董 凡

(華南理工大學法學院，廣東廣州510641)

隨著數(shù)字技術(shù)在商業(yè)交易市場的廣泛應用，數(shù)字化作品的網(wǎng)絡(luò)傳輸日益取代了傳統(tǒng)的作品發(fā)行渠道，電子閱讀器、智能手機和平板電腦的出現(xiàn)，使數(shù)字作品傳播媒介也日益為人們所接受。2013年1月29日，全球最大的網(wǎng)絡(luò)電子商務公司亞馬遜公司確認獲得一項“數(shù)字對象二級市場”的專利，即一個允許用戶出售、交易和租借數(shù)字內(nèi)容的、系統(tǒng)的技術(shù)方案，對象包括音頻文件、電子書、電影、應用程序等。以數(shù)字音樂作品為例，據(jù)Worldpay調(diào)查該市場交易需求的結(jié)果顯示，在11000余位接受調(diào)查的用戶中，65%表示有意出售自己購買的數(shù)字音樂，57%的用戶表示愿意購買二手數(shù)字音樂。［1］由此可見，建立一個在用戶之間轉(zhuǎn)移二手數(shù)字作品的全球交易平臺并不遙遠，數(shù)字作品所有者可以通過該平臺轉(zhuǎn)售二手數(shù)字作品以獲取利益，購買者也能以較低的費用享受同樣的數(shù)字作品和用戶體驗。由于轉(zhuǎn)售的二手數(shù)字作品和一手數(shù)字音樂不存在實質(zhì)性的品質(zhì)差別，這種商業(yè)模式不僅挑戰(zhàn)傳統(tǒng)作品出版模式，也為著作權(quán)帶來新的課題，即網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下二手數(shù)字作品行為是否適用“首次銷售原則”原則。

一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下“首次銷售原則”適用之困境

(一)ReDigi案情簡介

2012年1月6日，著名的Capitol唱片公司以ReDigi公司構(gòu)建的商業(yè)模式未經(jīng)取得授權(quán)而復制音樂文件侵害其著作權(quán)，向美國紐約南區(qū)地區(qū)法院提起訴訟，要求ReDigi公司承擔侵權(quán)責任。ReDigi公司建立的交易平臺使用戶通過其提供的特定軟件，可以相互轉(zhuǎn)賣從iTune合法購買的數(shù)字音樂。該軟件具有“上傳+刪除原復制件”技術(shù)(以下簡稱為“上傳+刪除”技術(shù))，能有效識別合法數(shù)字音樂，用戶一旦轉(zhuǎn)售成功，軟件將永久刪除其之前的備份，賣方將不能再收聽該音樂，而買方可以選擇再次轉(zhuǎn)售。Capitol公司認為這一交易平臺侵犯了其著作權(quán)，而被告以合理使用對抗復制權(quán)侵權(quán)、首次銷售原則對抗發(fā)行權(quán)侵權(quán)。2013年3月30日，美國紐約南區(qū)地方法院對此案進行判決，并支持了原告的訴訟請求。［2］

(二)法院判決及理由

法院認為用戶交易數(shù)字音樂的行為是復制行為，因其商業(yè)模式具有營利性質(zhì)，據(jù)此，駁回了被告關(guān)于復制權(quán)侵權(quán)的合理使用抗辯。針對被告首次銷售原則的抗辯，法院依據(jù)現(xiàn)行美國《版權(quán)法》第一百零九條及一份關(guān)于《數(shù)字千禧年版權(quán)法》的報告中首次銷售原則僅適用于實物銷售，不建議將首次銷售原則適用于數(shù)字作品。［3］法院認為首次銷售原則只保護特定復制件所有者的銷售行為。而該案中，ReDigi的用戶將音樂文件下載到硬盤，其本質(zhì)是在新介質(zhì)上生成新復制件，未經(jīng)著作權(quán)人許可，這是侵犯復制權(quán)。其交易平臺上交易的是未經(jīng)著作權(quán)人許可而得的新復制件，不可適用首次銷售原則，故法院認定被告ReDigi公司無權(quán)轉(zhuǎn)售數(shù)字音樂，構(gòu)成侵權(quán)。［4］

