楊海云，楊 寬

(天津市南開區(qū)人民檢察院，天津300100)

在《行政訴訟法》修改過程中有必要對行政訴訟抗訴條件予以明確。那么，如何確立行政訴訟抗訴條件，確立行政訴訟抗訴條件的內(nèi)在邏輯是什么，行政訴訟抗訴條件與民事訴訟抗訴條件有什么不同，是我們要探索思考的問題。

一、立法模式的選擇

依據(jù)法理和以往的立法經(jīng)驗，確定行政訴訟抗訴條件的立法模式主要有三種:概括主義、列舉主義和例示主義。概括主義是指對可以抗訴的情形不一一列舉，只是抽象地總括性規(guī)定可以抗訴的條件，作為抗訴的法律規(guī)定;列舉主義是指對可以抗訴的情形予以具體列舉，不在列舉范圍內(nèi)的，則不能提出抗訴;例示主義是在列舉可以抗訴的情形后，加一兜底性條款，以免掛一漏萬。

《行政訴訟法》對行政訴訟抗訴條件的規(guī)定采用的是概括主義，即規(guī)定:人民檢察院對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。這種規(guī)定至少存在以下弊端:(1)法律的一個重要功能是引導(dǎo)，告訴人們什么能做，什么不能做。這種簡單的法律規(guī)定僅僅是一個原則性的授權(quán)，并不能具體指引檢察機關(guān)的抗訴工作，極易造成檢察機關(guān)要么不作為，要么亂作為，該規(guī)定也不能有效引導(dǎo)申訴人的申訴活動。(2)這種表述給人的感覺是結(jié)果論，即以判決、裁定結(jié)果違反法律、法規(guī)規(guī)定作為抗訴條件，但根據(jù)現(xiàn)在已經(jīng)達成的共識，行政訴訟抗訴條件，不僅包括判決、裁定的結(jié)果違法，還包括作出判決、裁定過程中的一些違法情形，比如，審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當回避的審判人員沒有回避的，審判人員審理該案件時有貪污賄賂，徇私舞弊，枉法裁判行為的等。因此，該總括性規(guī)定是不完整的。(3)依據(jù)《行政訴訟法》第五十二條和第五十三條，人民法院審理行政案件，適用法律、法規(guī)，參照規(guī)章。按照學(xué)界通說，既然是參照規(guī)章，人民法院即可對規(guī)章進行審查，并可在判決文書中進行評價，但當規(guī)章不違反法律、法規(guī)時，規(guī)章作為法律的一種也應(yīng)當適用。因此，該總括性規(guī)定還應(yīng)包括行政判決、裁定違反規(guī)章的情形。(4)目前，公認的實體方面的抗訴條件涉及事實認定即證據(jù)問題和法律適用問題，實務(wù)中，很多時候區(qū)分證據(jù)問題和法律適用問題比較困難，二者通常是你中有我，我中有你。通過證據(jù)來認定事實需要遵循證據(jù)的相關(guān)規(guī)定，適用法律的最終落腳點是認定事實，這種情形給抗訴條款的準確引用帶來了困難，通常情況下，檢察機關(guān)同時以證據(jù)問題和適用法律問題提出抗訴，但這種做法從邏輯上講終究是不嚴謹?shù)?，從法律適用上講是不嚴肅的，甚至是錯誤的。

在《行政訴訟法》修改過程中應(yīng)果斷放棄概括主義立法模式。至于例示主義立法模式，在我國現(xiàn)實國情下，兜底條款的設(shè)定基本是形同虛設(shè)，因此，例示主義立法模式也不足取。考慮到《民事訴訟法》制定和修改過程中對抗訴條件比較成功的立法經(jīng)驗，采用列舉主義的立法模式比較合適。

二、列舉主義立法模式下立法路徑的選擇

檢察機關(guān)抗訴情形的列舉也不是任意而為的，而是有其內(nèi)在邏輯的。首先，從三大訴訟抗訴條件的共性方面分析，判決、裁定的作出是程序和實體的有機統(tǒng)一。一方面，判決和裁定是通過一定的程序，即訴訟的方式作出的，因而，作出判決、裁定的過程是個程序性過程;另一方面，訴訟是要解決人們之間沖突的，審判人員在遵循程序?qū)徖戆讣倪^程中，必然要涉及到適用實體法律來作出判決、裁定，因而，判決、裁定的作出又涉及實體問題。因此，從這個路徑考慮，在確定檢察機關(guān)抗訴情形時，既要列舉程序方面可能存在的錯誤情形，也要考慮實體方面可能存在的錯誤情形。這是民事訴訟和行政訴訟抗訴條件存在共性的方面，但在此共性的框架中，行政訴訟基于其特殊性，導(dǎo)致行政訴訟抗訴條件也有其個性。其次，從行政訴訟抗訴條件的特殊性方面分析，行政訴訟的審判主要圍繞被訴行政行為的合法性進行——單獨提起的行政賠償訴訟除外，從一定程序上講，行政訴訟的核心是確認之訴，在此過程中，會涉及到行政行為是否存在、行政行為的效力等有關(guān)事項。依據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，行政訴訟判決類型具有特殊性，判決類型的確定不單純是裁判原告的訴訟請求是否成立，它還對行政行為的效力進行評價，同時還考慮公共利益、法律邏輯等相關(guān)因素，這種判決類型體現(xiàn)了行政訴訟兼具權(quán)利保障和權(quán)力監(jiān)督功能。目前，學(xué)術(shù)界對這種特殊的判決類型提出了一定程度的質(zhì)疑，但在《行政訴訟法》修改過程中，如果這種類型判決模式未被修改，則在確定行政訴訟抗訴條件時對此特殊性也需予以高度重視。

