周小舟

論專利許可合同“禁止挑戰(zhàn)條款”的有效性

周小舟*

一、引言

“禁止挑戰(zhàn)條款”(Non-Challengeclause),國內學者或譯之為“不反駁條款”,①[美]JayDratler,Jr.:《知識產權許可》(上),王春燕等譯,清華大學出版社2003年版,48頁?！安毁|疑條款”、“不爭執(zhí)條款”,②張海濤:《美歐“不質疑條款”效力比較及其借鑒》,載《知識產權》2011年第8期;吳廣海:《專利技術許可中不質疑條款的法律規(guī)制》,載《科技進步與對策》2011年5月第28卷第9期;寧立志、李文謙:《不爭執(zhí)條款的反壟斷法分析》,載《法學研究》2007年第6期。是指專利許可合同中禁止被許可人對專利有效性提出挑戰(zhàn)的條款(下文若非直接引用,統(tǒng)一稱為“禁止挑戰(zhàn)條款”)。在美國法上,即使雙方當事人沒有將禁止挑戰(zhàn)條款明確寫入合同,法律上也會援引禁反言原則(estoppel)賦予許可人合同上的禁止性權利,“被許可人禁止反悔原則可以被視作一種法律暗示的不反駁條款”。③[美]JayDratler,Jr.:《知識產權許可》(上),王春燕等譯,清華大學出版社2003年版,第50頁。無論合同有無明文規(guī)定,單從合同法上的效力看,凡簽署專利許可合同的被許可人,都有義務不對標的專利的有效性提出挑戰(zhàn),既不得拒絕支付許可費,也不得向任何有權機關(包括管理專利的行政機關以及司法機關)提出標的專利無效的申請或訴訟。

但專利許可合同的條款同時必須接受專利法公共政策的檢驗,如果某條款有損于專利公共政策的實現,則該條款無效。在禁止挑戰(zhàn)條款的場合,一般認為專利法公共政策主要體現為鼓勵挑戰(zhàn)專利的行為,以防本來屬于公共領域或不具備“三性”要求(新穎性、創(chuàng)造性、實用性)的技術被人獨占,影響公眾對該技術的使用。我國立法對禁止挑戰(zhàn)條款的效力態(tài)度非?？隙?即統(tǒng)一認定為非法。我國《合同法》第329條規(guī)定:“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2004]20號)將“禁止技術接受方對合同標的技術知識產權的有效性提出異議或者對提出異議附加條件”的行為定性為上條所稱“非法壟斷技術、妨礙技術進步”。另外,我國《對外貿易法》第30條也規(guī)定:“知識產權權利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產權的有效性提出質疑、進行強制性一攬子許可、在許可合同中規(guī)定排他性返授條件等行為之一,并危害對外貿易公平競爭秩序的,國務院對外貿易主管部門可以采取必要的措施消除危害?！睆亩谝话惴ê吞貏e法兩個層次上否定了禁止挑戰(zhàn)條款的有效性。該態(tài)度受到國內學者的質疑,他們認為上述規(guī)定一刀切,并不適應現實情況。例如,張海濤的意見主要分為兩個方面:一是法律規(guī)定沒有區(qū)分不同的知識產權類型;二是專利領域也未區(qū)分專利價值大小。①張海濤:《美歐“不質疑條款”效力比較及其借鑒》,載《知識產權》2011年第8期。吳廣海認為,禁止挑戰(zhàn)條款可能具有促進技術許可、降低許可費等積極意義。他建議將禁止挑戰(zhàn)條款規(guī)定為可撤銷合同,如許可人以其“技術市場上的力量”“脅迫”被許可人簽署上述條款,則被許可人可自己決定是否質疑該條款有效性。如被撤銷,則使用“無追溯力”的規(guī)定,以防被許可人獲得雙重利益。②吳廣海:《專利技術許可中不質疑條款的法律規(guī)制》,載《科技進步與對策》2011年5月第28卷第9期。但許可人相對被許可人而言一般均具有技術優(yōu)勢,如何認定這種優(yōu)勢轉化為以“技術市場上的力量”行“脅迫”并不那么容易。國外的法律對此則有所權衡區(qū)分。例如,在歐盟法里,如果標的專利具有“重大價值”,其他企業(yè)如不使用這項專利就會處于競爭劣勢,則針對該標的專利的禁止挑戰(zhàn)條款無效,此外的情形則并非必然無效。③張海濤:《美歐“不質疑條款”效力比較及其借鑒》,載《知識產權》2011年第8期。也就是說,并非所有的禁止挑戰(zhàn)條款都當然無效,只有當該標的專利形成了反壟斷法上的壟斷局面時,禁止挑戰(zhàn)條款才被視為無效。美國法上,對于信守合同承諾和專利法公共政策之間何者有優(yōu)先效力的問題,也并非一刀切。雖然美國聯邦最高法院在Learv.Adkins案④Lear,Inc.v.Adkins,395U.S.653(1969).中判決許可合同中禁止挑戰(zhàn)條款無效,但在另外的場合下,專利法公共政策并非總是高于信守合同原則或禁反言原則,例如在專利轉讓的情況下,依據禁反言原則禁止轉讓人挑戰(zhàn)已轉讓的專利有效性。⑤可參看DiamondScientificCo.v.Ambico,Inc.,848F.2d1220(Fed.Cir.1988).

