崔志偉,張 浩

(華東政法大學法律學院,上海200042)

互聯(lián)網融資創(chuàng)新、風險及其法律規(guī)制
——以P2P網貸平臺為分析視角

崔志偉,張 浩

(華東政法大學法律學院,上海200042)

互聯(lián)網金融作為傳統(tǒng)金融自發(fā)改革、創(chuàng)新的產物,具有傳統(tǒng)金融無可比擬的優(yōu)勢,但它既具備金融領域的固有風險,也具有互聯(lián)網先進技術與傳統(tǒng)金融結合而生成的新風險。對于這種風險,應該堅持“非法律規(guī)范—行政法規(guī)范—刑法規(guī)范”的調整位階,以保護金融創(chuàng)新為監(jiān)管的出發(fā)點。對于致力于信用擔保的P2P網貸平臺,應該對其資金池引入第三方托管,不應一概以非法吸收公眾存款罪取締。金融創(chuàng)新背景下,對金融管理秩序的壟斷性保護失去了其正當性,對于非法吸收公眾存款罪的解釋,應該以公眾財產權益這一法益為指導。

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P2P這一信貸平臺結合了互聯(lián)網大數(shù)據的優(yōu)勢和傳統(tǒng)的借貸模式,即將互聯(lián)網的迅捷、高效、信息共享等優(yōu)勢充分運用到金融領域,開創(chuàng)了互聯(lián)網金融的新模式。作為一種新生模式,源于金融領域的自發(fā)革新,是現(xiàn)有金融管理及運作體系不斷調試的結果。就此而言,互聯(lián)網金融必有其先天優(yōu)勢,但此新生模式既具備傳統(tǒng)金融領域固有的風險,也呈現(xiàn)出嚴格金融管控下所未有的新生風險,對于一種市場經濟下的新生事物,我們應該有雅量賦予其試錯機制,但對于其風險的法律防治也取得了經濟學家、法學家的共識。法律在賦予其充分的創(chuàng)新空間的前提下,立足于保護廣大投資者的財產利益。從P2P網絡融資平臺的創(chuàng)新性及風險性出發(fā),研討法律規(guī)制的必要性,以及前置法(行政法)與保障法(刑法)的調整位階,以期推動互聯(lián)網金融的有序、持續(xù)發(fā)展。

一、P2P網貸平臺之先天優(yōu)勢

P2P網貸平臺是傳統(tǒng)金融模式不能適應市場經濟進一步發(fā)展的需要而自發(fā)、內在的創(chuàng)新之舉,自然具備了傳統(tǒng)金融所不具備的優(yōu)勢。

1.在我國奉行國家全方位管控的計劃經濟時代以及延續(xù)至今的漫長時期,金融領域一直處于國家壟斷地位。隨著改革開放以及市場經濟體制的確立,國民經濟迅速發(fā)展,各行各業(yè)交易日益復雜頻繁,為了尊重市場的主體地位,國家逐漸為各行業(yè)“松綁”,交由市場自發(fā)調整,國家輔以宏觀調控。但為金融領域的“松綁”明顯滯后,在金融壟斷中,國家控制了社會剩余資金。隨著市場主體日益多樣、活躍,一些民間中小微企業(yè)在促進國民經濟發(fā)展中日益發(fā)揮著重要作用,但其資金來源一直是困擾這些企業(yè)主的頭等難題。在金融壟斷下,國有企業(yè)具有先天的行業(yè)優(yōu)勢、政策優(yōu)勢,為各大銀行放款對象之首選,而這些中小微企業(yè),尤其是處于創(chuàng)業(yè)階段,風險較高,再加上收攏的閑余資金有限,便成為各大銀行放款有意規(guī)避的對象。其實早在《圣經》中便有“牛在場上踹谷的時候,不可籠住它的嘴”的訓言,即不能一方面指望馬兒跑得快,又要求馬兒不吃草。既然國民經濟發(fā)展、公民就業(yè)等均受惠于民間企業(yè),又對其資金來源上加以限制,這便造成極大的社會不公,也遏制廣大企業(yè)主的創(chuàng)業(yè)熱情。

