摘 要：共同過失這個命題是共同侵權(quán)制度據(jù)以擴張解釋的一個理論假設(shè)。然而目前所有關(guān)于共同過失的觀點及其論證都是不成立的。共同過失就其實質(zhì)而言，屬于無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人過失侵權(quán)，按照目前侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，數(shù)人應(yīng)對受害人承擔(dān)按份責(zé)任。然而共同過失這個理論假設(shè)不適當(dāng)?shù)財U張了共同侵權(quán)行為的范圍，并導(dǎo)致了連帶責(zé)任制度被濫用。

關(guān)鍵詞：共同侵權(quán)；過錯；共同故意；共同過失；連帶責(zé)任

中圖分類號：DF526文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.06.03

德國民法首開將共同侵權(quán)與連帶責(zé)任相捆綁之先河，并被部分大陸法系國家繼受。雖然時至今日，區(qū)隔共同侵權(quán)與連帶責(zé)任已經(jīng)成為法學(xué)理論界的共識，但是在連帶責(zé)任被擴張適用的階段，共同侵權(quán)與連帶責(zé)任相捆綁的模式深深影響了法學(xué)理論界與實務(wù)界對共同侵權(quán)外延的界定標(biāo)準(zhǔn)。為了達到擴張適用連帶責(zé)任的目的，共同侵權(quán)的外延被不斷修正，共同過失這個命題則是擴張共同侵權(quán)外延所依賴的理論假設(shè)之一。大陸法系國家對共同侵權(quán)的擴張，首先從主觀過錯開始。最早的主觀過錯，僅指基于意思聯(lián)絡(luò)的共同故意，后來為迎合社會對擴張適用侵權(quán)連帶責(zé)任的需要，逐漸將意思聯(lián)絡(luò)的內(nèi)涵縮小，將共同過失涵蓋進來，稱之為共同過錯。在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者提出故意與過失也能形成主觀關(guān)聯(lián)。如史尚寬先生認(rèn)為，“共同侵權(quán)人的共同過錯不妨有為故意有為過失的情形”[1]。 將共同侵權(quán)擴大到共同過失侵權(quán)，極大地擴張了侵權(quán)連帶責(zé)任的適用范圍，并且為將共同侵權(quán)從主觀關(guān)聯(lián)共同擴張到客觀關(guān)聯(lián)共同提供了順理成章的邏輯基礎(chǔ)。

然而，共同過失侵權(quán)是否真的存在；如果存在，何種情形下存在過失的關(guān)聯(lián)共同，卻鮮有人予以論證。故意與過失作為過錯的兩種形態(tài)，存在著較大的區(qū)別。數(shù)個故意之間可形成有意思聯(lián)絡(luò)的共同過錯，并不代表數(shù)個過失之間也可以形成共同過錯。事實上，關(guān)于共同過錯的范圍，在我國《侵權(quán)責(zé)任法》制定過程中及頒布實施之后，學(xué)者之間一直存在著不同的認(rèn)識。全國人大常委會法制工作委員會民法室認(rèn)為[2]，《侵權(quán)責(zé)任法》第 8條規(guī)定的共同過錯侵權(quán)包括了共同故意、共同過失以及故意與過失的結(jié)合三種具體形態(tài)。最高人民法院民二廳高級法官陳現(xiàn)杰博士則認(rèn)為[3]，主觀共同侵權(quán)包括共同故意與過于自信的共同過失兩種情形。參與侵權(quán)法立法起草工作的楊立新教授認(rèn)為[4]，主觀共同侵權(quán)行為就是有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)，即數(shù)加害人基于共同故意產(chǎn)生的共同侵權(quán)。持最狹義共同侵權(quán)觀的學(xué)者程嘯[5]、周友軍[6]堅持認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定的共同侵權(quán)，僅指共同故意侵權(quán)，過失無法形成關(guān)聯(lián)共同。根據(jù)目前的立法、司法及理論現(xiàn)狀，認(rèn)為共同過錯侵權(quán)僅指共同故意侵權(quán)的觀點顯然屬于少數(shù)派。然而，真理往往掌握在少數(shù)人手中。本文贊同，過失之間以及過失與故意之間無法形成真正的主觀過錯關(guān)聯(lián)，所謂共同過失其實是一個偽命題。本文旨在為證偽共同過失作出努力，并期望起到拋磚引玉的效果。

一、侵權(quán)法上的過失過錯是侵權(quán)責(zé)任法中的一個基本概念，但是在民事立法中并沒有對過錯這個概念進行一般性的界定，而是區(qū)分了故意與過失兩種過錯形態(tài)。這種區(qū)分本身就表明了過失與故意之間存在著不容忽視的差異。