國內學者在討論禁止挑戰(zhàn)條款有效性時,一般都默認歐盟法和美國法規(guī)定背后的邏輯正確,本文則試圖做更為基本的工作,分析被許可人和其他各方挑戰(zhàn)專利有效性的經濟考量,并進而探討各種情形下信守合同承諾和專利法公共政策何者優(yōu)先的問題。

本文主要討論一對一和一對多兩種專利許可合同。所謂一對一的形式指專利許可合同是由許可人和被許可人通過單獨談判訂立的;一對多則是由專利權人制定統(tǒng)一的標準合同,由潛在被許可人自行選擇是否接受,如不接受則無法獲得。①理論上,專利許可合同實際包括一對一、一對多甚至一對全體的形式。本文所謂一對全專指“開封許可合同”,即專利權人在每一件產品上附加一份許可合同,凡購買者都必然接觸到這份合同。本文區(qū)分一對多和一對全的基礎是適用場合。前者的場合為專利產品的出售階段,主要針對專利產品的使用權,主要是消費者領域,表現在法律領域即“開封許可”問題。后者則為專利本身的許可階段,針對的是專利產品的生產及后續(xù)銷售等,主要是工商業(yè)領域,實質上是一種格式條款。本文不擬討論一對全的問題,因為“開封許可”問題和專利市場本身關系不大,消費者挑戰(zhàn)專利權有效性的激勵微乎其微,除非出于高瞻遠矚和無私奉獻,愿意一人付出挑戰(zhàn)程序所需時間和費用,獲得降低該產品的市場價格的成果。本文認為,除了一對多的形式需要經受格式條款規(guī)則的檢驗之外,上述兩種形式本質上并無不同,都是許可人和被許可人合意的結果。②當然,這可能涉及許可人相關市場優(yōu)勢地位的利用和反壟斷法問題。但正如下文將要指出的,這一相關市場優(yōu)勢地位對于被許可人來說,與其說是一種脅迫,不如說是一種誘惑。