互聯(lián)網金融的興起極大地改善了這種局面,通過互聯(lián)網融資平臺,個人與企業(yè)可以面向全社會征集閑置資金,用于創(chuàng)業(yè)發(fā)展,這便極大地彌補了中小微企業(yè)的融資缺口,從而既提高了社會資金利用效率,又能為民間企業(yè)的發(fā)展提供“燃料”支持,進而為社會經濟的發(fā)展提供更足的推動力。

2.在民主國家里,任何政策的實施都是為了促進個人收入水平的提高。在金融壟斷時代,國家也是考慮正規(guī)的金融機構有強大的資金支撐和信用支持,而一旦允準民間融資機構興起,其必然不具備這方面的優(yōu)勢,民眾所投資金沒有較大保障,因此金融壟斷一定程度上是出于保障公眾資金安全的考慮。但隨著經濟不斷發(fā)展,普通個人或家庭所具備的盈余資金增多,便產生了投資或存儲的極大需求。但受小額性、分散性所致,“小戶”和“散戶”的投資、存儲需求往往被金融市場所忽視,并且傳統(tǒng)的直接融資和通過金融機構的間接融資具有很大的信息不對稱性,即借貸雙方很難廣泛了解彼此的資金去向需求,于是資金借貸便很大程度上限于熟人社會關系,再加上銀行存款利率趨低,這無疑不能滿足公眾的資金創(chuàng)利需求。雖然近些年來,證券市場的活躍為廣大市民開拓了廣泛的投資渠道,但其高風險性超出了普通公眾的承受力范圍,以致尤其在農村地區(qū),“炒股”在人們心目中近乎“不務正業(yè)”。再者,普通公眾沒有應對風險的經濟學常識,往往“望而卻步”,證券行業(yè)并不適合他們。

隨著互聯(lián)網金融的日益興盛,普通公眾通過詳實、豐富的網絡信息可以多方位了解其他人的融資需求,加上互聯(lián)網融資平臺與證券等行業(yè)相比具有較低的風險、較正規(guī)的金融機構具有較高的收益①,這種風險適宜、收益適中的投資方式恰能滿足普通市民“錢生錢”的增值需求,也在他們承受能力之內。這不僅滿足了公眾的需求,也有利于高效利用社會閑散資金,有效實現(xiàn)資金需求與供給的對接,大大提高了社會資金的利用效率。

3.互聯(lián)網金融具有其特有的技術優(yōu)勢。大數(shù)據、云計算能夠迅捷、方便地收集、分析借貸雙方的供求信息,在短時間內高效匹配,并且不受地域限制,透明度更高、范圍更廣,大大提高了金融服務水平,便捷人們的日常生活。并且,傳統(tǒng)金融壟斷模式已然不適應利率市場化、促進市場主體公平競爭的需要,成為深化改革的深層制約,而互聯(lián)網金融正是傳統(tǒng)金融在新時期的自我革新的體現(xiàn)。

黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》因勢利導地提出“完善金融市場體系”,“擴大金融業(yè)對內對外開放,在加強監(jiān)管前提下,允許具備條件的民間資本依法發(fā)起設立中小型銀行等金融機構。推進政策性金融機構改革”,“發(fā)展普惠金融。鼓勵金融創(chuàng)新,豐富金融市場層次和產品”。這無疑是清晰體認到互聯(lián)網金融具有傳統(tǒng)金融無可比擬的優(yōu)勢,促進其健康發(fā)展必將為深化金融體系乃至整個經濟體制改革以及金融創(chuàng)新提供強大動力支持。

二、P2P網貸平臺之風險分析

與其他一切新生事物一樣,P2P融資模式總會有一定的風險相伴隨。認清這種風險,是采取應對的前提。而這種風險可分為固有的(或內在的)風險和異化的風險。

1.P2P網貸平臺之固有風險。P2P網貸平臺融互聯(lián)網與傳統(tǒng)金融于一體,采各所長的同時,自然也兼具傳統(tǒng)金融與互聯(lián)網技術內在的風險。風險與收益并存以及兩者正相關的金融常識告訴我們,P2P融資平臺在具備高于銀行存款利率幾十倍的收益時必將具備高于銀行存款的風險,而這種風險是金融市場必備的,是無法通過法律或其他制度化措施抵消的。但我們可以通過分析這種較高風險的綜合成因,從而將這種風險降到盡可能低的程度。