（一）過失及其界定

在近代侵權(quán)法中，故意曾經(jīng)占據(jù)著重要地位，許多侵權(quán)責(zé)任都以故意為成立要件之一?！霸缙谄胀ǚ◣缀踔会槍室獾那謾?quán)行為人，而很少關(guān)注過失造成的損害?！盵7]故意是一種主觀惡性較大的侵權(quán)行為，具有較強的反道德性，因此，對于故意侵權(quán)責(zé)任的課加，常常隱含著懲罰的意圖。自19世紀(jì)，隨著工業(yè)化與城市化社會的興起以及與此相伴的各種事故的大量產(chǎn)生，過失責(zé)任逐漸受到侵權(quán)法的高度重視，并占據(jù)了過錯侵權(quán)的主導(dǎo)地位。

西南政法大學(xué)學(xué)報侯雪梅：共同過失命題之證偽關(guān)于過失的界定，在侵權(quán)法理論上存在著“主觀說”、“客觀說”及“折衷說”三種界定標(biāo)準(zhǔn)。近代侵權(quán)法理論認(rèn)為過錯是對行為人濫用自由意志的道德上的非難，是行為人主觀心理狀態(tài)的欠缺，因此對過錯的判斷應(yīng)當(dāng)考慮該特定行為人的能力、知識、經(jīng)驗等主觀因素及其當(dāng)時所處的外界環(huán)境、時間以及行為的類型等因素。這種判斷標(biāo)準(zhǔn)被稱為“主觀標(biāo)準(zhǔn)”。按照這種判斷標(biāo)準(zhǔn)，所謂侵權(quán)法上的過失就是“行為人對于自己的行為，所生一定之結(jié)果，如為相當(dāng)之注意，即可避免，而欠缺此注意之心理狀態(tài)也?！盵8] 主觀意義上的過失又被區(qū)分為疏忽大意的過失與過于自信的過失兩種具體類型。疏忽大意的過失，是指行為人對于自己行為的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)預(yù)見或者能夠預(yù)見而沒有預(yù)見。行為人對自己的行為結(jié)果雖然預(yù)見了卻輕信可以避免，為過于自信的過失。無論哪種過失，實際發(fā)生的損害都不是行為人所希望或放任的結(jié)果。過失判斷的主觀標(biāo)準(zhǔn)以個人自由主義為基點，標(biāo)榜以保護行為自由為目的，從行為人主觀的意思或能力上尋求歸責(zé)的基礎(chǔ)。在侵權(quán)行為領(lǐng)域，濫用意志自由，違反道德標(biāo)準(zhǔn)的意志，乃是法律所譴責(zé)的過錯。

19世紀(jì)后期以來，危險活動盛行，工業(yè)事故不斷，如何安撫弱勢受害人和預(yù)防事故發(fā)生遂成為社會政策考慮之重心。在此現(xiàn)實下，各國在過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)上逐漸趨于采用一種客觀化的注意標(biāo)準(zhǔn)。這種判斷標(biāo)準(zhǔn)，在德國法上被稱為“善良管理人”標(biāo)準(zhǔn)，在普通法上則被稱為“合理人”標(biāo)準(zhǔn)。所謂“合理人”標(biāo)準(zhǔn)，就是根據(jù)被告的行為是否違反了某種注意義務(wù)，而不是從被告本身的主觀特性或被告自身特質(zhì)來判斷其行為是否合理。衡量注意義務(wù)的客觀標(biāo)準(zhǔn)在理論上被劃分為三個等級：普通人的注意標(biāo)準(zhǔn)、自己事務(wù)的注意標(biāo)準(zhǔn)以及善良管理人的注意標(biāo)準(zhǔn)。這三種注意標(biāo)準(zhǔn)，以普通人的注意義務(wù)為最低，以與處理自己事務(wù)為同一注意為中，以善良管理人的注意為最高。與此相應(yīng)，違反這三種注意義務(wù)，分別構(gòu)成重大過失、具體過失與抽象過失。重大過失就是“輕易就能想到的卻不去考慮，人人都能注意的未曾注意”[9]。最高人民法院《關(guān)于審理鐵路運輸損害賠償案件若干問題的解釋》中對“重大過失”的表述為：鐵路運輸企業(yè)或其受雇人、代理人對承運人的貨物、包裹、行李明知可能造成損失而輕率地作為或不作為。過失客觀化的趨勢，實際上是侵權(quán)法適應(yīng)社會思潮從個人本位向社會本位的轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)出現(xiàn)代社會注重效率、強調(diào)受害人救濟的現(xiàn)實。