二、專利法與合同

知識產權法和物權法一樣,作為財產法的一種,其主要作用是規(guī)定一個財產制度的起點,為基于某類客體產生的財產權規(guī)定獨特的取得方式和流轉方式(如非獨特,則適用更具有普遍性的法律),搭建最完整的結構,財產權人得以依靠法律的保護實現自己在財產上的意愿,或取得物質利益上的最大化,或實現另一些精神上的追求,具體方式自然應視財產權人自身需求而定,并由財產權人自行決定。財產權人實現上述目標的方式則主要借助《合同法》?！段餀喾ā飞洗嬖趧赢a拋棄一類非合同的物權變動方式(或在法律實踐中認可拋棄行為的法律效力),《專利法》和《商標法》則由于其權利的維持需要向有關機關繳納維持費用,其終止繳納維持費用可達到拋棄專利權和商標權的效果。而著作權法則由于著作權的產生不依賴于任何機關的審查批準,自作品產生之日起著作權自動產生,加之著作權的簡單維持幾乎完全沒有成本,①此處“著作權的簡單維持”,意指不考慮著作權爭議的情形。如存在著作權爭議,則為爭奪著作權極有可能發(fā)生行政程序及司法程序上的費用,此時著作權人才可能基于成本收益分析等考慮放棄著作權。否則,無爭議著作權的簡單維持,既不需要繳納維持費用,也不必占用時間和空間。動產之占有(無論直接或間接),都要花費成本,因此動產上拋棄行為的發(fā)生十分常見,而著作權上欲以許可合同形式實現拋棄效果卻反而需要花費成本(作品無體,著作權人不可能為拋棄行為),所以該“拋棄式許可”的行為很罕見,所以法律上有為前者規(guī)定拋棄制度的必要,或者即使無明文規(guī)定,實踐中也認可事實拋棄的法律效力,而后者則至今闕如。另外,著作權無論遭到多么嚴重的侵權,都無損于著作權歸屬這一事實,因此行政程序及司法訴訟等“維權”(實為維護權利所產生的利益)費用不屬于本文所說“權利維持”(維持權利的效力)的費用。所以著作權從存在(靜態(tài))到滿足權利人的需求(動態(tài)),幾乎全有賴于合同?！秾＠ā泛汀渡虡朔ā肺ㄓ袡嗬〉煤途S持涉及公法,其行使除自行行使外也依靠合同進行許可,而其流轉則完全依靠合同。因此,和有體物權領域一樣,合同是實現知識產權客體效用最大化的主要手段。

專利法公共政策實際上應包含積極和消極的兩方面。積極的方面是賦予專利,維護專利的有效性,使專利權人有機會實現利益最大化,從而使整個社會有動力發(fā)明新技術、改造現有技術。消極方面則是剝奪既有專利,將原屬公共領域的技術還給公共領域,或將不滿足“三性”要求的專利直接劃入公共領域,既增加了非專利的技術品種,又排除了使用這些技術的專利法上的訴訟風險。此處所謂“積極”和“消極”,自是就其對技術發(fā)明人或專利權人的效果而言。對社會來說,兩方面都具有積極效果。前者對公共利益的促進比后者更為間接,意義或許更大,②關于專利及其他知識產權正當性學說,威廉·費舍爾(WilliamFisher)曾總結為以下四種:效益主義、勞動理論、人格理論和社會規(guī)劃理論,詳見威廉·費舍爾:《知識產權的理論》,黃海峰譯,載劉春田主編:《中國知識產權評論》(第一卷),商務印書館2002年版。以上四種學說可大致分為后果論導向(效益主義和社會規(guī)劃理論)和自然權利論導向(勞動理論和人格理論)。本文作者不贊同知識產權的自然權利論導向,原因主要在于:無論是將知識產權視為勞動成果還是人格延伸,都可能成為知識產權無限期化的理由,更可能因為知識產權溯及既往的特性,令公共領域徹底消失。而且更為重要的是,本文作者認為作者和發(fā)明人針對自己的智力成果,擁有的“自然權利”僅限于自用,而市場壟斷權則是國家賦予的,該觀點之分析另文詳述。因此,知識產權及其具體法律的正當性應從后果論(亦即效益主義的激勵論和社群主義的社會規(guī)劃理論)出發(fā),并經受其他標準(例如倫理等)的檢驗。而為實現這一積極效果,合同是最為常見的手段之一。因此,禁止挑戰(zhàn)條款的有效性問題,就不能視為合同法原則和專利法公共政策之間的沖突,恰恰相反,是何者優(yōu)先更能實現積極效果最大化的問題。