三、立法路徑之從程序到實體

從程序方面來講，《民事訴訟法》第二百條所列舉的作為抗訴條件的“審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當回避的審判人員沒有回避的”，“無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應(yīng)當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的”，“違反法律規(guī)定，剝奪當事人辯論權(quán)利的”，“未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的”和“審判人員審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的”，可以直接借鑒過來，作為行政抗訴條件，這些情形體現(xiàn)了行政訴訟與民事訴訟作為訴訟所具有的共性。

2012年修訂后的《民事訴訟法》將該“違反法定程序，可能影響到案件正確判決、裁定的”從抗訴條件中予以刪除，從很大程度上講，訴訟法學(xué)界三十多年來一直孜孜不倦，竭力塑造的程序正義理念，在此刻化為烏有。立法作此修改，自有其緣由，但任何的理由都不能自圓其說。因此，在《行政訴訟法》修改過程中，一定要汲取《民事訴訟法》修改過程中的經(jīng)驗、教訓(xùn)，要將違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的，作為一種抗訴條件。

從實體的角度來看，實體錯誤又可以分為事實認定錯誤和法律適用錯誤。在事實認定方面，《民事訴訟法》第二百條所列作為抗訴條件的“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”，“原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據(jù)證明的”，“原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)是偽造的”和“原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的”，可以借鑒過來，作為行政訴訟抗訴條件。在行政訴訟的證據(jù)證明和事實認定的過程中，除了上述問題外，還有什么突出問題和主要錯誤需要予以列舉呢?筆者認為，基于依法行政原則，行政機關(guān)在作出行政行為時要有充足的事實依據(jù)和法律依據(jù)，在行政行為作出后不得再收集相關(guān)證據(jù)，行政判決、裁定不得將行政主體在行政行為作出后收集到的證據(jù)作為定案依據(jù)。這是行政訴訟所特有的證據(jù)采信規(guī)則和審判規(guī)則，違反這一規(guī)則的錯誤屬重大錯誤，因此，有必要將認定事實的主要證據(jù)是行政訴訟被告于作出具體行政行為后收集的，作為抗訴條件。關(guān)于民事訴訟抗訴條件“對審理案件需要的主要證據(jù)，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的”，同樣基于行政法治原則，行政主體在行政訴訟中既不能再自行收集證據(jù)，也不能再申請人民法院調(diào)查收集，在確定行政訴訟抗訴條件時，應(yīng)將向人民法院調(diào)查收集證據(jù)的主體限定為行政訴訟原告。