第一,投資者的從眾性、非理性加劇了固有風險。P2P融資平臺投資者與證券行業(yè)的投資者不同,后者一般屬于具備金融基礎知識、具有一定風險防范意識,并且資金較為雄厚、風險承受力較強的“精英群體”,這個群體的投資或自身具備相應專業(yè)知識或經過專業(yè)咨詢,對資金的去向、運轉及收益過程等密切關注,一旦發(fā)現(xiàn)風險預兆,可以轉手或兌現(xiàn);而前者一般屬于“草根階層”,有的資金微少而“不屑”對資金去向、風險等密切關注,有的本身不具備相應的分析知識,并且由于網絡融資作為一個新興行業(yè),與證券行業(yè)相比,其風險性不甚突出、未取得社會共識,加上其較高的收益率,普通民眾往往會受利益驅使而罔顧風險,進而盲目從眾跟進,“搭便車”現(xiàn)象十分突出,這種個體非理性便演化為集體非理性。再加上互聯(lián)網融資不受地域限制、涉及人員更廣,這類群體不具備風險預測能力,一旦風險現(xiàn)實化,會“猝不及防”,從而使局部的、一時的風險迅速演化為集體性、系統(tǒng)性風險。這種涉眾風險被經濟學家稱為“長尾風險”。

第二,虛擬信息內在的“不實性”風險也強化了其固有風險。較多經濟學者均認為互聯(lián)網金融借助互聯(lián)網豐富、共享的信息,能夠大大改善傳統(tǒng)金融領域借貸雙方的信息不對稱性。但筆者認為,這種對稱性很大程度上是形式的對稱性,如果缺乏實質審查,融資信息則有偽造或篡改等不實的可能性。并且在現(xiàn)代網絡技術發(fā)達的同時,掌握高科技的不法分子也會趁機而入,計算機病毒、支付詐騙、釣魚網站、客戶信息泄露、身份信息被盜用等大量存在,即互聯(lián)網金融受益于網絡信息技術的同時,也受到網絡信息安全的威脅。

第三,傳統(tǒng)的金融壟斷模式下的刑事立法使互聯(lián)網金融與非法吸收公眾存款犯罪幾乎完全契合。眾所周知,非法吸收公眾存款罪具有非法性、公開性、利益性和社會性特征。筆者認為,如果P2P融資平臺,僅限于“信息中介”的角色,不參與存貸雙方的具體撮合和資金流轉,便不涉嫌非法吸收公眾存款犯罪②。最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第13條指出,“在借貸關系中,僅起聯(lián)系、介紹作用的人,不承擔保證責任?！碑斀杩罘讲荒軞w還資金時,平臺便沒有幫助還款的義務,充其量僅是幫助貸方催還、將借方列入誠信問題黑名單等。但借款方通過P2P平臺向社會公眾募集資金,顯然具備了此四個特征,如果嚴謹?shù)匕凑账痉ń忉?則幾乎所有網絡融資者均構成犯罪。因此,有學者精準地指出,“目前刑法對非法吸收公眾存款罪的認定,遠落后于金融市場的網絡化發(fā)展,這在一定程度上造成了互聯(lián)網金融必然的‘違法性’”[1]。這種基于金融壟斷的刑事立法使互聯(lián)網融資者行走在犯罪的高壓線邊緣,無疑平添了其風險性。

2.P2P網貸平臺異化之風險。應然意義上的P2P平臺僅僅定位于提供融資信息,是借貸雙方在此達成協(xié)議的中介,但老百姓長期處于傳統(tǒng)金融模式(尤其是銀行存儲)下,習慣了收益率固定化的“剛性兌付”,P2P平臺也會基于利潤最大化的考慮而想方設法促成交易量的增長。為了使普通民眾不至于望“風險”卻步而吸引投資者,P2P平臺一般都會承諾一定的收益率或為借貸提供擔保,如果因借方經營不善等客觀原因或刻意不還等主觀原因造成出資方不能追回本息的情況下,平臺將會以自有資金兜底。這種情況,P2P平臺就不僅是信息中介,也成為潛在的債務人。而平臺自身的資金肯定有限,為了更好地承擔保證責任,平臺會將放款客戶的部分資金放入平臺的中間賬戶,形成“資金池”,以備不時之需。這種情況下,P2P平臺不再僅僅只是借貸業(yè)務的中介,而是積極主動地吸收資金、發(fā)放貸款,成為“影子銀行”式的類金融機構。