合同是雙方當事人在法律允許的框架內,不損害法律規(guī)定的更高價值,在雙方意愿達成一致的前提下,為雙方未來行為訂立的法律,具有面向未來的針對雙方的強制力,不以任何一方后來的單方意愿而改變。否定雙方依據共同意愿制定的規(guī)則,便可能破壞這種私人之間結成的穩(wěn)定秩序。但法律同時可以視為其法域范圍內所有人的共同契約,同樣可以形成秩序。禁止挑戰(zhàn)條款均屬無效,如僅從秩序的角度來看,仍然可以構成秩序的一部分。但法律所形成的秩序未必是穩(wěn)定的,統(tǒng)一的法律規(guī)定同樣可能造成合同的不穩(wěn)定,也就是說,法律的抽象穩(wěn)定性可能造成現實的具體的不穩(wěn)定性。不穩(wěn)定性即風險,風險即要求補償,補償即成本。不可預見的不穩(wěn)定性所要求的成本無法避免,但人為造成的不穩(wěn)定性所帶來的成本卻可以避免,無視合同秩序的法律就可能帶來上述所謂“人為造成的不穩(wěn)定性”。除非這一部分增加的成本具有相應的價值性補償,即如不付出這一部分成本則無法保全更高位階的價值,否則法律就應保持謙抑,不干涉合同當事人自主形成的各種關系。正如上一段所闡述的,如果同意信守合同承諾也有利于促進專利法公共政策的實現,那么就不存在信守合同承諾這一原則之上的價值可以絕對否定這一原則。因此,本文就可以回歸到上一段已闡述的問題:在禁止挑戰(zhàn)條款這一問題上,究竟信守合同承諾更能取得促進專利法上公共利益的積極效果,還是相反。

《專利法實施細則》第65條具體規(guī)定了我國專利無效宣告請求(即挑戰(zhàn)專利有效性)的理由。這些理由主要包括實質性不合法和程序性不合法。實質性不合法主要包括不符合“三性”要求(新穎性、創(chuàng)造性和實用性;外觀設計則為“兩性”:新穎性和創(chuàng)造性)、非專利客體、違背公共利益等,程序性不合法則包括未按規(guī)定經保密審查、獨立權利要求未從整體上反映技術方案等。規(guī)定每一項理由都有各自的理由,任何人都可挑戰(zhàn)專利有效性;另一方面,專利許可合同中的禁止挑戰(zhàn)條款則僅僅限制被許可人一人。①圍繞一個專利可能授予許多被許可人,但幾乎不可能窮盡整個相關市場的所有經營者。如果出現這種極端情況,也可以間接說明該專利技術應具有其實質上的可專利性(不應被宣告無效),某種意義上來說,這種技術開創(chuàng)了一個新的行業(yè)或細分行業(yè)。但即使如此,反壟斷法可能介入,而市場仍然會引導其他人發(fā)明具有相同功能但方案上具有獨立性的新技術,同時也有可能引導其他經營者試圖在不支付專利使用費的情況下進入該市場,從而對專利有效性發(fā)起挑戰(zhàn)。這樣的壟斷性專利技術某種意義上符合專利法的公共政策。

當然,以上對比并不足以直接得出任何結論,仍然需要進一步的分析。美國最高法院在lear案中認為被許可人和第三方相比,在挑戰(zhàn)專利有效性方面具有更大的優(yōu)勢和動機,因此禁止挑戰(zhàn)條款無效。該優(yōu)勢來自于被許可人將專利實際應用于生產時對專利具有的最切身的體會,即認知上的優(yōu)勢。但這一論證十分可疑。首先,某項技術獲得專利的前提是其公開的技術方案的詳細程度能讓該技術領域的普通技術人員實施該技術,否則或者不能獲得專利,或者被宣告無效。專利方案的說明書在公開后要接受來自該領域無數技術人員的檢驗,特別是在該專利的基礎上形成了一個有利可圖的市場時,競爭者具有很大的動力去實施專利說明書以檢驗專利的有效性。所以關于被許可人在認知上的優(yōu)勢很難站得住腳。至于被許可人和第三方挑戰(zhàn)專利有小型的動機問題,本文將在下一節(jié)重點討論。