“折中說”則將主觀和客觀標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一起來，認(rèn)為過錯雖然是一種心理狀態(tài)，但它是通過行為人的外部活動表現(xiàn)出來的。過錯作為一個法律術(shù)語，在法律的實際應(yīng)用過程中，體現(xiàn)為對行為人實施于外的那些足以表明其行為意志狀態(tài)的客觀事實的綜合判斷，而不是對行為人實施行為當(dāng)時之心理活動的再現(xiàn)性描述?！罢壑姓f”肯定了過錯是對不可原宥性行為的實質(zhì)——行為人意志的評價，但是在評價手段與結(jié)果上，更趨向于“客觀說”。

（二）過失與故意的區(qū)別

故意在侵權(quán)法領(lǐng)域中有著特定的涵義。在英美侵權(quán)法中，故意侵權(quán)是一類獨立的侵權(quán)行為?！睹绹謾?quán)法重述（第二次）》第8A條規(guī)定：在本重述各處，“故意”一詞被用來指稱行為人欲求其行為導(dǎo)致某種后果，或者相信其行為極有可能導(dǎo)致該后果。美國侵權(quán)法中的“故意”包括了兩種情形，一種是著眼于行為人所欲追求的行為后果，若行為人知道其行為肯定或極有可能導(dǎo)致該后果的發(fā)生，卻仍然采取該行動，那么他將在法律上被認(rèn)定實際欲求了該后果的發(fā)生；另一種情形實際上是一種放任的心理狀態(tài)。德國侵權(quán)法理論認(rèn)為故意系指明知并想要發(fā)生依法定構(gòu)成要件為決定性的事態(tài)。然而，行為人無需預(yù)想到一種特定的損害種類或強度，甚至也無需知道誰會是其違法行為的特定受害人。對《日本民法典》第709條所涉及的“故意”，我妻榮教授將其解釋為一種明知自己的行為違法仍然冒險實施該行為的一種心理狀態(tài)。《歐洲民法典·侵權(quán)法草案》第3：101條通過列舉的方式對故意作了如下界定：以下情形屬于故意造成具有法律相關(guān)性的損害：（a）意在造成此種損害，或（b）明知損害必然發(fā)生或可能發(fā)生而放任損害的發(fā)生。根據(jù)各國對故意的界定，可以得出故意的本質(zhì)特征是：行為人實施加害行為時追求（期望）損害結(jié)果發(fā)生或者明知損害結(jié)果確定會發(fā)生或很可能會發(fā)生而放任其發(fā)生的不良心理狀態(tài)。這種心理狀態(tài)包含了2個必不可少的要素：第一，認(rèn)識要素，即行為人對自己的行為具有“侵犯性”的明確認(rèn)識——明知；第二，意志要素，即對本人行為可能給受害人造成的損害后果持希望或放任的態(tài)度。

與故意相比，過失在上述兩個方面均存在著明顯的差異。首先，就認(rèn)識要素而言，行為人之所以被認(rèn)為存在過失，恰恰是因為在行為當(dāng)時對自己行為的結(jié)果欠缺應(yīng)有的認(rèn)識。這種認(rèn)識的欠缺，可能是行為人對于自己行為的結(jié)果應(yīng)當(dāng)預(yù)見或者能夠預(yù)見而沒有預(yù)見，也可能是行為人對自己行為的可能結(jié)果雖有預(yù)見但是卻輕信可以避免，其實質(zhì)依然是行為人對于損害后果的發(fā)生欠缺應(yīng)有的認(rèn)知。有學(xué)者認(rèn)為疏忽大意的過失為無認(rèn)識的過失，而過于自信的過失為有認(rèn)識的過失。這種區(qū)分并不嚴(yán)謹(jǐn)。輕信自己可以避免某種行為后果但實際上未能避免，意味著行為人在事實上并未真正認(rèn)識到自己的行為會實際導(dǎo)致某種損害后果的發(fā)生，否則，該行為就不是過失而是故意了。因此，無論是疏忽大意的過失還是過于自信的過失，在本質(zhì)上都屬于對于損害后果的實際發(fā)生欠缺應(yīng)有的認(rèn)知。第二，就意志要素而言，無論主觀意義上的過失還是客觀意義上的過失，給受害人造成的損害都不是行為人所希望或放任的結(jié)果。也就是說，過失行為人欠缺對于損害后果發(fā)生的意志要素。

（三）共同過錯的法律效果

目前，盡管學(xué)者們對共同侵權(quán)的解釋仍存在著較大的分歧，但是業(yè)已達成的一項基本共識，就是共同過錯是共同侵權(quán)必不可少的構(gòu)成要件之一。而之所以要強調(diào)共同過錯或數(shù)個過錯的共同關(guān)聯(lián)，其根源在于任何行為都是當(dāng)事人自由意志的結(jié)果。一個擁有意志自由的人，也就同時對出于自己意志的選擇擁有了一份不可推卸的責(zé)任。數(shù)加害人基于自由意志形成的主觀共同過錯，實質(zhì)上是一個基于數(shù)加害人的合意而形成的集體意志，受自由意志控制的數(shù)加害行為也因此在法律上被視為一個整體行為或共同一致的行為，責(zé)任主體也因此具有了整體性，對外承擔(dān)連帶責(zé)任成為必然的選擇。因此，每一個共同過錯侵權(quán)人不僅要對自己的行為負(fù)責(zé)，而且要對由自己的行為引起的、在共同過錯范圍內(nèi)的共同損害后果負(fù)責(zé)。

