劉 建，張建萍，盧文濤

(1.中央財(cái)經(jīng)大學(xué)，北京100081;2.山西省政法管理干部學(xué)院，山西太原030012;3.工業(yè)和信息化部電子知識產(chǎn)權(quán)中心，北京100040)

在競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)對經(jīng)營集中反壟斷審查中，恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用結(jié)構(gòu)性救濟(jì)措施能夠救濟(jì)擬集中對市場競爭造成的損害，同時(shí)也有助于最大程度地留存集中可能帶來的經(jīng)濟(jì)效率，符合反壟斷法的立法宗旨。從更廣的意義來說，合并政策涉及到重大的交易，合并或并購能夠促使資產(chǎn)更加有效率的配置，但同時(shí)也會(huì)創(chuàng)造或者提高市場力量。執(zhí)法機(jī)構(gòu)已經(jīng)在一些發(fā)布的指導(dǎo)性文本中明確地表達(dá)了對效率的尊重態(tài)度，但是當(dāng)執(zhí)法機(jī)構(gòu)與合并方就合并同意令進(jìn)行談判時(shí)，它們之間的不一致也會(huì)顯現(xiàn)。執(zhí)法機(jī)構(gòu)主要關(guān)注的是，剝離資產(chǎn)對于維護(hù)競爭來說是否是充分的，這些資產(chǎn)是否能夠快速地轉(zhuǎn)移給一個(gè)強(qiáng)有力的競爭者，買方是否存在足夠的動(dòng)機(jī)與能力保證剝離過程的有效性。而合并方恰恰相反，它們會(huì)典型地尋求剝離資產(chǎn)包的最小化，試圖獲得充分的時(shí)間以有序的方式出售資產(chǎn)，盡量降低剝離義務(wù)可能破壞它們商業(yè)運(yùn)行和效率的風(fēng)險(xiǎn)。這種執(zhí)法機(jī)構(gòu)與合并方利益之間固有的緊張關(guān)系又被下面的事實(shí)加強(qiáng)了，即剝離過程很可能怎樣開展都存在極大的不確定性，從而可能導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)。

一般地，執(zhí)法機(jī)構(gòu)通常試圖降低來自剝離令的三方面競爭風(fēng)險(xiǎn):一是在過渡期，一個(gè)遲鈍的剝離可能對競爭造成損害，并促使剝離資產(chǎn)的損耗;二是無法找到一個(gè)強(qiáng)有力的適合購買人購買剝離資產(chǎn);三是合并方拖泥帶水的不合作行為可能會(huì)破壞剝離實(shí)體有效競爭的能力。而合并方關(guān)切的風(fēng)險(xiǎn)卻是截然不同的:一是任命一個(gè)受托人出售資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)，這將導(dǎo)致一個(gè)甩賣的價(jià)格;二是剝離過程可能損害效率的風(fēng)險(xiǎn);三是為了吸引買者，受托人可能選擇增大資產(chǎn)包的風(fēng)險(xiǎn)。

當(dāng)然不同的標(biāo)準(zhǔn)與視角對風(fēng)險(xiǎn)的歸類會(huì)不盡相同，借鑒美聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)《資產(chǎn)剝離過程研究》的研究，站在執(zhí)法機(jī)構(gòu)的立場，筆者將從合并方和購買人兩個(gè)維度對影響有效剝離的制約因素進(jìn)行研究。

一、來自合并方的風(fēng)險(xiǎn)

(一)合并方建議了不當(dāng)?shù)幕蛘卟蛔愕膭冸x資產(chǎn)包

同意令中的剝離資產(chǎn)包是執(zhí)法機(jī)構(gòu)與合并方磋商的結(jié)果。但是在剝離資產(chǎn)的確定方面，合并方傾向于剝離最少的、最不具有競爭力的資產(chǎn)，以使合并后企業(yè)能夠在市場上攫取最大利潤。

(二)合并方可能建議弱的購買人

合并方傾向于推薦弱的購買人(weak buyers)，由于執(zhí)法機(jī)構(gòu)不可能全面了解所有市場行業(yè)中的商業(yè)主體狀況，若合并方隱瞞相關(guān)信息，執(zhí)法機(jī)構(gòu)對購買人適合性的判斷就很可能是不適當(dāng)?shù)?。甚至，合并方可能放棄較高的報(bào)價(jià)而選擇一個(gè)較為弱小的購買人，以避免合并后的競爭。