這種情況下,主要造成了三種風險：

第一,P2P平臺介入借貸,為借方提供擔保,這便使平臺承擔了較大的信用風險。因為它們一旦破產③,“不僅會使相關債權人、交易對手的利益受損,也會使具有類似業(yè)務或風險的互聯(lián)網金融機構的債權人、交易對手懷疑自己機構的清償能力,進而產生信息上的傳染效應”[2],即引發(fā)公眾對整個互聯(lián)網金融行業(yè)的信用危機。

第二,如果P2P平臺致力于信息中介,僅在特定借款人和出借人之間發(fā)生借貸關系,即便發(fā)生不能歸還情況,財產損失僅局限于部分人,即風險具有局部性、封閉性;而承擔擔保責任的平臺在借款人不能歸還資金的情況下,需要代為償付,平臺一旦因之資不抵債而破產,此平臺基礎上的所有出借人都因之蒙受牽連,風險便集中爆發(fā),且有牽連性,這樣會造成大范圍金融秩序的紊亂和大量出借人的財產損失。

第三,P2P平臺將部分客戶資金歸入“資金池”以做擔保,但缺乏第三方監(jiān)督,極易出現(xiàn)平臺負責人攜款潛逃等“跑路”事件。如果出現(xiàn)這種情況,便涉嫌非法吸收公眾存款或集資詐騙罪。

三、P2P網絡融資的風險規(guī)制

對新興的互聯(lián)網金融一概持聽之任之的放任態(tài)度會造成“不管則亂”的局面,不利于互聯(lián)網金融乃至整個金融領域的健康持續(xù)發(fā)展,既也不利于民眾財產權益的維護;但嚴苛的法律規(guī)制尤其是刑法規(guī)制則極易造成“一管則死”的結局,不利于推動金融創(chuàng)新。因此,對之進行適度的法律監(jiān)管已是經濟學者和法學者的共識。能夠適用于互聯(lián)網金融的有調整借貸關系的民事法律以及行政法、刑法,前者屬于“橫向的互聯(lián)網金融交易規(guī)范”,后兩者屬于“縱向的互聯(lián)網金融交易規(guī)范”,前者并非無法可依,只是縱向的互聯(lián)網金融監(jiān)管規(guī)范幾乎處于空白[3]。基于此種考慮,筆者在此不再論及民事方面的法律規(guī)制,而著重討論非法律規(guī)范、行政法、刑法的規(guī)制。

筆者認為,風險規(guī)制的邏輯進路應該是先窮盡非法律規(guī)范,再考慮行政法規(guī)制,最后方考慮刑法規(guī)范,這是刑法堅持謙抑本性的當然位階。那種主張刑事法網擴張、嚴厲打擊金融領域犯罪的觀點與刑法謙抑性背道而馳。對于互聯(lián)網金融領域的這種高科技犯罪,重點不在于事后的打擊,而在于事前的預防與事中監(jiān)管,因此,先窮盡非法律規(guī)范以及行政法規(guī)范實為必要。

1.P2P網絡融資風險的非法律規(guī)制。普通公眾的非理性、從眾性,加上缺乏基本的投融資知識,對潛在的風險一無所知。正所謂“無知者無畏”,才造成了一心追求收益而罔顧風險的局面。針對此通過各方媒體、包括網絡融資平臺加強金融基礎知識的普及以及對重大風險、投資陷阱的基本識別,使普通公眾增強“風險意識”,從而稀釋投資的從眾性、盲目性,以期做到理性投資,從源頭上減少不法分子可趁之機。