當(dāng)兩個或兩個以上的故意加害人基于意思聯(lián)絡(luò)，明知自己和其他人一起實施的侵權(quán)行為會給受害人造成某種損害后果，仍希望或者放任這種損害后果發(fā)生時，受行為人共同意志支配的數(shù)個故意侵權(quán)行為在法律上自然應(yīng)當(dāng)被作為共同侵權(quán)行為，由所有的加害人對共同損害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。數(shù)個故意形成關(guān)聯(lián)共同合乎邏輯，具有倫理上的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

二、共同過失論的證偽 將共同侵權(quán)從共同故意侵權(quán)擴張至包括共同過失侵權(quán)在內(nèi)的共同過錯侵權(quán)，依賴于過失之間可以形成主觀過錯關(guān)聯(lián)的理論假設(shè)。支持共同過失論的部分學(xué)者試圖從不同的角度對共同過失作出論證，并依此證明對共同侵權(quán)的這種擴張適用具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。有的學(xué)者對主觀意義上的共同過失進行了論證，有的學(xué)者對客觀意義上的共同過失進行了論證。然而無論是基于理性分析，還是基于經(jīng)驗實證，現(xiàn)存的有關(guān)共同過失的理論假設(shè)均存在著邏輯與價值的雙重漏洞與制度缺陷。

（一）主觀意義上的過失之間不能形成共同過失

1.疏忽大意的過失之間不能形成共同過失

如果行為人連自己的行為后果都認(rèn)識不到，更不會認(rèn)識到與自己無意思聯(lián)絡(luò)的他人的行為會與自己的行為結(jié)合在一起給第三人造成損害。因此，疏忽大意的數(shù)個過失之間不可能形成共同過失。例如，甲司機闖紅燈后與逆向行駛的乙司機相撞造成人行人丙重傷，相對于這一損害后果而言，甲乙兩名司機中之任何一人均有過失，然而每個人又都不可能意識到在本案中自己是與某一司機共同協(xié)作完成某一行為（ 他們往往互不認(rèn)識） ，也不可能意識到自己的過失行為會與其他人的過失行為結(jié)合導(dǎo)致某種損害。甲、乙的過失行為只是在本案中偶然的結(jié)合，雖然同時發(fā)生于某一地方，但實質(zhì)上仍是兩個人的分別過失。實踐中，交警也正是基于分別過失做出各行為人各自應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任比例的處罰文件。2012年9月最高人民法院《關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第13條對多車相撞致第三人損害的責(zé)任承擔(dān)作出如下規(guī)定，“多輛機動車發(fā)生交通事故造成第三人損害，當(dāng)事人請求多個侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況，依照侵權(quán)責(zé)任法第十條、第十一條或者第十二條的規(guī)定，確定侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任或者按份責(zé)任。”該解釋第13條提到的《侵權(quán)責(zé)任法》第10條、11條與第12條分別針對的是共同危險行為，并存加害行為以及分別加害行為。在數(shù)加害行為明確又不存在每個加害行為均足以導(dǎo)致全部后果的情形下，多車相撞致人損害的，只能按照《侵權(quán)責(zé)任法》第12條的規(guī)定承擔(dān)按份責(zé)任?？紤]到道路交通事故的發(fā)生大多數(shù)情況下均與司機的過失駕駛行為有關(guān)，可以說，在交通事故致人損害領(lǐng)域，所謂的共同過失是不存在的[10]。

2.過于自信的過失之間不能形成共同過失

過于自信的過失行為人在行為之前或行為之時對于自己行為可能會導(dǎo)致的結(jié)果有一定的認(rèn)識，但是輕信自己可以避免這種結(jié)果。由于數(shù)個過于自信的行為人均對自己的行為可能導(dǎo)致的損害后果有一定的認(rèn)識，因此，有學(xué)者認(rèn)為此種狀態(tài)可形成共同過失。目前，圍繞著過于自信的“共同過失”有以下幾種觀點。