(三)合并方可能采取策略行為阻撓購買人的成功

在剝離資產(chǎn)范圍及購買人確定后，執(zhí)法機(jī)構(gòu)會(huì)認(rèn)為合并帶來的損害競爭威脅已經(jīng)消除，從而同意企業(yè)合并。但此時(shí)，剝離資產(chǎn)仍然處于合并方的管理之下，企業(yè)為了避免有力競爭者的出現(xiàn)，常會(huì)采取措施損害剝離資產(chǎn)的價(jià)值。如在剝離資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給買方之前，合并方通過人員的轉(zhuǎn)移、商標(biāo)和知識產(chǎn)權(quán)的放棄或執(zhí)行非有效的商業(yè)計(jì)劃促使剝離資產(chǎn)的貶值。

(四)合并方相反的動(dòng)機(jī)

在剝離過程中，很多時(shí)候合并方的幫助是很關(guān)鍵的因素。但是即使合并方不去有意地對資產(chǎn)加以破壞，合并方也沒有任何動(dòng)機(jī)來幫助購買人，而動(dòng)機(jī)的缺少可能會(huì)致使剝離資產(chǎn)的運(yùn)行產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)。在普通的商業(yè)活動(dòng)中，買賣雙方之間可以通過各種利益或風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制來促成交易的實(shí)現(xiàn)，這種機(jī)制可能在賣者和買者之間創(chuàng)造一種持續(xù)的利益共同體關(guān)系。在普通的技術(shù)許可交易中，賣方(許可人)有自然的原因幫助買方成功地進(jìn)入到相關(guān)的商業(yè)并銷售最多的產(chǎn)品。因?yàn)樵S可人與買方之間的利益是一致的，許可人的收益通常與購買人的銷售狀況有關(guān)，購買人銷售越多的技術(shù)產(chǎn)品，對許可人來說就意味著更高的報(bào)酬。即使是賣方賣斷式的出售，買方也有很多方式能夠?qū)⒆约航?jīng)營商業(yè)的成功與否與賣方的利益聯(lián)系起來。例如，買方可以堅(jiān)持報(bào)酬的償付取決于技術(shù)的成功轉(zhuǎn)移或以獲得資產(chǎn)作為唯一的擔(dān)保從賣方處貸款。類似地，如果買方?jīng)]有守約的話，賣方也可以通過許可終止條款來保護(hù)自己。這種關(guān)系對于交易的成功是很重要的，因?yàn)樵诤贤袩o法規(guī)定轉(zhuǎn)移并運(yùn)行一個(gè)商業(yè)所需的所有互助條款，尤其是當(dāng)涉及到復(fù)雜的技術(shù)或選擇資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓時(shí)。而在剝離救濟(jì)中，同意令沒有為合并方與購買人之間創(chuàng)造這樣的持續(xù)關(guān)系。如果合并方無法從同意令中所試圖建立的自己的競爭者之中看到任何的利益，那么就一定會(huì)最小化這些剝離的資產(chǎn)，更談不上幫助了。對執(zhí)法機(jī)構(gòu)來說，剝離的過程必須考慮到合并方所固有的相反動(dòng)機(jī)，如果這個(gè)動(dòng)力不被轉(zhuǎn)變過來，則大多數(shù)合并方唯一做的事情就是盡量不去違反剝離令的義務(wù)而避免罰款。

二、來自購買人的風(fēng)險(xiǎn)

(一)購買人的信息不足

購買人通常對準(zhǔn)備剝離的資產(chǎn)缺少重要的信息，它們試圖購買這些資產(chǎn)的原因是去了解這項(xiàng)商業(yè)，利用既有商業(yè)中懂行的員工進(jìn)入一個(gè)新市場，對它們來說比自己打拼意味著更小的風(fēng)險(xiǎn)。但是，由于它們?nèi)鄙傩畔?，劣質(zhì)資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)很難單純依靠購買人的力量加以控制，特別是在購買人對其將要進(jìn)入的市場不熟悉時(shí)，其往往不知道哪些資產(chǎn)是自己所需要的。故在涉及購買持續(xù)的商業(yè)體、選擇的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移抑或僅僅技術(shù)轉(zhuǎn)讓時(shí)，它們常常犯錯(cuò)。在聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)(Federal Trade Commission，以下簡稱FTC)進(jìn)行的案例研究中，無論是從成功的還是不成功的購買者的經(jīng)驗(yàn)來看，這些錯(cuò)誤都是普遍的和具有說服力的，以致FTC認(rèn)為購買人的錯(cuò)誤是固有的，尤其當(dāng)它們在新市場上沒有以往的經(jīng)驗(yàn)時(shí)。事實(shí)上，問題是如此的復(fù)雜，在購買前要充分地估計(jì)一個(gè)企業(yè)要怎樣運(yùn)行這個(gè)商業(yè)也是不可能的。