在規(guī)制互聯(lián)網金融方面,行業(yè)自律尤為重要。2014年4月,中國人民銀行發(fā)布《中國金融穩(wěn)定報告(2014)》,報告指出互聯(lián)網金融監(jiān)管的五大原則,其中之一便是“要處理好政府監(jiān)管和自律管理的關系,充分發(fā)揮行業(yè)自律的作用”。在這方面,互聯(lián)網金融協(xié)會以及互聯(lián)網金融專業(yè)委員會的建立便是一個很好的開端。在目前行政規(guī)范缺位的情況下,自律組織既可在政策上起到上傳下達的作用,又可就現(xiàn)實中出現(xiàn)的重大風險做出緊急規(guī)制,為日后相關法律法規(guī)的出臺做鋪墊。這些自律組織還可以針對互聯(lián)網金融極易出現(xiàn)重大風險或投資陷阱的領域列出相關負面清單,使融資平臺做到有所為有所不為。

2.P2P網絡融資風險的行政應對。自律需與監(jiān)管協(xié)調并濟,監(jiān)管不同于管制,我們應摒棄傳統(tǒng)金融壟斷性管制的思維,互聯(lián)網金融監(jiān)管應立足于推動金融創(chuàng)新。針對前文所述的互聯(lián)網融資平臺的風險,我們可以嘗試從以下幾個方面予以行政法律規(guī)制：

第一,針對信息不實性的規(guī)制。作為一個純粹信息撮合匹配性平臺,信息監(jiān)管是重中之重。有學者提出信息監(jiān)管的五項原則,P2P平臺必須：(1)完整保存客戶信息;(2)不得虛構借貸信息;(3)充分履行風險告知;(4)如實披露經營信息;(5)保障客戶信息安全,不利用客戶信息從事超出法律許可和未經客戶授權的活動[4]。這無疑是較為全面的,可以使投資者在知情、理性的基礎上作出決策,最大程度地保護廣大散戶的合法權益。

在現(xiàn)實中,部分互聯(lián)網平臺資金優(yōu)勢、技術優(yōu)勢明顯且富有經驗,在數(shù)據收集及評測上也更具優(yōu)勢,其利用大數(shù)據、云計算等高科技進而憑借數(shù)據信息積累與挖掘的優(yōu)勢開展業(yè)務,對于信息披露上表現(xiàn)突出,自然也進一步吸引更多客戶。而一些剛從事互聯(lián)網融資平臺經營的企業(yè)或資金、技術較為薄弱的小企業(yè),并不具備原始信息和信用數(shù)據積累的優(yōu)勢,在此平臺上從事借貸業(yè)務的客戶所面臨的信息不實風險也就更大。由此我們可以考慮由政府買進服務的方式,將數(shù)據信息積累較為完備的多個融資平臺的信息查詢系統(tǒng)打包買進,并加以整合,實現(xiàn)信息互補,進而以較低利潤率出售給中小微平臺,進而實現(xiàn)信息共享。筆者認為,這是實現(xiàn)信息強制披露制度的可行之策。