第一，共同認(rèn)識說[1]。該觀點認(rèn)為，過于自信的過失行為人已經(jīng)認(rèn)識到可能會發(fā)生損害后果，但是輕信可以避免損害后果。因此，共同認(rèn)識有可能在數(shù)個過于自信的過失人之間產(chǎn)生。所謂“認(rèn)識”，在心理學(xué)上表示“人腦反映客觀事務(wù)的特性和聯(lián)系，并揭露事務(wù)對于人的意義與作用的心理活動”。認(rèn)識是個體的一種內(nèi)在心理活動，不同的個體，對于同一事物，既可能仁者見仁、智者見智，也有可能“英雄所見略同”。正是由于認(rèn)識具有個性化的特點，因此，為通過一項決策或采取一項集體行動，人們需要在溝通、交流中達成共識。缺乏溝通交流的認(rèn)識即使相同，也不過是巧合罷了，充其量稱得上是認(rèn)識相同。相同的認(rèn)識并不當(dāng)然導(dǎo)致行為人產(chǎn)生共同的行為。例如，甲、乙均認(rèn)識到從6樓窗戶向下扔垃圾可能會砸傷人，但是在行動上，甲中斷了扔垃圾的行為，而乙則認(rèn)為只要自己控制好方向與力度就不會砸到人。結(jié)果乙單獨實施了高空拋物的行為并致人傷害。

第二，“共同認(rèn)識+信息交流”說[11]。該觀點在共同認(rèn)識的基礎(chǔ)上，增加了“共同過失行為人之間存在著一定的信息交流”，認(rèn)為正是信息交流將數(shù)個加害行為集合成一個整體，共同對受害人承擔(dān)全部賠償責(zé)任。然而，行為人之間的信息交流，不是交流共同侵權(quán)，而是交流行為的做出不會導(dǎo)致?lián)p害后果。行為人之間的交流不會改變過失行為人對于損害后果無明確認(rèn)識更無追求或放任的目的。因此，過于自信的共同過失理論無法解釋為什么每一個侵權(quán)人不僅要對自己的過失行為造成的后果負(fù)責(zé)，還要對他人的過失行為造成的損害后果負(fù)責(zé)。

（二）客觀意義上的過失之間無法形成共同過失

以客觀標(biāo)準(zhǔn)對共同過失的界定基礎(chǔ)建立在共同注意義務(wù)的概念之上，強調(diào)正是因為行為人違反了共同的注意義務(wù)才導(dǎo)致了共同過失的產(chǎn)生。基于對共同注意義務(wù)的不同界定，又可區(qū)分為兩種觀點。

第一，“注意內(nèi)容相同或相似的共同過失說”[12]。該觀點認(rèn)為，共同過失是指數(shù)個加害人各自負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)的內(nèi)容是相同或相似的。但是，對于什么是相同或相似的注意義務(wù)，該觀點并沒有任何界定。若僅從行為人應(yīng)當(dāng)采取謹(jǐn)慎行為避免損害結(jié)果發(fā)生的角度而言，這個世界上的每一個人都負(fù)有避免給他人造成損害的義務(wù)。這個界定太過寬泛，而且還會造成共同加害行為與共同危險行為無法被區(qū)分的局面[13]。

案例1：兩小學(xué)生到其他班級教室玩耍被趕出后，相繼在該教室外用腳猛踢教室門，門被踢開并傷及里面一學(xué)生。法院以共同侵權(quán)判令兩學(xué)生的監(jiān)護人承擔(dān)連帶責(zé)任，學(xué)校承擔(dān)補充責(zé)任[14]。

對于該案例，有學(xué)者認(rèn)為屬于有共同過錯的共同危險行為。對共同危險行為的認(rèn)定，本文予以認(rèn)同，但是不同意共同過失的說法。對此類案件，其他國家、我國臺灣地區(qū)民法以及我國大陸司法實踐均按照共同危險行為處理。共同危險行為強調(diào)的是行為人客觀上都實施了一類危險行為，只是無法確定具體的損害后果是由其中誰的行為造成的。共同危險行為的本質(zhì)特征不在于行為人是否都有過錯以及過錯是否共同，而在于究竟哪個危險行為與損害后果之間具有因果關(guān)系。由于無法確定因果關(guān)系，故而采用因果關(guān)系推定的方法，讓所有實施了危險行為的人承擔(dān)連帶責(zé)任或者承擔(dān)按份責(zé)任。在承擔(dān)責(zé)任的數(shù)個危險行為人之間，實際造成了損害后果的危險行為人是有過錯的，表現(xiàn)為其實施的危險行為侵犯了他人的合法權(quán)益；未造成實際損害后果的危險行為人只是實施了有可能造成損害的潛在危險行為，但該危險行為并不一定是違法行為。譬如拋擲石子砸水花的戲耍行為，有可能會因為力度與方向控制原因砸到河岸邊的人，但是，對于一個尚沒有導(dǎo)致實際損害后果的危險行為，沒有人會去指責(zé)行為人有過錯，也不會就此認(rèn)為該行為違反了注意義務(wù)，最多囑咐一句“小心點”。換言之，有損害事實才有過錯，主張過失的成立必須以損害結(jié)果的發(fā)生為前提條件，沒有損害結(jié)果的發(fā)生也就無所謂民法中的過失。而危險行為中未實際導(dǎo)致?lián)p害的行為盡管與其他危險行為一起共同造成危險狀態(tài)，但是由于未實際致害，這些行為人也就不存在過失。所以，在這種共同危險行為的場合，很難說共同危險行為人之間存在共同過失。