綜上，法院從嚴解釋“復制”“復制件”等概念，認定二手數(shù)字作品經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)傳送形成新復制件，屬于未經(jīng)權(quán)利人許可的侵權(quán)行為，間接地否定了二手數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為的合法性。

(三)ReDigi案件引發(fā)的思考——網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下“首次銷售原則”適用之困境

分析網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下二手數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售行為是否具有合法性，須以“首次銷售原則”能否適用于該環(huán)境為前提，以此為論證視角，基于上述案件判決對該原則適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的苛難及我國司法實踐應有之考量，“首次銷售原則”在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境適用于二手數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為有三方面困境，具體如下:

1.發(fā)行權(quán)可否適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。眾所周知，“首次銷售原則”是發(fā)行權(quán)的限制與例外，若發(fā)行權(quán)無法適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，那“首次銷售原則”便是無源之水，無本之木，數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為的合法性便無從談起。

2.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下數(shù)字作品首次交易的行為性質(zhì)是許可行為還是銷售行為。發(fā)行權(quán)以轉(zhuǎn)移作品所有權(quán)為要件，若首次交易行為系許可行為，則“首次銷售原則”并無適用之可能。

3.由“上傳+刪除”技術(shù)產(chǎn)生的“新復制件”是否會侵犯著作權(quán)人的復制權(quán)。若以侵犯著作權(quán)人的復制權(quán)為視角，則“首次銷售原則”將失去在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中適用的可探討性。這又同該技術(shù)反應的以“所有權(quán)轉(zhuǎn)移”為實質(zhì)結(jié)果的客觀事實產(chǎn)生了沖突，依托該技術(shù)的二手數(shù)字作品交易平臺將面臨存與亡的挑戰(zhàn)。

二、“首次銷售原則”適用前提:發(fā)行權(quán)可延及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境

討論二手數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為具有合法性的核心是須認可“首次銷售原則”可以適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境之中，而探討該原則適用性的邏輯前提系數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為是否受《著作權(quán)法》“發(fā)行權(quán)”的控制。質(zhì)言之，發(fā)行權(quán)可否延及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。

根據(jù)我國《著作權(quán)法》第十條第六項將發(fā)行權(quán)定義為“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權(quán)利”。該規(guī)定適用于傳統(tǒng)領(lǐng)域中并未產(chǎn)生太大分歧，但是在數(shù)字環(huán)境下卻存在較大爭議，其核心問題系我國著作權(quán)法通說認為發(fā)行行為應當以“轉(zhuǎn)移有形載體所有權(quán)的方式提供作品原件或復制件”［5］。然而深究立法條文，難以找到制定法的依據(jù)，故此我們不能作出如此肯定的回答。筆者認為，“發(fā)行”行為并非以“有形載體”為前提條件為限，理由如下:

1.我國《著作權(quán)法》并未將發(fā)行權(quán)客體明確限定為“有形載體”上的作品，且各國法律也并未明確發(fā)行權(quán)限于“有形載體”的形式轉(zhuǎn)讓。［6］例如，美國《版權(quán)法》第一百零六條規(guī)定:“發(fā)行是通過出售或所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的其他方式，或者通過出租或出借，向公眾分發(fā)作品復制件或錄音制品的行為”。英國《版權(quán)、設(shè)計和專利法案》第十八條第一款規(guī)定:“向公眾發(fā)行復制件是指將未投放流通領(lǐng)域的復制件投入流通領(lǐng)域?！?/p>

2.從國際協(xié)議上也找不到有力支撐。我國學者在詮釋“發(fā)行權(quán)”時一般傾向以《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)第六條第一款的定義為依據(jù)。關(guān)于此條的“外交官議定聲明”被作為“發(fā)行權(quán)”的權(quán)威注解:WCT第六條發(fā)行權(quán)規(guī)定“原件或復制件”專指可作為“有形物”投入市場流通的固定了作品的復制件。但是，針對WCT第六條的“外交官議定聲明”并不能說明問題，它僅僅表明WCT通過之時，各國外交代表未能達成一致意見而所作的權(quán)宜之計。美國曾極力主張“發(fā)行”應該包括網(wǎng)絡(luò)發(fā)行，而當時歐盟委員會正積極醞釀協(xié)調(diào)成員國著作權(quán)制度，采用相同的立場既有利于成員國共同履行國際條約，也有利于成員國制度協(xié)調(diào)。故此，各國代表為達成WCT，不得不統(tǒng)一意見，將發(fā)行權(quán)限定于有形載體。所以，“外交官議定聲明”并不算是各國形成的共識，同時也不能說明經(jīng)網(wǎng)絡(luò)傳輸數(shù)字作品就不是“發(fā)行行為”。