(二)購買人缺少討價(jià)還價(jià)能力的意識

FTC通過案例調(diào)查研究表明，購買人常常建議降低交易資產(chǎn)的條款，因?yàn)樗鼈冊噲D購買這項(xiàng)資產(chǎn)。大多數(shù)購買人知道或者認(rèn)為它們并不是對剝離資產(chǎn)感興趣的唯一企業(yè)，因此感到自己并沒有與合并方進(jìn)行同等談判的優(yōu)勢。相反，很多購買人認(rèn)為，如果它們向合并方妥協(xié)的話，反倒更可能獲得該筆交易。在這種情形下，購買人常放棄成為未來競爭者所能帶來的利益，而希望被選擇為資產(chǎn)的買方。購買人的假定好像是它們利用這些貶值了的資產(chǎn)包也能夠取得成功。購買人的這些意識和假定很可能破壞了幫助購買人成為強(qiáng)有力競爭者的同意令。因此，F(xiàn)TC對合并方與購買人之間簽訂的剝離協(xié)議中的持續(xù)關(guān)系必須加以詳細(xì)地考察。

(三)購買人不經(jīng)常向執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告關(guān)于它們與合并方交易的困難信息

FTC的研究顯示，當(dāng)購買人與合并方的交易發(fā)生困難時(shí)，它們不太愿意向FTC或其工作人員報(bào)告這些困難信息。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的重要原因緣自于購買人的擔(dān)心，如果向FTC報(bào)告了不利的情況，合并方就會(huì)提供糟糕的服務(wù)。

(四)購買人與執(zhí)法機(jī)構(gòu)的不同利益訴求

購買人會(huì)根據(jù)自身商業(yè)運(yùn)行狀況以盡可能低的價(jià)格挑選所需資產(chǎn)，這與執(zhí)法機(jī)構(gòu)恢復(fù)有效競爭的目標(biāo)是相背離的。一方面，如果購買人表明對特定資產(chǎn)不感興趣，合并方就會(huì)縮小交易的規(guī)模以照顧購買人。另一方面，為了降低購買價(jià)格，購買人也可能犧牲掉部分具有潛在競爭能力的資產(chǎn)，購買人雖然獲得了所需資產(chǎn)，但該部分資產(chǎn)僅對購買人商業(yè)運(yùn)營有利，卻不足以同合并方展開競爭。更糟糕的是，一些不夠老練的購買人，特別是業(yè)界中的新手，往往認(rèn)識不到某些資產(chǎn)所具有的競爭力價(jià)值。

縱觀這些年的剝離政策，為了降低剝離風(fēng)險(xiǎn)，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)競爭局與經(jīng)濟(jì)局已經(jīng)發(fā)展出了很多有關(guān)合并救濟(jì)的新政策，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)競爭局前局長William J.Baer曾概覽性地總結(jié)了委員會(huì)新政策的一些基本要素，這些要素旨在確保“合并救濟(jì)又好又快”。例如:預(yù)先購買人的傾向使用;對獨(dú)立商業(yè)剝離的傾向使用;皇冠明珠的更廣使用;剝離的更短時(shí)間要求;強(qiáng)有力的資產(chǎn)分別持有協(xié)議;剝離后的后續(xù)調(diào)查等。

三、剝離資產(chǎn)不足風(fēng)險(xiǎn)與皇冠明珠條款

如果起初的剝離資產(chǎn)證明是不可銷售的，那么認(rèn)為執(zhí)法機(jī)構(gòu)或者一個(gè)受托人能夠謹(jǐn)慎地增加資產(chǎn)的想法是具有一定合理性的。很多年以來，F(xiàn)TC的官方正式語言一直表述為，受托人能夠剝離“附加的輔助性資產(chǎn)，從而影響這些滿足同意令要求的安排?！笨紤]到FTC難以確知確切的資產(chǎn)范圍，以維護(hù)競爭的效率，這樣的條款有助于賦予受托人極大的靈活性，以應(yīng)對資產(chǎn)范圍過小之風(fēng)險(xiǎn)。在這里，關(guān)鍵的點(diǎn)是這些條款被限制在未詳細(xì)指明的但是“輔助性的”資產(chǎn)，其目的是填補(bǔ)剝離資產(chǎn)包做為一個(gè)可行的商業(yè)，而不是對合并方缺少合作行為的懲罰。