第二，“基于協(xié)作關(guān)系的共同注意義務(wù)說”[15]。王衛(wèi)國教授對共同過失作出如下界定： 在共同的生產(chǎn)經(jīng)營和其他社會生活中，人們相互間協(xié)作聯(lián)系和影響的機會日益增加，產(chǎn)生出大量的共同行為，由這些共同行為，又產(chǎn)生出共同的注意義務(wù)，基于這種共同注意義務(wù)，就引申出共同過失的概念。這個概念中的限定語為共同過失的外延加了一個邊框：在相互協(xié)作的共同關(guān)系中，數(shù)人實施了共同行為，并因此承擔(dān)了共同注意義務(wù)。對共同注意義務(wù)的違反，為共同過失。相對于其它觀點，這種關(guān)于共同過失的觀點看起來似乎邊界要相對清楚些。不過，本文認(rèn)為，王教授所使用的這些限定語本身也需要作出進一步解釋，以此來界定共同注意義務(wù)依然有些牽強。

首先，所謂“共同的生產(chǎn)經(jīng)營和其他社會生活”關(guān)系，可以置換為共同關(guān)系。數(shù)個無意思聯(lián)絡(luò)的加害人通常情況下沒有共同的身份或社會關(guān)系，行為人既不會預(yù)見到自己的行為與他人的行為結(jié)合在一起，更不會預(yù)見到這種結(jié)合還會對他人造成損害。即使處于共同關(guān)系或參與共同行為，也并不意味著行為人之間有必然的聯(lián)系，畢竟現(xiàn)代社會本身就是一個人與人相互依存、分工合作的連帶關(guān)系社會。共同關(guān)系的概念外延非常廣泛。

其次，如何認(rèn)識“行為人之間因協(xié)作關(guān)系產(chǎn)生的共同行為”。首先需要明確的是何謂“協(xié)作關(guān)系”？所謂協(xié)作，是指協(xié)作各方為完成一個共同的目標(biāo)，在目標(biāo)實施過程中，部門與部門之間、個人與個人之間的協(xié)調(diào)與配合。協(xié)作各方清楚地知道自己的行為是整個目標(biāo)實現(xiàn)過程中一個必不可少的環(huán)節(jié)，知道并且同意自己的行為被協(xié)助他方利用。因此，基于協(xié)作關(guān)系產(chǎn)生的共同行為，在實質(zhì)上表現(xiàn)為一個行為。如甲舉槍瞄準(zhǔn)丙，乙握著甲的手，和甲一起扣動扳機殺死丙。雖然存在2個主體，但是2人一起配合在同一時間、同一地點針對同一受害人實施了一個加害行為，造成了一個損害后果。甲、乙作為行為人自然要共同對丙承擔(dān)責(zé)任。該責(zé)任實質(zhì)上為共同責(zé)任，但是在外觀及效果上與連帶責(zé)任相同。鑒于我國法律并沒有明確區(qū)分共同債務(wù)與連帶債務(wù)，故也可以說甲乙對丙承擔(dān)的是連帶責(zé)任。關(guān)于共同過失侵權(quán)的例子并不多見，學(xué)者們常常提到的典型例子是鄭玉波先生舉的二人抬重物登高墜落傷人的例子[16]，葉金強教授舉了兩人抬木頭過街碰人的例子來說明共同過失[17]。在該案例中，甲乙共抬一根5米長的木頭穿越一條馬路，在即將穿過時因轉(zhuǎn)彎過急致木頭的尾端撞傷行人丙。葉教授認(rèn)為，抬木材穿越馬路是基于甲乙一致的意思而為之，在作出該行為時，甲乙應(yīng)當(dāng)預(yù)見到該行為潛在的致害可能性，并且完全可以避免損害的發(fā)生，但卻導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，故存在共同過失，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。其實，這個案例與鄭玉波先生所舉的抬重物登高墜落的案例一樣，舉例者在案例中附加了很多限制性條件：數(shù)個行為人同意一起做一件事，數(shù)人必須相互配合在同一時間、同一地點一起完成一個行為。完成這個行為的人，在法律上被視為是一個團體而非分別的數(shù)個行為人。當(dāng)這唯一的行為致人損害時，完成行為的團體當(dāng)然需要承擔(dān)連帶責(zé)任。在這個場合，共同責(zé)任人是否有共同過失已經(jīng)無需考慮了。