三、挑戰(zhàn)的對象和動機

在討論動機前,首先應厘清有可能被挑戰(zhàn)以及可能被挑戰(zhàn)成功的專利技術。這需要區(qū)分第三方和被許可人兩種情形。

專利有效性的核心是新穎性、創(chuàng)造性和實用性,但除此之外,還有其他許多邊緣性條件,上文已經提及,此處不再贅述。一種專利技術,完全可能同時具備“三性”,卻因為不符合邊緣性條件而被宣告無效。同樣,一種專利技術,也可能不具備“三性”,卻自始至終保持了專利有效性。①此處沒有考慮專利維持費的問題,而是假定即使沒有有效市場,專利人仍然愿意付費維持專利有效性。這種情況是很可能發(fā)生的,條件是專利審查員疏忽(實際上有時并非出于疏忽,而是人類認知能力的有限性使然),公開說明書后又沒有有力的挑戰(zhàn)。之所以沒有有力挑戰(zhàn),主要原因是該技術專利壁壘沒有帶來足夠的相關市場份額,對第三方沒有形成足夠的激勵。而對于符合“三性”要求卻有其他漏洞可鉆的專利,如果形成了有效的市場份額,則對該相關市場上的其他主體存在挑戰(zhàn)的激勵。因此,可能被第三方挑戰(zhàn)的專利的首要特征就是具有形成足夠相關市場份額的能力,其次才是該技術在程序上或實質上的漏洞。

至于被許可人,美國聯邦最高法院曾在Lear案中總結過其接受專利許可并不挑戰(zhàn)專利有效性的動機:“一、通過支付可接受數額的專利使用費避免昂貴的侵權之訴;二、分享專利權人借助專利擁有的市場份額。因此,被許可人挑戰(zhàn)專利有效性的動機在于不再支付并收回已經支付的許可費?！雹趨菑V海認為為避免被許可人雙重收益,對這一部分已履行的合同“無追溯力”,詳見吳廣海:《專利技術許可中不質疑條款的法律規(guī)制》,載《科技進步與對策》2011年5月第28卷第9期。這一學說欠妥,如果標的專利本屬無效,那么許可人已無獲利的基礎,而原被許可人本就是利用公共領域之技術進行經營活動,其交納的許可費自應返還,無所謂雙重收益。但這一動機是否足夠強大到提起挑戰(zhàn)程序,仍要經過一番“成本—收益”的分析。對于被許可人和第三方來說,挑戰(zhàn)專利有效性的基本考慮是一樣的,即收益高于成本。

對于被許可人來說,挑戰(zhàn)專利成功的收益即不再支付許可費,并收回已支付的許可費(甚至可能包括其孳息,以下將許可費簡稱為R),成本則為挑戰(zhàn)程序(包括行政程序和司法程序)所要求的時間、人力和費用(以下簡稱為P),以及專利壁壘倒塌后喪失的市場份額所代表的收益(以下統(tǒng)稱為S,S對于被許可人是失去,但對于第三方來說是獲得)。正如美國聯邦最高法院所說的,被許可人不挑戰(zhàn)專利的理由之一,是分享基于專利壁壘產生的市場份額。①專利法意義上的專利技術“壟斷”和反壟斷法上依靠市場支配力量對相關市場的“壟斷”含義并不一樣,技術專有是獲取市場支配力量的有效途徑之一,但絕大部分專利技術并未幫助專利權人獲得壟斷地位,而僅僅是獲得相對的競爭優(yōu)勢,甚至僅僅是競爭“平”勢。無論是商品范圍還是地域范圍意義上的相關市場,只存在一種專利技術的可能性都非常微小。通過功能和價值等要素的調整,一項專利技術完全可能存在一項或多項替代技術。而且,由于專利技術的無體性,在一個法域內,專利技術的交易市場(具有專業(yè)性)可能比某些有體物的交易市場(例如易腐爛或以新鮮取勝的食品市場)地域大得多,這有利于競爭。如果打破專利壁壘,則任何人都可以利用該技術,被許可人將喪失該技術帶來的競爭優(yōu)勢及市場份額。反觀第三方,其挑戰(zhàn)專利有效性有兩個條件:第一,P小于R,否則對于第三方來說,與其挑戰(zhàn)專利有效性,不如尋求許可;第二,S大于P和R中任何一個,否則這個市場對它就沒有吸引力,它既不會尋求許可,也不會挑戰(zhàn)專利。對于被許可人來說,只有在R＞P+S的情況下才會提起挑戰(zhàn),對于第三方來說則是S＞R＞P。