第二,融資平臺介入借貸、提供擔保的資金池應對。P2P網貸平臺限于信息中介只是一個理性層面的要求,“目前國內的運營模式罕見純平臺模式,或多或少都有自身信用的介入”[5]。前文已述,因為普通民眾早已習慣了有固定收益率的“剛性兌付”,為了吸引更多投資者,“P2P平臺普遍劃撥部分收入到風險儲備池,用于保障投資者的本金”[2]8,如此情況下,平臺集信息中介、資金中介與信用中介于一身,儼然具有了金融機構的特征。對此,需要以下行政規(guī)制：其一,既然P2P平臺具有了類金融機構的特征,對于其信用風險我們可以參照銀行等金融機構的做法。首先,需要設置一定的準入門檻,預先對其資金實力、資產管理能力、相關人員專業(yè)素質等進行實質審查;其次,傳統(tǒng)金融機構一般會由中央銀行規(guī)定一定的存款準備金率,由金融機構計提資產準備金,一旦銀行等金融機構出現(xiàn)承兌困難的情況,可以用這部分預撥資金用于歸還存款本息。這樣便在很大程度上降低了金融機構的信用風險。不同網貸平臺風險差異較大,我們可以以風險計量作為標準,從平臺風險儲備池資金中按一定比率計提準備金,一旦平臺由于經營不善、資不抵債等狀況而倒閉,可以用這部分資金用于歸還廣大散戶。其二,對于平臺形成的資金池,為了防止平臺負責人員擅自挪用資金甚至卷款潛逃,我們應當引入第三方托管制度。在此方面,安心貸與盛付通的合作,有利網在徽商銀行南京分行開設專用賬戶,與公司賬戶隔離[6],都是非常成功的嘗試。其三,分業(yè)監(jiān)管與統(tǒng)籌監(jiān)管相結合。傳統(tǒng)金融領域實行銀行、證券、保險、信托、基金分業(yè)經營、分業(yè)管理模式。但隨著互聯(lián)網金融的出現(xiàn),金融創(chuàng)新不斷推進,部分互聯(lián)網金融已經具備幾個不同行業(yè)的特征,即出現(xiàn)了混業(yè)經營,如余額寶將第三方支付與貨幣基金相結合,就出現(xiàn)了支付行業(yè)與證券業(yè)的結合。對于這種跨越不同行業(yè)的金融新模式,如果仍堅持傳統(tǒng)的嚴格分業(yè)管理,則會對此類新模式出現(xiàn)互相推諉、權責不明、管理失效的狀況。因此,對這種業(yè)務模式如何在“一行三會”間分清權責似乎是一個難題。2013年8月,經國務院批準,由中國人民銀行牽頭的金融監(jiān)管協(xié)調部際聯(lián)席會議制度,就是旨在“交叉性金融產品、跨市場金融創(chuàng)新的協(xié)調”,這無疑是一個很好的嘗試。但在現(xiàn)實中如何發(fā)揮好各部門協(xié)調并濟的監(jiān)管作用,還需實踐中經驗的積累與不斷的完善。

3.P2P網絡融資風險的刑法應對。傳統(tǒng)刑法理論認為非法吸收公眾存款罪侵害的客體是金融管理秩序,這顯然是國家壟斷金融的經濟政策使然。全國人大常委會法工委刑法室關于此罪的立法說明是：“隨著我國經濟建設的飛速發(fā)展,使項目建設與資金短缺的矛盾突出,一些單位或個人為了籌集資金……或擅自提高利率,不擇手段地把公眾手中的錢集中到自己手中,與銀行爭資金……破壞了利率的統(tǒng)一,影響幣值的穩(wěn)定……”[7]209。因此非法吸收公眾存款罪中的“非法”,主要在于挑戰(zhàn)了國家壟斷金融的權威,即未經國家有關部門批準。

這種金融壟斷政策影響下的刑事立法造成了互聯(lián)網融資違法的必然性,P2P融資平臺與非法吸收公眾存款罪發(fā)生嚴重契合。前文已述,如果P2P平臺堅守于信息中介的角色,借方則涉嫌此罪(平臺有時極易涉嫌此罪的幫助犯);如果P2P平臺直接接入借貸流程、進行信用擔保,則平臺本身涉嫌非法吸收公眾存款罪無疑,如此造成了P2P融資平臺極大的刑事風險。

有學者主張廢止非法吸收公眾存款罪的規(guī)定[8],但這種觀點過于激進,會導致那些通過虛假宣傳或其他不正當手段吸收公眾資金,對公眾財產造成損失或高度危險,不能證明其主觀上具備非法占有目的(或者被告人提出證據證明自己并無非法占有目的)的行為不能受到有效規(guī)制。如P2P網貸平臺“優(yōu)易網”負責人攜款潛逃案件,為留住投資人,其發(fā)布虛假標,面對日益龐大的利息支付,通過炒期貨賺錢來彌補漏洞,因屢炒屢虧,最后攜款而逃。由于沒有查到相關負責人把從投資者那里吸收的資金用于個人揮霍,即不能證明其主觀上具備非法占有目的,擬以非法吸收公眾存款罪定罪[9]。因此,非法吸收公眾存款罪尚有其存在的必要性,但我們應以新時期的金融政策為導向對此罪重新闡釋。