基于一致意思而分別實施的行為，與一致意思無關(guān)的行為以及與一致意思相關(guān)但卻屬于行為人獨立選擇而作出的獨立行為，行為人即使都有過失，也不屬于共同過失，對于各自單獨行為所引發(fā)的損害后果只能由各行為人承擔(dān)分別責(zé)任，即使是針對同一個損害后果而言也應(yīng)如此。

案例2：被告某公司明知被告任某某不具備建筑施工資質(zhì)而將其欲建廠房的工程發(fā)包給任某某，任某某雇請韓某某在該工地做工。某日，韓某某在進行抹灰作業(yè)時，因腳手架突然坍塌而墜落致傷。二審以某公司明知韓某不具備施工資質(zhì)而發(fā)包工程為由改判二被告承擔(dān)連帶責(zé)任，但也未具體論證認(rèn)定連帶責(zé)任的依據(jù)[18]。

這類案件，是學(xué)者喜歡拿來說明共同過失的“典型案件”。對這類案件的處理，可以直接適用最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款的規(guī)定。不過，案件中各方的過失并不能構(gòu)成共同過失。該《解釋》第11條第2款規(guī)定的雇主與發(fā)包人、分包人的連帶責(zé)任基礎(chǔ)，來源于《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第16條“生產(chǎn)經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)具備本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)和國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)規(guī)定的安全生產(chǎn)條件；不具備安全生產(chǎn)條件的，不得從事生產(chǎn)經(jīng)營活動?！焙偷?6條“生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項目、場所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個人的，……導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”，以及《中華人民共和國建筑法》第22條、第29條的規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定可以看出，發(fā)包人、分包人負(fù)有選任合格生產(chǎn)經(jīng)營者的法定義務(wù)。違反該義務(wù)，將工程發(fā)包或分包給沒有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)條件的雇主的，發(fā)包人或分包人應(yīng)為其選任過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雇主對于雇員在從事雇用活動中遭受的人身損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)雇主責(zé)任，這是一種無過錯責(zé)任，對于雇員而言也是最終的責(zé)任。雇員是接受雇主支配并為了雇主利益從事雇用活動的人，損害的發(fā)生與雇用活動本身有著直接的聯(lián)系。發(fā)包人、分包人與雇員之間并無直接的法律關(guān)系，選任義務(wù)的違反只是為危險的實現(xiàn)提供了條件，但不是導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的直接原因。雇主對雇員承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)與發(fā)包人、分包人對雇員承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)并不相同，很難說二者之間存在共同的過失。規(guī)定由發(fā)包人、分包人與雇主共同承擔(dān)連帶責(zé)任，除了隱含對違反法定義務(wù)人的懲罰外，更多地是為了方便實現(xiàn)對雇員的損害救濟。

（三）過失與故意之間無法形成真正的共同過錯

數(shù)加害人之中還有可能存在一方故意，另一方過失的情形。比較常見的情形是故意加害人隱藏自己侵權(quán)的目的，而過失加害人則應(yīng)預(yù)見到損害發(fā)生而未預(yù)見或者雖已預(yù)見但是輕信損害后果可以避免。有學(xué)者認(rèn)為，“惟所謂均須有故意或過失云者，并不限于有故意者須一律有故意；有過失者須一律有過失，即有故意者與有過失者夾雜其間，亦無不可?！盵19]全國人大常委會法制工作委員會民法室編著的《〈侵權(quán)責(zé)任法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》中也認(rèn)為主觀過錯共同侵權(quán)應(yīng)當(dāng)包括故意與過失的結(jié)合[20]。

數(shù)加害行為中，一部分加害行為基于故意實施，其他加害行為基于過失實施時，兩類加害行為之間不可能形成共同侵權(quán)的意思，更不可能對損害結(jié)果有希望或放任其發(fā)生的共同意志。因此，故意侵權(quán)與過失侵權(quán)之間無法因此形成一個整體上的行為。而且，在故意侵權(quán)與過失侵權(quán)共同導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的案例中，有一個基本的規(guī)律：故意加害人在一定程度上利用了過失加害人的過錯實施侵權(quán)，損害結(jié)果是其有意追求或故意放任的。而過失加害人的過失行為為故意侵權(quán)提供了條件、機會，甚至成為故意加害行為實施的手段或工具。

案例1. 甲在公共樓道內(nèi)堆放了一箱鞭炮。乙經(jīng)過時，明知堆放的是危險物品而故意將手中未熄滅的煙頭扔在箱子上，引發(fā)爆炸，導(dǎo)致甲的鄰居丙的房屋被毀。