3.司法實踐方面，知識產(chǎn)權(quán)強國亦不承認發(fā)行權(quán)僅限于有形載體。早在2001年New York Times v.Tasini案中，美國聯(lián)邦最高院就曾指出，未經(jīng)許可將版權(quán)作品置于網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫中，使公眾能夠在線瀏覽或者下載的行為，屬于“發(fā)行”行為。2012年歐盟法院針對 International Corp.v.UsedSoft GmbH案(以下簡稱UsedSoft案)指出《歐共體計算機程序保護指令》對有形載體和無形載體的軟件予以同等保護，計算機軟件可以通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)行。從兩則經(jīng)典判例可以得出，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代下美國與歐盟均認為發(fā)行權(quán)并非以作品的“有形載體”作為其必要條件。

綜上所述，我們有理由認為發(fā)行權(quán)不以有形載體為前提條件，即發(fā)行權(quán)也可適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境之中。

三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下數(shù)字作品首次交易行為性質(zhì)之分析

眾所周知，發(fā)行權(quán)以轉(zhuǎn)移作品所有權(quán)為特征。網(wǎng)絡(luò)交易平臺交易數(shù)字作品所涉及諸多的交易合同之中，以數(shù)字內(nèi)容提供商與消費者訂立的許可合同最為常見。因此，對該類合同所反映的數(shù)字作品首次交易行為的定性尤為重要，即首次交易構(gòu)成“許可使用”還是構(gòu)成“銷售行為”。倘若首次交易行為被視為“許可使用”，說明作品的所有權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移，該行為不受發(fā)行權(quán)調(diào)整，則“首次銷售原則”在此情形下并無討論必要。倘若首次交易行為可以認定為數(shù)字作品所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)的“銷售行為”，則“首次銷售原則”在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下二手數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為中的適用才有繼續(xù)探討的可能性。

現(xiàn)今判斷作品交易行為的性質(zhì)存在兩大觀點，即合同決定說與永久占有說。就文藝作品原件或復制件的所有權(quán)歸屬的判定，永久占有說已成為美國法院通行的司法政策。［7］永久占有說是指合同中約定了無期限占有且不需返還作品，該許可可視為銷售，即可以考慮適用首次銷售原則，該觀點起源于Wise案。至 2008年 UMG Recording，Inc.v.Augusto案(以下簡稱UMG案)中，關(guān)于認定永久占有的要素被進一步簡化。該案上訴法院認為，地區(qū)法院確定了認定所有權(quán)的兩個重要因素:占有和價款。具體而言，即占有的永久性和所支付價款與占有期間的不相關(guān)性。如果有關(guān)交易賦予購買者以無期限的占有，那么就應當認為是購買，而非被許可。

與美國情況不同，歐洲早年在其信息社會版權(quán)指令的序言中對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中文藝作品的傳播定義為“服務”，非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中文藝作品復制件的發(fā)行定義為“銷售”，后者才適用首次銷售原則的保護。［8］但是筆者認為，歐洲對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品移轉(zhuǎn)“一刀切”的規(guī)定有失偏頗，該規(guī)定并不能直接用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中數(shù)字作品傳輸?shù)那樾?，必需對?shù)字作品許可合同的內(nèi)容進行分析才能作出合理判斷。