筆者認為,法益并不具有一成不變的固定性。隨著經濟社會的發(fā)展,原先一些值得刑法保護的法益可能在新時期失去了其受保護的正當性(如計劃經濟時期的投機倒把罪);也有一些法益在先前較落后的年代并不明顯或不存在,但隨著社會向前發(fā)展,其重要性日益突出,因而被列入刑法保護范圍(如金融領域的大量犯罪)。非法吸收公眾存款罪在國家嚴格管控的年代保護了國家統(tǒng)一的金融管理秩序,但隨著市場經濟不斷深入以及金融市場改革,利率市場化以及民間融資的合法性為新時期所必須,因此,此罪原先保護的法益如今便失去其受保護的正當性。

在以人為本的法治國家里,個體的權益為國家所提倡,因此,非法吸收公眾存款罪保護的法益應該立足于公眾的財產權益。有學者提倡以欺詐和高風險為標準將非法吸收公眾存款罪進行限縮適用[10]。此觀點具有較強合理性,即借款人或P2P平臺只有在通過虛假宣傳或過分高于其歸還能力的承諾收攏公眾資金,使公眾的財產權益陷入高度危險當中,方可構成該罪。

處置非法集資部際聯(lián)席會議辦公室主任劉張君曾指出,P2P網絡借貸平臺涉嫌非法集資的情況主要有三種：一是資金池;二是經營者沒有盡到借款人身份真實性的核查義務,未能及時發(fā)現(xiàn)甚至默許借款人在平臺上以多個虛假借款人的名義發(fā)布大量虛假借款的信息;三是個別P2P網絡借貸款平臺發(fā)布虛假的、包庇借款標的募集資金,采取借新還舊的龐氏騙局模式,短期募集大量資金,有的用于自身生產資金,有的甚至卷款潛逃[11]。其中后兩種集資情形都涉及虛假宣傳,這是“非法”的本質所在,如果符合“社會公眾”性要求,則涉嫌非法吸收公眾存款罪。但筆者不主張形成資金池的情形一概涉嫌該罪。有學者主張“將是否嚴守傳統(tǒng)‘信息中介’經營模式作為劃定刑法規(guī)制范圍的界限,將‘異化’的P2P網絡集資納入刑法規(guī)制的范圍”[12]。筆者不贊同該種觀點。其一,從實然層面看,國內的P2P借貸平臺大都介入到借貸中來,大量地借用資金池模式開拓業(yè)務,如果這種行為一概列入刑法規(guī)制范疇,則大多數(shù)平臺均涉嫌犯罪,導致犯罪圈極度擴張。其二,引入第三方托管制度,可以很好地規(guī)避平臺擅自挪用資金的風險,在行政規(guī)范能夠得以應對的情況下,刑法應當本著謙抑的態(tài)度。其三,大多數(shù)平臺形成資金池,其初衷并非為了卷款潛逃,而是為了更好地應對借方不能還款的風險,從而更好地保障廣大儲戶的權益進而吸引公眾投資,如果此資金池通過公開的、表述真實的方式形成并且運用得當,就能夠降低廣大儲戶的風險,從法益保護的角度講,此模式不僅對法益無損,反而更好保護了公眾財產權益,因此不應將此行為解釋為犯罪。只有通過虛假宣傳方式形成資金池,才可以非法吸收公眾存款罪規(guī)制。

總之,筆者主張非法吸收公眾存款罪的法益應該由金融管理秩序轉變?yōu)楣娯敭a權益,從而將借方或致力于信用擔保的P2P平臺沒有通過虛假宣傳而是真實、透明的方式,但最終由于經營不善等客觀不能的原因導致公眾財產實際損失或有損失的重大危險的情形排除出此罪。基于真實宣傳下、信息透明的互聯(lián)網融資基于意思自治,風險自理,從而尊重公民自決,其糾紛完全可以通過民事侵權或債務糾紛加以解決。從而為金融創(chuàng)新松綁,不至于使落后的刑法規(guī)定成為經濟社會發(fā)展的羈絆。

