì)此用一般的法律防范難以達(dá)到預(yù)防的目的，因而強(qiáng)調(diào)防范手段的必由之路在于變革刑法的規(guī)定。如奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪沟葓?jiān)持個(gè)人正義必須讓步于社會(huì)功利的學(xué)者，提出“公共政策為了公共利益而犧牲個(gè)人”。因此，刑事代理責(zé)任并不是罪過(guò)責(zé)任誓不兩立的異己力量，而是共存于整個(gè)刑法體系之中，功能上相互補(bǔ)充，共同服務(wù)于刑法的目的。

（二）替代責(zé)任與責(zé)任原則的調(diào)和

責(zé)任原則是刑法的基本原則之一，責(zé)任原則是當(dāng)發(fā)生侵害法益或者對(duì)法益造成危險(xiǎn)的行為還不能說(shuō)是行為已經(jīng)構(gòu)成了犯罪，只有當(dāng)行為或者結(jié)果可歸責(zé)于行為人的時(shí)候，可以對(duì)行為人進(jìn)行非難的時(shí)候，犯罪才成立，無(wú)論是出于報(bào)復(fù)的目的，還是處于發(fā)揮刑罰效力的目的，刑罰都必須具有阻止賦予行為人實(shí)施犯罪動(dòng)機(jī)的狀態(tài)。責(zé)任原則作為近代刑法的根本原則，第一基于排斥結(jié)果責(zé)任和客觀責(zé)任的宗旨，以責(zé)任能力和故意、過(guò)失為要件，認(rèn)為只有能夠?qū)π袨槿诉M(jìn)行譴責(zé)的場(chǎng)合，才能追究主觀責(zé)任，第二，個(gè)人只有對(duì)其所實(shí)施的犯罪負(fù)有責(zé)任，而不能對(duì)他人所實(shí)施的犯罪承擔(dān)責(zé)任的個(gè)人責(zé)任原則（歸責(zé)中的責(zé)任原則）。責(zé)任原則包括個(gè)人原則與主觀原則兩項(xiàng)，個(gè)人原則與團(tuán)體原則相對(duì)應(yīng)，個(gè)人只有對(duì)自己所實(shí)施的行為承擔(dān)責(zé)任，這在共同犯罪中有一定的沖突，一直是爭(zhēng)論的糾結(jié)點(diǎn)。主觀責(zé)任是行為人主觀上對(duì)自己實(shí)施的犯罪行為有認(rèn)識(shí)，與其相對(duì)應(yīng)是法人犯罪的沖突。

關(guān)于法人犯罪的規(guī)定，不論立于何種論調(diào)，都難以逃脫功利主義編制的網(wǎng)，法人犯罪之所以存在如此之多的爭(zhēng)論，皆源于現(xiàn)代責(zé)任論的根基還是道義責(zé)任論的基礎(chǔ)，道義責(zé)任是以意志自由為哲學(xué)基礎(chǔ)，從道德義務(wù)中推導(dǎo)出責(zé)任，立足于道義責(zé)任論關(guān)注行為人主觀上的可歸責(zé)性，并將這種可歸責(zé)性建立在行為人的主觀心理之上，行為人具有責(zé)任能力的情況下，在故意或者過(guò)失的支配下實(shí)施的犯罪行為，因而具有可歸責(zé)性。但是自由意志的假設(shè)一直是受到?jīng)_擊，“如果一個(gè)人對(duì)其所犯罪行負(fù)責(zé)，只有二分之一就應(yīng)負(fù)二分之一的責(zé)任，如果只有三分之一就應(yīng)負(fù)三分之一的責(zé)任?！睂?shí)證刑法學(xué)派則斷然否定意志自由論，認(rèn)為意志自由僅是我們內(nèi)心中存在的幻想，則并非人類心理上存在的實(shí)際功能。實(shí)證學(xué)派認(rèn)為犯罪是對(duì)犯罪道義責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)非難，是一種社會(huì)處置，這種決定論認(rèn)為罪責(zé)的概念就發(fā)生了轉(zhuǎn)化，認(rèn)為衡量罪責(zé)的增加和減輕的尺度，要根據(jù)行為人的反社會(huì)的強(qiáng)度有益的區(qū)分犯罪人，并因此而構(gòu)成刑事政策的牢固基礎(chǔ)。因此立足于社會(huì)責(zé)任論，功利主義的角度，防御社會(huì)的目的替代責(zé)任也是可以成立。

現(xiàn)在社會(huì)進(jìn)入了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的景觀，而風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的表象之一是有組織的不負(fù)責(zé)任，組織體容易借助理論或者社會(huì)的優(yōu)勢(shì)逃脫其責(zé)任，自16世紀(jì)以來(lái)，法律已成為社會(huì)控制的最高手段。這不僅是為了一般的安全，也是為了幾乎所有的社會(huì)控制的任務(wù)。刑法在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中更表現(xiàn)為一種風(fēng)險(xiǎn)控制的工具，成為公共政策的手段。公共政策成為刑法體系的構(gòu)造性要素，是以近代以來(lái)刑法由報(bào)應(yīng)向功利的轉(zhuǎn)型為前提。在報(bào)應(yīng)主義支配的框架內(nèi)，刑罰只是對(duì)犯罪之惡的單純否定，并不考慮功利目的，不可能有公共政策存在的余地。只有在功利邏輯引入之后，由于刑罰的施加必須考慮現(xiàn)實(shí)的社會(huì)政治需要，公共政策才可能成為影響刑事立法與司法的重要因素。因此刑法在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的控制住傾向于擴(kuò)張刑罰，這涉及的不只是數(shù)量上的膨脹，而是在刑罰干預(yù)和范圍和強(qiáng)度質(zhì)量上的變化。這種變化之一即表現(xiàn)為在制裁領(lǐng)域不斷傾向于處罰法人。要想查明法人犯罪的刑事責(zé)任是十分困難的，尤其是當(dāng)企業(yè)法人的組織結(jié)構(gòu)非常龐大，商業(yè)范圍涉及面很廣的時(shí)候，就更難發(fā)現(xiàn)是誰(shuí)在利用公司的名義實(shí)施犯罪，誰(shuí)應(yīng)該為該犯罪行為負(fù)責(zé)，因此對(duì)于此種情形的認(rèn)定，不僅可以具有懲罰警戒的作用，也可以加強(qiáng)企業(yè)的監(jiān)控具有預(yù)防指導(dǎo)的作用，符合刑罰的目的。因此為司法跟進(jìn)實(shí)踐的需要，以刑罰懲罰的方式預(yù)防法人（單位）犯罪，肯定法人替代責(zé)任也符合風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景這種景觀的要求，符合刑罰的目的和功利主義的要求。

結(jié)語(yǔ)

對(duì)于單位犯罪中一般職員得到公司的授權(quán)或默許的行為，在規(guī)模龐大、管理混亂的情形下發(fā)生責(zé)任事故的犯罪，可借鑒替代責(zé)任進(jìn)行判斷，作為單位犯罪處理。這種立論不僅符合現(xiàn)實(shí)的立法規(guī)定及司法實(shí)踐，而且轉(zhuǎn)換了公司承擔(dān)責(zé)任的視角，強(qiáng)化公司自身監(jiān)督的意識(shí)，更符合現(xiàn)實(shí)意義上預(yù)防刑罰觀。

（李劍峰，江蘇省泰州醫(yī)藥高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院民庭審判員；李文娟，該院民庭代理審判員。）