徐昌

醫(yī)療侵權(quán)損害中的法律問題

徐昌

案件回放

2012年,一起醫(yī)療事故糾紛的案件引起了法律人的關(guān)注，原告家屬狀告醫(yī)院在對患者吳蕭鳴的診療過程中，違反國家法律法規(guī)的規(guī)定，濫用抗菌藥物，允許未取得護(hù)士執(zhí)業(yè)證書的人員從事診療技術(shù)規(guī)范規(guī)定的護(hù)理活動，導(dǎo)致吳蕭鳴產(chǎn)生嚴(yán)重的藥物過敏反應(yīng)。而且醫(yī)院在對吳蕭鳴進(jìn)行搶救過程中，判斷失誤，延誤搶救時機，最終導(dǎo)致吳蕭鳴經(jīng)搶救無效死亡，并且違反法律規(guī)定隱瞞、篡改和偽造病案。認(rèn)為醫(yī)院存在嚴(yán)重的過錯，其行為侵犯了吳蕭鳴的生命健康權(quán)，對原告及其他親屬造成了嚴(yán)重的精神損害，被告應(yīng)對吳蕭鳴的死亡承擔(dān)全部責(zé)任。醫(yī)院方作為被告提出抗辯，其抗辯理由是： 1、患者死亡是其本身病因“心梗”導(dǎo)致“心室顫動”，與醫(yī)方醫(yī)療行為無因果關(guān)系。2、對患者的搶救治療符合診療規(guī)范。3、醫(yī)治的護(hù)士在2010年5月取得護(hù)士資格證書、護(hù)士執(zhí)業(yè)證書，且護(hù)士并不是單獨從事護(hù)理活動，參與搶救的護(hù)士執(zhí)行醫(yī)囑過程中沒有過錯。4、原告沒有證據(jù)證明醫(yī)療機構(gòu)偽造、篡改、隱瞞病案。5、在救治患者的整個過程中，醫(yī)務(wù)人員均按照國家及衛(wèi)生部相關(guān)法律、法規(guī)診療規(guī)范、規(guī)章從事診療活動。6、原告拒絕醫(yī)療事故鑒定，應(yīng)承擔(dān)不利的后果。原告拒絕參加醫(yī)療事故鑒定，按照《醫(yī)療事故處理條例》第三十條第二款規(guī)定：……當(dāng)事人任何一方不予配合，影響醫(yī)療事故鑒定的，由不予配合的一方承擔(dān)責(zé)任。7、醫(yī)療過錯鑒定證明被告方不存在醫(yī)療過錯。根據(jù)江西濟(jì)源司法鑒定中心情況說明：現(xiàn)有的材料不能對醫(yī)院在診療過程中有無醫(yī)療過錯進(jìn)行鑒定?，F(xiàn)在沒有證據(jù)證明醫(yī)療機構(gòu)有過錯，所以醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)責(zé)任。

最后，該案經(jīng)法院審理查明認(rèn)為，原告方親屬因身體不適至被告處治療，雙方已形成醫(yī)患關(guān)系。被告在對患者的診治過程中，本應(yīng)認(rèn)真按照相關(guān)法律法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定仔細(xì)的對患者進(jìn)行檢查治療，但被告未盡該職責(zé)、存在一定的醫(yī)療過錯：

第一，被告對患者病情變化的認(rèn)識方面以及在患者病情惡化后的告知方面存在一定的過失，被告未能及時跟患者家屬交流交待病情，告知家屬可能存在的風(fēng)險，未讓家屬簽字，醫(yī)囑未及時更改病危，在診療、搶救過程中存在一定的失誤，對患者接受治療及延緩生命過程中起著相應(yīng)的負(fù)面作用，致使患者家屬難以接受其突然死亡的現(xiàn)實，在引起糾紛的發(fā)生上被告存在相應(yīng)的責(zé)任。

第二，被告在診療過程中指派未取得護(hù)士執(zhí)業(yè)證書的人員參與了患者診療，違反了《中華人民共和國護(hù)士管理辦法》第十九條第一款：“未經(jīng)護(hù)士執(zhí)業(yè)注冊者不得從事護(hù)士工作?！钡囊?guī)定以及《護(hù)士條例》第二十一條：“醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)不得允許下列人員在本機構(gòu)從事診療技術(shù)規(guī)范規(guī)定的護(hù)理活動：（一）未取得護(hù)士執(zhí)業(yè)證書的人員”的規(guī)定，在護(hù)士護(hù)理方面存在一定的過錯。