對于被許可人來說,不同的專利許可費方案對其提起挑戰(zhàn)的激勵是不同。如果該方案是總額法(采取一次性付清或分期付款的方式),而且專利被宣告無效后,專利使用費將如數返還,那么被許可人提起挑戰(zhàn)的激勵相對較大。如果該方案是按照一定產量或者銷量計算,則意味著被許可人停止使用專利技術就不必再支付使用費,那么其提起挑戰(zhàn)的激勵則相對較小?？傤~付費法具有較強的剛性,不受產品市場景氣情況的影響。對于按量計費的被許可人來說,能夠根據市場景氣程度決定產量或銷量,影響比較小。

另外一個重要考慮因素是專利產品的相關市場。一個市場前景足夠好的專利技術才有可能吸引挑戰(zhàn)者,但這樣一個技術的被許可人缺乏打破專利壁壘的動機,除非專利使用費過高。在這種情況下,假定P是等額的,一般而言,第三方的動機比被許可人大,因為被許可人損失了市場,而第三方則得以進入市場。如果一個專利技術不存在足夠有效的需求、足夠容量的市場,那么,這個市場對第三方缺乏吸引力,第三方缺乏挑戰(zhàn)專利有效性的動機,而被許可人則主要權衡R和P(市場份額的喪失無足輕重),再決定是否提起挑戰(zhàn)。在這種情況下,被許可人確實比第三方更有挑戰(zhàn)專利有效性的動機。但一個不能產生足夠市場效益的專利回歸或進入公共領域所產生的社會利益,并不足以超過信守合同所帶來的社會利益。此時,允許被許可人違背禁止挑戰(zhàn)條款的意義主要在于幫助被許可人從不利的合同中解脫出來。但是,被許可人尋求許可的動機之一是進入專利壁壘所產生的市場之內,市場是否足夠大、是否能夠給予預期回報,本身即屬于商業(yè)風險,不應通過犧牲信守合同原則保全其風險性投資。這里甚至可以認為并不存在需要特別保護的公共利益。

需要說明的是,不能產生足夠效益的專利技術并不等同于原屬于公共領域卻被錯誤地賦予專利的技術,兩者有交叉,卻并不重合。后者作為公共技術,也可能產生足夠的市場。前者則可能處于公共領域,也可能確屬新技術,只是創(chuàng)造性和實用性不足;也可能符合“三性”要求,只是尚不具備產生有效需求的前提條件,例如配套設施尚不健全等。但最后這種情況很難預先判斷,制度上不宜存此假設,況且即使確屬此種情形,待前提條件成熟,形成該專利及其產品的市場時,市場自然會產生激勵,不必在制度上安排例外,削弱制度的穩(wěn)定性和可預見性。況且,專利法不宜患上“有效性潔癖”,要求所有專利都符合專利法要求。目前無資格限制的無效申請制度(即挑戰(zhàn)制度)本意就應是針對有市場價值的專利技術,對于并無市場價值的公共技術,即使錯誤賦予專利,也不必耗費社會成本(即犧牲信守合同原則)令其回歸公共領域。

以上考慮的前提是技術的專利有效性比較脆弱,被許可人和第三方都相信其最終能夠被推翻。如果挑戰(zhàn)的結果具有較大的不確定性,則可能有另一種反對禁止挑戰(zhàn)條款的理由:由于已經有許可合同保障,被許可人不懼怕挑戰(zhàn)失敗后不能繼續(xù)使用該專利,而第三方則可能害怕失敗后得不到專利許可。該理由看似有道理,但仍然需要經過更為詳細的分析。

首先,從不那么重要的一方面來說,如被許可人啟動挑戰(zhàn)程序并敗訴,許可合同的有效性是否還能夠得到維持存在疑問。實際上,只有首先肯定禁止挑戰(zhàn)程序無效,許可人不能借此解除合同,被許可人才能夠在敗訴后繼續(xù)享有許可合同賦予的權利。但這是以準備論證的結論為前提進行論證,是循環(huán)論證,在邏輯上是錯誤的。而對于第三方來說,由于敗訴便得不到許可,因此第三方提起挑戰(zhàn)的可能性更低,這一種假設未必符合實際。對于第三方來說,訴訟可以是一種策略,可以成為許可費談判的籌碼,他們期望通過訴訟過程中的和解降低許可費的金額。