具體而言，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中數(shù)字作品發(fā)行，如數(shù)字作品許可合同中賦予使用者有限期的使用，且使用期限與使用費的支付直接相關(guān)。在期限截止時，使用者無權(quán)繼續(xù)使用數(shù)字作品，此時數(shù)字作品使用者所獲得的許可與租用、借用軟件的性質(zhì)相同，屬于服務，數(shù)字作品的所有權(quán)并未發(fā)生移轉(zhuǎn)。與之相反，當數(shù)字作品版權(quán)人賦予了作品使用者無期限的使用權(quán)，且使用費為一次性支付，或者分期支付與數(shù)字作品使用無直接關(guān)系，則使用人獲得的是產(chǎn)品，即數(shù)字作品的所有權(quán)，該種情形視為“銷售行為”。對此，歐盟法院UsedSoft案的判決也持相同的觀點。歐盟法院認為，用戶一次性支付合理費用，經(jīng)著作權(quán)人許可從其官網(wǎng)下載安裝軟件，并獲得該軟件的永久使用權(quán)，法律上，著作權(quán)人已經(jīng)行使了發(fā)行權(quán)，可適用“首次銷售原則”。質(zhì)言之，無期限的數(shù)字作品使用許可則以其永久性、格式性能夠脫離合同的相對性，從而成為數(shù)字作品的“擬制所有權(quán)”，這是網(wǎng)絡(luò)中二手數(shù)字作品適用首次銷售原則的現(xiàn)實基礎(chǔ)，同時也是對交易數(shù)字作品進行“許可”及“銷售”類型化區(qū)分的實施前提。據(jù)此，通過對許可合同內(nèi)容的分析，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下數(shù)字作品的所有權(quán)具有移轉(zhuǎn)的可能性。

四、“上傳+刪除原復制件”為合法技術(shù)支撐

“首次銷售原則”具有適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下二手數(shù)字作品轉(zhuǎn)售的可能性，但由于在二手數(shù)字作品交易平臺中交易二手數(shù)字作品的發(fā)行行為與復制行為是伴隨而生的，就如美國ReDigi案判決所述:通過二手交易平臺轉(zhuǎn)售二手數(shù)字作品會涉及侵犯版權(quán)人的復制權(quán)問題。如此看來，二手數(shù)字作品交易行為存在一定的違法性。因此，“上傳+刪除”技術(shù)所產(chǎn)的“新復制件”可能會侵犯著作權(quán)人的復制權(quán)，但是，若從該技術(shù)運行的完整過程及產(chǎn)生的最終效果進行分析，該技術(shù)仍可視為合法制作，可作為“首次銷售原則”適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的技術(shù)支撐。

(一)數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為同傳統(tǒng)二手出版物買賣性質(zhì)相同

“上傳+刪除”技術(shù)使復制件在網(wǎng)絡(luò)傳輸中始終保持唯一可用性，同時免除了發(fā)送者積極刪除原有復制件的行為，而且“上傳+刪除”技術(shù)不像密鑰一樣容易被破譯，更有效地防范了數(shù)字作品的非法復制問題?？梢?，“上傳+刪除”技術(shù)在數(shù)字作品上的運用已經(jīng)能夠達到傳統(tǒng)有實物載體作品交易過程中著作權(quán)人對作品控制的程度。［9］再者，銷售數(shù)字作品的出版商在售出該作品原始復制件后便實現(xiàn)了其經(jīng)濟利益，購買者以低廉的價格轉(zhuǎn)售自己付費購買的數(shù)字作品，同時銷毀自己電腦等設(shè)備中的原始版本，這與賣舊書行為無異。［10］從整個交易過程來看，賣方失去復制件，而買方獲得復制件，二者內(nèi)容完全一致，效果上等同于實物買賣。

(二)使數(shù)字作品二手交易市場對著作權(quán)人經(jīng)濟利益的影響減小

美國版權(quán)局一直反對將首次銷售原則延伸到數(shù)字環(huán)境，其指出:物理環(huán)境里，首次銷售原則對版權(quán)人的利益影響受制于諸多因素。傳統(tǒng)載體的作品復制件，其品質(zhì)會隨時間和使用而褪變，二手復制件不如全新復制件。然而，二手數(shù)字作品和全新數(shù)字作品沒有區(qū)別。此外，傳統(tǒng)載體的運輸成本和交易成本，客觀上限制了傳統(tǒng)二手市場的影響力。數(shù)字環(huán)境下，時間、空間和運輸，都不再是數(shù)字作品物流的障礙。二手和一手數(shù)字出版物直接競爭，這會嚴重危害版權(quán)人的經(jīng)濟利益。然而，筆者不同意上述觀點，理由如下:

1.二手市場獲得有限的數(shù)字作品?！吧蟼?刪除”技術(shù)的實施會導致用戶本地數(shù)字作品的復制件自動刪除，無法繼續(xù)使用，用戶便不會輕易將自己的復制件傳輸給其他人。因此，二手市場上數(shù)字作品復制件的存量并未增多，也未影響數(shù)字作品的稀缺性，使著作權(quán)人維持了數(shù)字作品的價值。

2.二手市場的數(shù)字作品具有延遲性。用戶一般會在使用完自己購買的數(shù)字作品后才將其投入二手市場，窺探大多數(shù)消費者的心理，面對信息更新速度的加快，經(jīng)過延遲的二手數(shù)字作品便會貶值，那些希望更快接觸新作品的消費者會選擇直接購買，這大大降低了二手數(shù)字作品的競爭力。

(三)“上傳+刪除原復制件”技術(shù)屬于合法的技術(shù)措施

美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》第一千二百零一條區(qū)分兩種類型的技術(shù)措施:一種是“訪問控制措施”，即通過設(shè)置口令等手段限制他人閱讀、欣賞文學藝術(shù)作品或運行計算機軟件。另一種是“保護著作權(quán)人權(quán)利措施”，即防止對作品進行非法復制、發(fā)行等的技術(shù)措施。［11］我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十六條規(guī)定:“技術(shù)措施，是指用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件?！币罁?jù)上述規(guī)定，可以推定我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》認可的技術(shù)措施包括控制訪問的技術(shù)措施和保護著作權(quán)人權(quán)利的技術(shù)措施。［12］從技術(shù)特點來看，“上傳+刪除”技術(shù)是為了防止對作品進行非法復制的技術(shù)措施，屬于保護著作權(quán)人權(quán)利措施。

再者，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第四條規(guī)定，“任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術(shù)措施，不得故意制造、進口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務。但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定可以避開的除外?！庇纱丝梢姡夹g(shù)措施在我國受到法律保護，具有合法性。同時，實施“上傳+刪除”技術(shù)是為了實現(xiàn)數(shù)字作品二次傳輸時不產(chǎn)生多的復制件，它讓消費者再售作品，豐富了數(shù)字作品的價值，從收益分配的角度實現(xiàn)版權(quán)所有人同消費者之間的利益平衡。

綜上所述，無論從設(shè)立目的還是實施效果來看，“上傳+刪除”技術(shù)符合技術(shù)措施合法性的標準，它解決了在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)送者保留原有文件會對著作權(quán)人的利益造成損失的問題，進而打消了一些學者否定在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中擴張適用“首次銷售原則”的顧慮。同時，該技術(shù)的實現(xiàn)縮短了傳統(tǒng)市場與網(wǎng)絡(luò)市場的距離，解決了數(shù)字作品稀有性的價值擔憂，在此合法技術(shù)措施的支持下，“首次銷售原則”便擁有了適用于二手數(shù)字作品轉(zhuǎn)售的契機。

［1］李曉秋，李家勝.二手數(shù)字音樂作品轉(zhuǎn)賣中的首次銷售原則適用例外分析——以美國國會唱片公司訴ReDigi公司為例［J］.重慶理工大學學報，2014(4).

［2］姜福曉.數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)背景下著作權(quán)法的困境與出路［D］.北京:對外經(jīng)濟貿(mào)易大學，2014.

［3］［4］魏 瑋.論首次銷售原則在數(shù)字版權(quán)作品轉(zhuǎn)售中的適用［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2014(6).

［5］王 遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程［M］.北京:中國人民大學出版社，2011.

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［10］管育鷹.版權(quán)領(lǐng)域發(fā)行權(quán)用盡原則探討［J］.法學雜志，2014(10).

［11］王 遷.對技術(shù)措施立法保護的比較研究［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2013(2).

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