在法律適用方面，“原判決、裁定適用法律確有錯誤的”當然應(yīng)成為行政訴訟抗訴條件。此外，行政訴訟基于其特殊性，在適用法律錯誤方面確有其不同之處，在立法過程中有必要將實踐中常見的和重大的法律適用錯誤單獨列出。首先，《行政訴訟法》第三十二條規(guī)定:“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應(yīng)當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！备鶕?jù)這一規(guī)定，被告對被訴行政行為的合法性負舉證責任，這是“先取證，后裁決”的行政程序規(guī)則之基本要求，也是行政主體對被訴行政行為更為了解和行政訴訟原告較為弱勢的必然結(jié)果。相較于《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋對民事舉證責任缺乏明確、具體、易操作的規(guī)定，《行政訴訟法》對舉證責任的分配則能給訴訟參與者以明確的指引，加之舉證責任分配不同，直接影響到事實認定和裁判結(jié)果，對當事人權(quán)益影響重大，因此，有必要將行政判決、裁定違反《行政訴訟法》對舉證責任的分配，作為抗訴條件予以單列。其次，根據(jù)《行政訴訟法》第五條的規(guī)定，行政審判僅對行政行為的合法性進行審查，第五條處于總則的位置，合法性審查應(yīng)是《行政訴訟法》的原則，該原則對整部法律起著統(tǒng)帥作用?！缎姓V訟法》第五十四條第四項規(guī)定行政處罰顯失公正的，可以判決變更，似乎可以推出行政審判可對行政行為的合理性進行審查，但行政處罰顯失公正已經(jīng)超越了合理性的范圍，達到了濫用職權(quán)違法的程度，因此，對行政處罰顯失公正的處罰仍然是合法性審查。僅對行政行為的合法性進行審查亦是行政訴訟的一大特色，因此，可以將法院判決、裁定超過了合法性審查的范圍作為抗訴條件予以單獨列出。再次，根據(jù)《立法法》對我國法律體系的規(guī)定，及對法律位階的界定，審判機關(guān)在適用法律時承擔著有限的法律審查義務(wù)，即當下位法違反上位法時，審判機關(guān)有權(quán)力也有義務(wù)適用上位法而不適用下位法，但基于我國民主集中制的權(quán)力運行原則，審判機關(guān)在法律文書中不能對法律、法規(guī)是否違反上位法進行評價，只能直接不予適用，根據(jù)《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，審判機關(guān)在不適用規(guī)章時，是可以對規(guī)章的違法性進行評價的。這些可以稱之為常理的法律適用規(guī)則，在實務(wù)中沒有達成共識，也沒有很好的貫徹落實，現(xiàn)實中的一些下位法，尤其是地方性法規(guī)、規(guī)章，基于地方保護主義和偏袒行政機關(guān)的考慮，存在違反上位法的情形，法院不予審查的行為，導(dǎo)致一些法律適用不統(tǒng)一情況的出現(xiàn)。故結(jié)合法規(guī)范制定和法律審查的現(xiàn)實狀況，根據(jù)法律的規(guī)定，有必要將違反《立法法》和《行政訴訟法》的規(guī)定適用法律、法規(guī)、規(guī)章的，作為抗訴條件予以列明。

四、立法路徑從合法性審查到判決類型的確定

前已述及，行政審判的一大特色在于它兼具公民權(quán)利保障和行政權(quán)力監(jiān)督制約的功能，因而，行政審判主要圍繞以下兩點進行:(1)針對原告的訴訟請求進行審理。原告所提出的訴訟可能是確認違法之訴、撤銷、重做(變更)之訴，抑或是請求履行之訴，還有可能是行政賠償之訴，除單獨提起的行政賠償之訴外，其它訴訟的核心是對行政行為的合法性進行審查。(2)在對行政行為的合法性作出判斷，在對法律邏輯和國家公共利益等因素進行考量后，作出具體的類型裁判。根據(jù)目前的法律規(guī)定，法院的裁判并不是要么駁回原告訴訟請求，要么對原告的訴訟請求予以支持這種非此即彼的判斷，而是在一些情況下，即使不能支持原告的訴訟請求，也要對行政行為作違法、無效等評判。比如，原告訴請撤銷行政行為，經(jīng)審查，行政行為也符合撤銷條件，但撤銷會給國家和公共利益造成損失，此時，如果單從對原告訴訟請求進行審理的角度講，法院作出的判決應(yīng)當是駁回原告訴訟請求，但根據(jù)法律規(guī)定，法院理應(yīng)作出的是確認違法判決，這集中體現(xiàn)了審判權(quán)對行政行為的監(jiān)督和制約。

上述審判機關(guān)在審理行政案件過程中的兩個主要步驟具有重大意義。首先，合法性審查是法院判決的前提，是整個行政訴訟的核心，也最為原告所關(guān)心。盡管基于法律邏輯、國家和社會公共利益、審判權(quán)監(jiān)督審查行政行為等因素考量，法院判決結(jié)果并不完全由行政行為是否合法決定，即并不是行政行為合法就駁回原告訴訟請求，行政行為違法就支持原告訴訟請求，但對原告來說，能對其利益產(chǎn)生實質(zhì)影響的就是行政行為的合法性問題，其它考量因素只是體現(xiàn)了行政審判的其它功能，對原告的利益并無直接影響。因此，合法性審查具有無比重要的意義。其次，類型化判決是審判機關(guān)監(jiān)督制約行政機關(guān)的重要體現(xiàn)。如果判決僅僅圍繞原告的訴訟請求展開，那么，審判機關(guān)監(jiān)督制約行政機關(guān)的功能就無法體現(xiàn)，行政機關(guān)在作出行政行為時會更加的有恃無恐，少有制約的行政權(quán)就會更像脫韁的野馬，侵犯公民權(quán)利。行政訴訟這種審理、判決模式的特殊性，以及合法性審查和類型化判決的重要性，決定了在確定行政訴訟抗訴條件時，有必要將法院合法性審查、類型化判決過程中可能存在的錯誤予以列舉。具體來講，主要包括以下兩點:一是對行政行為存在、效力、合法性認定錯誤;二是行政判決類型適用錯誤。

［1］章劍生.現(xiàn)代行政法基本理論［M］.北京:法律出版社，2008.

［2］周佑勇.行政法原論［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，2005.

［3］周佑勇.行政法基本原則研究［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，2005.