但是更為關鍵的還是市場問題。正如上文已經指出的,專利產品市場因素無論對于被許可人還是第三方都十分重要,然而產品市場的景氣程度對被許可人和第三方的影響卻是反向的。如果專利壁壘能夠幫助許可人和被許可人獲得足夠多的相關市場份額,對已經進入該專利壁壘的被許可人來說,維持專利有效性的吸引力就大于挑戰(zhàn),此時更有動機提起挑戰(zhàn)的是第三方。相反,當產品市場不景氣,也就是說,專利不能夠帶來足夠多的相關市場份額,對于第三方來說,與其花費成本挑戰(zhàn)這種市場價值不足的專利,不如另尋替代性甚至更優(yōu)的技術。此時,更有動機挑戰(zhàn)專利有效性的被許可人,被許可人經權衡成本與收益,發(fā)現P小于R(此時無所謂S,或者S微乎其微,可以忽略不計),則其提起挑戰(zhàn)程序的可能性便比較高。

實際上,上述理由將被許可人和第三方進行對比,忽略了兩者很難在產品市場景氣程度相同的情況下同時具有挑戰(zhàn)的動機。如果產品市場景氣,被許可人缺乏打破專利壁壘的積極性,而第三方首先應會尋求許可,視許可費能否接受再決定是否提起挑戰(zhàn)。如果產品市場不景氣,對于被許可人來說,已經無所謂S的喪失,唯一需要考量的是R和P孰大孰小,而第三方則缺乏市場份額的激勵。

正如上面分析所指出的,對比被許可人和第三方挑戰(zhàn)動機大小,專利挑戰(zhàn)的難易程度影響并不大,真正具有實質影響的是專利壁壘形成的相關市場份額。如果市場份額足夠大,第三方具有更大的動機挑戰(zhàn)專利;如果市場份額小,或者處于萎縮之中,挑戰(zhàn)專利有效性的動機更大的是被許可人。①當然,本文的上述分析完全沒有考慮市場上的道德性因素。和第三方相比,被許可人挑戰(zhàn)許可人專利有效性所面臨的道德風險要大得多,而在市場先興后衰的情形下,該道德風險又比自始無市場的情形大。原因在于,挑戰(zhàn)專利有效性作為一種競爭策略,由無合同約束的第三方采取,一般不會被視為背信棄義;相反,被許可人卻有合同約束,挑戰(zhàn)專利即可能被視為違背合同,而市場先興后衰意味著被許可人的損失更多地被視為商業(yè)決策失誤,而非專利本身有問題。無論法律上是否將所謂公共政策至于信守合同原則之上,但由于合同能夠帶來穩(wěn)定的商業(yè)秩序,一個成熟的產業(yè)共同體內部完全可能產生重視信守合同勝過一切的商業(yè)倫理。違背該倫理,也許能夠獲得法律上的勝利,但也許難以再獲得共同體內其他成員的信任,也就意味著自逐于該共同體之外。從這個意義上來說,被許可人挑戰(zhàn)專利有效性的動機要小于第三方。本文對此的立場(即認為這是一種商業(yè)風險,不宜犧牲信守合同原則保全之),已在上文中詳細解釋,此處不再贅述。

四、風險和補償

如果法律上規(guī)定禁止挑戰(zhàn)條款無效,則勢必增加未來合同履行的不穩(wěn)定性,為彌補該不穩(wěn)定性造成的風險,許可人勢必提高專利許可費,從而使該專利產品的價格提高,造成不必要的社會成本。而由于專利許可費的提高,導致尋求許可的被許可人減少,從而也減少了專利產品的產量,即對社會的供給。實際上,由于這種不穩(wěn)定性是普遍的,專利許可費之提高也將會是普遍的。當然,專利使用費的增加幅度和被許可人提起挑戰(zhàn)的概率密切相關。被許可人提起挑戰(zhàn)的概率除和專利本身質量及其產品市場份額有關系之外(該關系是法律無法改變的),實際上和法律對禁止挑戰(zhàn)條款的態(tài)度本身有關系。法律不禁止便會產生鼓勵的效果,增加被許可人挑戰(zhàn)專利有效性的概率,也就提高了專利使用費的增加幅度。