自上個(gè)世紀(jì)90中葉起，由于部分剝離所帶來的失敗率很高，為了確保能夠在合理的時(shí)間框架內(nèi)獲得適合的購買人，F(xiàn)TC不再認(rèn)為“附加的輔助性資產(chǎn)”是充分的。FTC認(rèn)為，“如果剝離沒有在規(guī)定的期間實(shí)現(xiàn)，在很多時(shí)候被剝離的資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)改變，這些皇冠明珠條款要求合并方增加剝離資產(chǎn)或者轉(zhuǎn)移它們，從而使得剝離資產(chǎn)對潛在進(jìn)入者更具吸引力。這些條款是有益的，因?yàn)槠鸪醯膭冸x資產(chǎn)沒有吸引任何成功的買者，這一事實(shí)即是來自市場上剝離資產(chǎn)不充分的標(biāo)志?！?/p>

1999年基于合并救濟(jì)的研究結(jié)果，F(xiàn)TC開始尋求更多和更強(qiáng)有力的皇冠明珠。研究表明了委員會(huì)繼續(xù)轉(zhuǎn)變的剝離政策，包括增加使用的“皇冠明珠條款”。委員會(huì)認(rèn)為，“案例研究表明一個(gè)皇冠明珠條款很可能影響合并方的動(dòng)機(jī)。為了避免皇冠明珠的剝離，合并方會(huì)積極地在一開始就建議一個(gè)足以創(chuàng)造可存活競爭者的充分資產(chǎn)包，由此便容易找到一個(gè)可接受的買者。”［5］委員會(huì)闡述了兩點(diǎn)理由:首先，皇冠明珠向委員會(huì)給出了保證，如果無法為即將剝離的資產(chǎn)找到一個(gè)可接受的購買人，則可能會(huì)有一個(gè)更大的、更具有可銷售性的資產(chǎn)包被出售。其次，它維持了一種可能性，合并方可能不得不剝離皇冠明珠資產(chǎn)，要么就保留起初的剝離資產(chǎn)，如此，皇冠明珠條款就提供了額外的理由促使合并方維持要被剝離資產(chǎn)的競爭力和存活力。當(dāng)然，一個(gè)皇冠明珠并不是要懲罰失敗的剝離，但是很明顯，合并方可能會(huì)視其為一種威脅它們之間合并價(jià)值的壓力，并因此會(huì)努力地采取各種方法防止更大的剝離。

通過對最近一些年FTC達(dá)成的同意令的觀察，可以發(fā)現(xiàn)委員會(huì)的剝離政策在近些年來所發(fā)生的重要變化，它尤其強(qiáng)調(diào)合并政策，以加強(qiáng)它的同意令。我們可以看到FTC在確定的同意令中達(dá)成皇冠明珠的努力，即賦予受托人在某些緊急情況下向剝離包增加皇冠明珠資產(chǎn)的權(quán)利。事實(shí)上，F(xiàn)TC在這一領(lǐng)域已經(jīng)變得較為積極，并對擬合并的企業(yè)產(chǎn)生了實(shí)際的影響。筆者認(rèn)為，F(xiàn)TC加強(qiáng)合并案例中同意令的努力并不會(huì)引起太大的爭議。一般而言，皇冠明珠條款有利于保護(hù)市場競爭，即通過增強(qiáng)被剝離的資產(chǎn)包，以防起初的資產(chǎn)對吸引一個(gè)可接受的買者被證明是不充分的，或者提供剝離過程中所需合并方的持續(xù)的合作動(dòng)機(jī)。

但是，也有學(xué)者對皇冠明珠條款過大范圍的適用提出了隱隱的告誡和擔(dān)憂，認(rèn)為執(zhí)法機(jī)構(gòu)對剝離的態(tài)度應(yīng)該基于事實(shí)的市場結(jié)果，而不僅僅是剝離過程本身。例如，一個(gè)剝離很可能失敗地吸引了買者，但原因也許僅僅是資產(chǎn)包所包含的重疊資產(chǎn)，對競爭來說事實(shí)上是不重要的。在這樣的情況下，這起合并很可能在一開始就不是反競爭的。如此，剝離被延遲或者發(fā)生在一個(gè)非常低的價(jià)格恰恰是因?yàn)閯冸x的資產(chǎn)缺少重要性。