第三，患者經(jīng)搶救無效死亡后，被告并未及時告知家屬進(jìn)行尸檢，違反了《江西省醫(yī)療事故爭議中尸檢工作管理規(guī)定》第八條：“患者死亡，醫(yī)患雙方當(dāng)事人不能確定死因或者對死因有異議時，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時告知家屬在患者死亡48小時內(nèi)進(jìn)行尸檢?！钡囊?guī)定。導(dǎo)致原告對死者尸體進(jìn)行了火化入葬，并直接導(dǎo)致江西濟(jì)源司法鑒定中心以“某某某（此處隱去患者姓名，編輯注）死亡后未能做尸體解剖以明確死亡原因’’為由退回鑒定，在查明患者死亡原因方面被告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

綜上，被告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)民事賠償責(zé)任，被告無過錯的抗辯，不予采信。原告主張被告違反國家法律法規(guī)的規(guī)定，濫用抗菌藥物，導(dǎo)致患者產(chǎn)生嚴(yán)重的藥物過敏反應(yīng)以及被告違反法律規(guī)定隱瞞、篡改和偽造病案，由于未提供相應(yīng)的證據(jù)，法院不予采信。

據(jù)此，經(jīng)綜合考慮被告的醫(yī)療過錯程度、過錯行為在此次醫(yī)療損害發(fā)生的原因力及參與程度、醫(yī)療損害結(jié)果與患者自身疾病狀況之間的關(guān)系、醫(yī)療科學(xué)發(fā)展水平、醫(yī)療風(fēng)險狀況等因素，本院酌定被告承擔(dān)40%的賠償責(zé)任。原告主張被告賠償死亡賠償金、喪葬費、被撫養(yǎng)人生活費、醫(yī)療費，符合法律規(guī)定。但其請求賠償精神撫慰金的數(shù)額偏高，應(yīng)根據(jù)侵權(quán)人的過錯程度、損害后果以及當(dāng)?shù)仄骄钏降纫蛩刈枚ā?/p>

法院判決的理論或?qū)嵺`價值

（一）理論分析

醫(yī)療侵權(quán)損害是一種典型的民事侵權(quán)行為，應(yīng)該符合醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則和責(zé)任構(gòu)成的一般理論要求。

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第54條的規(guī)定，醫(yī)療損害責(zé)任采取過錯責(zé)任原則。醫(yī)療損害賠償責(zé)任的構(gòu)成需要符合以下四方面的要素：違法行為，損害后果，因果關(guān)系，主觀過錯。只有在這四方面要素同時具備的情況下，醫(yī)療損害賠償責(zé)任才能成立，醫(yī)療機構(gòu)才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

1、醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)護(hù)人員在診療活動中存在違法行為。這是構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任的必備條件，也是醫(yī)療損害責(zé)任成立必不可少的要件之一。這一要件事實上包括三方面的要素，即主體必須是醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)護(hù)人員，必須發(fā)生在診療活動過程中，同時必須存在違法行為。

2、必須對患者造成了損害后果?！盁o損害則無責(zé)任”，只有在損害后果發(fā)生的情況下，才考慮醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)護(hù)人員是否存在過錯，是否要由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)醫(yī)療損害責(zé)任。損害后果必須是法律明確規(guī)定的后果，必須是侵害了患者的受法律保護(hù)的合法權(quán)利。

3、醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)護(hù)人員的違法行為和患者的損害后果之間存在因果關(guān)系。因果關(guān)系是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中非常重要的一個方面，反映的是違法行為與損害后果之間的引起與被引起的關(guān)系，是醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)護(hù)人員的違法行為和患者的損害后果之間客觀上存在的聯(lián)系。其中，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)護(hù)人員的違法行為發(fā)生在前，患者的損害后果發(fā)生在后，前者是后者發(fā)生的原因，后者是前者引起的結(jié)果。這種因果關(guān)系是客觀存在的而非虛幻的，是從醫(yī)學(xué)知識出發(fā)分析必然發(fā)生的而不是可能發(fā)生的。實踐中對醫(yī)療糾紛中因果關(guān)系的判定是專業(yè)性極強的問題，很多情況下必須借助于醫(yī)學(xué)會等專業(yè)鑒定機構(gòu)的鑒定才能確定。

4、醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)護(hù)人員主觀上存在過錯。這是醫(yī)療損害責(zé)任構(gòu)成的主觀要件，表現(xiàn)了醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)護(hù)人員的侵害行為在主觀上的應(yīng)受責(zé)難性。過錯是指加害人在實施行為時主觀上的一種可歸責(zé)的心理狀態(tài)，即加害人在實施行為時，心理上沒有達(dá)到其應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意程度。按照侵權(quán)責(zé)任法的有關(guān)規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員存在過錯需要由患者一方承擔(dān)舉證責(zé)任，即由患者一方提供證據(jù)證明醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的行為存在主觀過錯。