如果法律像本文建議的那樣,對被許可人的挑戰(zhàn)不予支持,也會增加社會成本。被許可人為一項市場價值不夠的專利支付了超過其價值的許可費,如不能收回,則同樣會分攤到其他產品上,通過轉移給消費者收回。但本文認為,從性質上來說,專利投資和機器設備投資一樣,都是商業(yè)風險投資中的生產經營投資,宜使用相同的規(guī)則,如不能證明專利權人具有欺詐、脅迫等主觀過錯,不應準予取回投資。另外,和支持挑戰(zhàn)所付出的成本相比,這種成本是分散的,而非制度性的,而且其轉嫁行為所受市場制約一般而言要更大,因為獨此一家提價會同時受到其他被許可人和相關市場上不使用該專利的主體競爭,而專利產品整體性提價則僅受到后者的競爭。

五、結論

禁止挑戰(zhàn)條款的有效性問題并非孤立的問題,而是知識產權法一個非常普遍的爭論的具體表現,即合同法原則和知識產權法公共政策之間如何協(xié)調的問題。實際上這是私法性質的財產法普遍性問題,因為財產法負責靜態(tài)地規(guī)定特定財產權利結構,而合同法則規(guī)范動態(tài)的財產流轉制度,現實生活中兩者缺一不可,也出現了兩者之間的沖突,尤其是當合同涉及財產法的公共政策時。知識產權,尤其是專利權,被賦予的公共性遠高于物權,原因在于專利具有專有的性質,禁止權的范圍是全法域,而單個有體物很難有這樣的公共性。正因此,挑戰(zhàn)專利有效性的制度被認為是公共政策之一,不得被合同排除。但本文認為,專利許可合同和著作權法上的開封許可合同是兩個不同的問題。由于幾乎所有用戶都無法合法地繞過計算機軟件所附隨的開封許可合同,因此可能限制所有用戶發(fā)起法律挑戰(zhàn),但專利許可合同的形成方式與此截然不同,也就很難產生這一后果。因此,問題不再是信守合同原則和公共政策之間產生沖突,而是在禁止挑戰(zhàn)條款這一具體問題上,信守合同原則和無例外的挑戰(zhàn)制度兩者之間,何者更有利于公共政策的實現,又是否有可能不為公共政策這一面而犧牲另一面。本文認為,在禁止挑戰(zhàn)條款這一問題上,承認信守合同原則的有效性,能夠實現社會利益的最大化,也能夠既保全公共政策積極的一面——鼓勵創(chuàng)新,還不至于讓有市場價值但不符合專利要求的技術被專有而不受到充分的挑戰(zhàn)。本文相信,由于禁止挑戰(zhàn)條款針對的僅僅是少數被許可人,市場仍然能夠給予有效的激勵,鼓勵足夠多的第三方挑戰(zhàn)一項具有市場價值的專利。沒有市場價值的專利,即使不受到挑戰(zhàn),也不會影響社會利益,即使有影響,和貫徹信守合同原則帶來的利益相比也微乎其微。另外,現有專利維持費用的制度,能夠有效地促使專利權人放棄沒有市場價值的專利,因此,這一部分難以引起被許可人之外的市場主體挑戰(zhàn)的專利,維持到期限屆滿的可能性也微乎其微。實際上,如一項專利的市場行情屬于雙方均無法合理預見的,應視為專利領域正常的商業(yè)風險,禁止挑戰(zhàn)條款將該風險施加給了被許可人。當然,法律并非應對所有的禁止挑戰(zhàn)條款保持認可態(tài)度,如許可人的行為,或許可人和被許可人的共同行為涉及《合同法》第52條,可徑依《合同法》第52條宣布無效,不必在《合同法》第52條外另立一刀切的特別規(guī)定。

*作者系清華大學法學院2012級知識產權法專業(yè)博士研究生。