【注釋】

①相對于銀行存款百分之零點幾的利率(2014年底,工商銀行、農業(yè)銀行、建設銀行、中國銀行、交通銀行、招商銀行的活期存款利率均為0.35%,一年整存整取利率為3%。銀行信息網.降息銀行存款利率調整表[EB/OL].http：//www. yinhang123.net/lilvbiao/31456.html 2015-01-19訪問),大部分正規(guī)P2P平臺普遍收益都在10%-18%之間,有的甚至高達24%(如易融恒信)。2014年P2P網貸平臺排名[EB/OL].http：//www.phbang.cn/finance/investment/144639.html 2015-01-19訪問。

②除非P2P中介為借款方提供積極的幫助行為,按照2014年《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(下文簡稱《意見》)規(guī)定,“為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助,從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用,構成非法集資共同犯罪的,應當依法追究刑事責任。”也有學者認為P2P中介沒有對借款人的身份和資信能力盡到相應的審核義務,默許借款人在平臺上實施非法吸收公眾存款犯罪活動的情況下,P2P網絡集資平臺與借款人也構成非法吸收公眾存款犯罪的共犯。(劉憲權、金華捷.P2P網絡集資行為刑法規(guī)制評析[J].華東政法大學學報,2014(5)：25.)但這種情況下如何證明P2P平臺負責人主觀上“明知”而“默認”具有很大的困難,容易導致處罰范圍過于擴大,因此筆者對此觀點暫持保留態(tài)度。

③實際證明這種破產的幾率很高,據網貸之家統(tǒng)計,2013年有70多家P2P平臺涉嫌詐騙或者跑路。另據《證券日報》記者不完全統(tǒng)計,2014年上半年時間已50家平臺被爆出因涉嫌詐騙、自融或提現(xiàn)困難等問題而倒閉。中國經濟網.上半年50家P2P平臺倒閉四種死法敲響行業(yè)警鐘[EB/OL].http：//finance.ce.cn/rolling/201406/28/t20140628_ 3057081.shtml(訪問時間為2015-01-20)

[1]姜濤.互聯(lián)網金融所涉犯罪的刑事政策分析[J].華東政法大學學報,2014(5).

[2]謝平,鄒傳偉,劉海二.互聯(lián)網金融監(jiān)管的必要性與核心原則[J].國際金融研究,2014(8).

[3]李有星,陳飛,金幼芳.互聯(lián)網金融監(jiān)管的探析[J].浙江大學學報：人文社會科學版,2014(4).

[4]謝平,鄒傳偉.中國P2P網絡貸款監(jiān)管的核心理念[EB/OL].[2015-01-21]. http：//business.sohu.com/20140402/n397649944.shtml.

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[11]銀監(jiān)會劉張君.P2P監(jiān)管細則研究已經啟動[EB/OL].[2015-01-21]. http：//www.cs.com.cn/ssgs/hyzx/201404/t20140421_4369864.html.

[12]劉憲權,金華捷.P2P網絡集資行為刑法規(guī)制評析[J].華東政法大學學報,2014(5).

Internet Finance Innovation,Risk and Its Legal Regulation——Analysis from the Perspective of P2P Net Credit Platform

CUI Zhiwei,ZHANG Hao
(Law School,East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China)

The Internet finance,as a spontaneous reform and innovation product of traditional finance,has incomparable advantage over the traditional finance.It has both the inherent risk in the financial field and the newly generated risk in advanced technology of internet combining with traditional financial.For this kind of risk,the adjustment order of"non legal normsadministrative law norms-criminal law norms"should be maintained in order to protect the financial innovation as the starting point of supervision.For the"P2P"net credit platform dedicated to the credit guarantee,the third party should be introduced to host the pool of funds,but not totally banned in crime of illegal absorbing public deposits.Under the financial innovation,the monopoly protection for the financial management order loses its legitimacy;for the crime of illegal absorbing public deposits, the explanation should be guided in the legal interests of public property rights.

internet finance;P2P;risk;legal regulation

D90-059

A

1009-4326(2015)04-0070-06

(責任編輯 潘 京)

2015-06-23

崔志偉(1990-),男,山東昌樂人,華東政法大學法律學院2013級刑法學專業(yè)研究生。研究方向：刑法。

10.13600/j.cnki.jpsslof.issn.1009-4326.2015.04.018