（二）實踐價值

1、明確對《侵權(quán)責(zé)任法》 第58條規(guī)定三種推定醫(yī)療機構(gòu)存在過錯情形的司法運用。

（1）《侵權(quán)貴任法》 第58條規(guī)定主要考慮到患者一方證明醫(yī)療機構(gòu)主觀過錯的困難，其目的在于減輕患者的舉證責(zé)任，平衡醫(yī)患雙方的權(quán)利。

（2）推定醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯，但過錯還要與患者的損害具有因果關(guān)系，醫(yī)療機構(gòu)才能承擔(dān)賠償責(zé)任。對于第58條規(guī)定的三種情形的認(rèn)定涉及的是關(guān)于鑒定檢材的認(rèn)定。當(dāng)患者有損害并且確實存在以上三種情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯，但不能直接推定過錯醫(yī)療行為和患者損害后果之間存在因果關(guān)系，是否存在因果關(guān)系以及責(zé)任度等仍應(yīng)通過鑒定予以證明。

在普遍的司法判決實踐中，一些法院對于病歷資料缺陷的案件一般仍按照程序進(jìn)行鑒定，有的案件在遇到患方堅持不肯鑒定的情況下，法院依法予以駁回起訴。但是，仍有個別法院不經(jīng)過鑒定直接推定醫(yī)方承擔(dān)全部責(zé)任，這對于解決醫(yī)療糾紛效果并不好，引發(fā)更多的患方找各種理由拒絕鑒定，也給法院的審理工作帶來困難和混亂。為此，建議對于病歷資料的缺陷是否影響對醫(yī)療行為責(zé)任的判定、是否影響對因果關(guān)系的判定、是否影響對原因力（責(zé)任程度）的判定，均應(yīng)當(dāng)通過鑒定機構(gòu)按程序交由專家們合議后認(rèn)定。當(dāng)然由于病史缺陷造成無法鑒定的，醫(yī)院應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

2、構(gòu)建以醫(yī)學(xué)會醫(yī)療損害司法鑒定為基礎(chǔ)的一元鑒定模式。

在長期以來的司法實踐中，各地涉及醫(yī)療賠償糾紛中確定醫(yī)療行為有無過錯的司法鑒定，既有醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，也有根據(jù)《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》啟動的法醫(yī)鑒定，導(dǎo)致醫(yī)療技術(shù)司法鑒定存在鑒定模式多元化的問題，嚴(yán)重影響案件的公正、有效處理。2010年，《侵權(quán)責(zé)任法》頒布實施后，部分省市法院部門會同當(dāng)?shù)匦l(wèi)生局、市醫(yī)學(xué)會進(jìn)行了多次討論，頒布了法院關(guān)于委托醫(yī)療損害司法鑒定若干問題的指導(dǎo)性規(guī)定，對醫(yī)療損害鑒定工作作出了相關(guān)具體規(guī)定，為構(gòu)建以醫(yī)學(xué)會醫(yī)療損害司法鑒定為基礎(chǔ)的一元鑒定模式打下了較好的基礎(chǔ)。

規(guī)范醫(yī)患關(guān)系法律處理的建議

醫(yī)患關(guān)系是民法規(guī)制下的重要社會關(guān)系，良好的醫(yī)患關(guān)系對于社會的穩(wěn)定具有重大意義，相反畸形的醫(yī)患關(guān)系會導(dǎo)致醫(yī)療侵權(quán)，引發(fā)醫(yī)患矛盾。為進(jìn)一步改善醫(yī)患關(guān)系，規(guī)范醫(yī)療法律行為，提出以下建議：

1.機制保障方面，進(jìn)一步規(guī)范雙方協(xié)商調(diào)解制度，完善第三方調(diào)解制度建設(shè)，把糾紛化解在基層，化解在萌芽；

2.經(jīng)濟(jì)保障方面，努力完善醫(yī)療損害責(zé)任保險制度，同時完善醫(yī)療保障制度，建立科學(xué)合理的風(fēng)險防范機制；

3.司法技術(shù)方面，按照司法鑒定有關(guān)要求，進(jìn)一步加強醫(yī)學(xué)會醫(yī)療損害司法鑒定制度建設(shè)；

4.行業(yè)保障方面，加大醫(yī)德醫(yī)風(fēng)教育，加強醫(yī)療技術(shù)培訓(xùn)和醫(yī)療安全防范制度建設(shè);

5.社會保障方面，加強社會輿論宣傳，正面反映醫(yī)療行業(yè)的特殊性、專業(yè)性、艱辛度，加強溝通理解；

6.制度保障方面，適時出臺有關(guān)調(diào)整醫(yī)患關(guān)系的地方性法規(guī)或規(guī)范性文件，建立健全醫(yī)患糾紛預(yù)防和調(diào)解的法律制度。

(徐昌，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院2013級法學(xué)碩士研究生。)