四、購買人不確定風(fēng)險(xiǎn)與預(yù)先購買人

預(yù)先購買人制度之設(shè)計(jì)與剝離過程中之購買人風(fēng)險(xiǎn)有關(guān)。如果合并方建議部分的資產(chǎn)剝離，則執(zhí)法機(jī)構(gòu)有時(shí)難以確定合并方建議的資產(chǎn)包是否能夠吸引到適合的購買者，或購買者是否有足夠的能力或動(dòng)力開展競爭。此時(shí)預(yù)先確定合并方提出適當(dāng)?shù)馁徺I人并加以審查批準(zhǔn)，便可良好消除此種顧慮。預(yù)先購買人的確定:其一，最小化了由于限制(較小)的資產(chǎn)包可能不存在適合購買人的風(fēng)險(xiǎn);其二，最小化了購買人不可能維持或恢復(fù)競爭的風(fēng)險(xiǎn);其三，極大地減少了合并方對被剝離資產(chǎn)持有和管理的時(shí)間，最小化了剝離資產(chǎn)耗損的可能性;其四，當(dāng)執(zhí)法機(jī)構(gòu)與合并方就剝離資產(chǎn)的范圍或大小難以達(dá)成一致意見時(shí)，預(yù)先購買人的方式便更具有了特殊的優(yōu)勢，一個(gè)專業(yè)的預(yù)先購買人的出現(xiàn)可以減少執(zhí)法機(jī)構(gòu)對所剝離資產(chǎn)是否充分的擔(dān)憂。當(dāng)然，獨(dú)立業(yè)務(wù)的剝離不需提出預(yù)先購買人的情形也不是絕對的，特定情形下若該獨(dú)立業(yè)務(wù)非常特殊以至于市場上僅存在極少的適合購買人，F(xiàn)TC亦會(huì)要求合并方提出預(yù)先購買人。

值得一提的是，預(yù)先購買人會(huì)相對地增加合并方的成本，例如尋找購買人的成本以及合并被推遲而增加的成本，因此只有在確有需要時(shí)才應(yīng)提出。如果申請人能夠證明市場上存在數(shù)個(gè)適合的購買人，而且尋找購買人的過程不會(huì)造成暫時(shí)的損害競爭威脅和商業(yè)貶值，或者可以通過其他方式解決這類問題，則執(zhí)法機(jī)構(gòu)不應(yīng)要求提出預(yù)先購買人。

當(dāng)然，上述僅分析了執(zhí)法機(jī)構(gòu)面臨的最重要風(fēng)險(xiǎn)的兩種防范措施，其他方法散見于本文的其他相關(guān)部分。縱是這些風(fēng)險(xiǎn)，我們也并不能一概否認(rèn)剝離救濟(jì)所具有的價(jià)值與意義。只有對資產(chǎn)剝離可能帶來的問題進(jìn)行深入地了解與分析后，才可采取相應(yīng)的配套措施以防范這些風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)揮救濟(jì)功能中積極的一面。而且在美國，事實(shí)上FTC與美國司法部(U.S.Department of Justice)也在近些年采取了許多行之有效的制度來化解這些風(fēng)險(xiǎn)，雖然這些制度本身也存在著很大的爭議。以皇冠明珠條款為例，皇冠明珠條款具有加強(qiáng)或充實(shí)被剝離的資產(chǎn)，并鼓勵(lì)或激勵(lì)合并方積極合作的功能。但是同樣存在皇冠明珠政策適用過度之風(fēng)險(xiǎn)，如果被運(yùn)用地超出了完成上述兩項(xiàng)政策目標(biāo)所需要的合理界限的話。事實(shí)上，皇冠明珠的適用條件是有區(qū)分的，如果合并方對剝離資產(chǎn)已經(jīng)向FTC提供了一個(gè)可接受買者的情形，就不應(yīng)當(dāng)簡單地適用于“增加資產(chǎn)”。

同樣，基于經(jīng)驗(yàn)，已經(jīng)存在一個(gè)預(yù)先的購買人，并且獲得管制批準(zhǔn)看起來幾乎是確定的，那么一個(gè)皇冠明珠就不是必需的。這樣的一種進(jìn)路至少給合并方強(qiáng)加了交易成本，立即負(fù)擔(dān)和確定要負(fù)擔(dān)的成本。這些成本包括不得不管理可能或可能不適用于后續(xù)剝離資產(chǎn)所產(chǎn)生的不確定性，和對一個(gè)皇冠明珠條款是否必要的爭議所導(dǎo)致的交易延遲。而與大規(guī)模的交易相比，一個(gè)小的重疊可能是微不足道的。為了解決很小可能性的競爭問題而強(qiáng)加這些成本是有問題的，尤其是如果剝離實(shí)體的成功很大程度上出于合并方控制之外的話。在剝離失敗的風(fēng)險(xiǎn)非常大的時(shí)候，強(qiáng)調(diào)皇冠明珠條款才是最明智的。FTC所觀察到的適用皇冠明珠條款的任何利益都應(yīng)當(dāng)對這個(gè)條款從不被啟用這樣的低可能性加以折扣。