在該案件中，甲將危險品堆放在公共樓道內(nèi)，為公共安全埋下了隱患，存在明顯過失。但是，若沒有其他人的侵權(quán)行為加入，損害后果可能并不會發(fā)生。乙明知將煙花爆竹堆放在樓道這樣的封閉空間內(nèi)，一旦爆炸肯定會對公共安全造成損害，但卻故意將未熄滅的煙頭扔在危險物品之上，利用了甲創(chuàng)造的危險情景將潛在危險變成了現(xiàn)實。

案例2. 在“李忠平訴南京藝術(shù)學(xué)院、江蘇振澤律師事務(wù)所名譽權(quán)侵權(quán)糾紛案”中，第一被告明知原告曾經(jīng)被授權(quán)進行培訓(xùn)工作，但卻妄稱從未授權(quán)，并通過律師聲明的方式在媒體上發(fā)布信息，故意侵害了原告的名譽；而第二被告對聲明內(nèi)容未經(jīng)任何審查即予以發(fā)布，主觀上屬疏忽大意的過失。法院認(rèn)為二被告一個為故意一個為過失，構(gòu)成了共同侵權(quán)，應(yīng)共同對原告承擔(dān)連帶責(zé)任。

律師對所發(fā)表的聲明內(nèi)容有審查核實的義務(wù)，但因疏忽大意未履行審查核實義務(wù)，違反了律師的基本注意義務(wù)。而南京藝術(shù)學(xué)院故意詆毀原告的名譽權(quán)，并且利用了律師的過失，導(dǎo)致了原告名譽受損的最終結(jié)果。二被告的侵權(quán)行為合力造成原告的損害，都與損害后果之間存在直接因果關(guān)系，南京藝術(shù)學(xué)院積極追求名譽侵權(quán)的后果，而律師的過失行為則為故意侵權(quán)的實現(xiàn)提供了條件。但是，疏忽大意的被告不可能與故意侵權(quán)的被告之間形成共同侵權(quán)的一致意思。

在上述兩個案例中，過失侵權(quán)行為人雖然有過失，但是，其過失行為本身不會造成他人的損害，只有在故意加害人利用其過失的情況下，損害后果才會發(fā)生或者擴大，過失行為才會因此與受害人的損害之間建立起因果關(guān)系。被利用的過失加害人是不可能意識到自己的過失被他人利用的，更不可能預(yù)見到其過失行為的損害后果。根據(jù)《美國侵權(quán)法重述（二）》第448條的規(guī)定，“即使初始過失行為人的行為給第三人實施故意侵權(quán)或犯罪創(chuàng)造了條件，該第三人的行為也應(yīng)該被認(rèn)為是導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果出現(xiàn)的取代原因，除非初始過失行為人在其過失行為進行時已經(jīng)預(yù)見到或者應(yīng)該預(yù)見到這種情況的發(fā)生，以及會有第三人利用其創(chuàng)造出的便利條件實施侵權(quán)或犯罪?！钡谌酥室馇謾?quán)行為的介入，實際上切斷了過失行為與損害后果之間的法律因果關(guān)系而成為“替代性原因”，故意侵權(quán)人才應(yīng)當(dāng)是損害后果的最終責(zé)任人。對于這種情況，讓過失加害人在其過失范圍內(nèi)承擔(dān)一定的補充責(zé)任，或者，為受害人考慮的緣故，讓過失加害人與故意加害人承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，是相對妥當(dāng)?shù)闹贫劝才拧Ｕn加過失加害人與故意加害人承擔(dān)連帶責(zé)任，會導(dǎo)致加害人之間利益的嚴(yán)重失衡與不公平。

三、“共同過失”的本質(zhì)：數(shù)人分別過失侵權(quán)基于上述論證，本文認(rèn)為，所謂共同過失其實是不存在的。無論支持論者對共同過失附加何種限定條件，都改變不了過失行為人之間無法真正建立起共同的意志。過失與故意之間同樣如此。究其實質(zhì)而言，所謂基于共同過失的共同侵權(quán)，不過是數(shù)個無意思聯(lián)絡(luò)的分別侵權(quán)行為而已。前文已經(jīng)提及，共同過失觀的出現(xiàn)，與擴張共同侵權(quán)行為的外延同步；而擴張的根本目的，在于利用連帶責(zé)任實現(xiàn)或便利受害人的救濟。連帶責(zé)任的承擔(dān)，前提首先是每個加害人對于損害均存在著過錯。在過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)客觀化的今天，以數(shù)個過失行為人有內(nèi)容相同或相似的過錯為標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建共同過失，無疑將會大幅度擴張共同侵權(quán)的外延并因此增加連帶責(zé)任的適用范圍，同時，也會把大量的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人分別侵權(quán)拉進主觀共同關(guān)聯(lián)的陣營。

無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)在交通侵權(quán)領(lǐng)域的典型表現(xiàn)為兩車或多車相撞致第三人損害。本文以“共同侵權(quán)+交通事故”為關(guān)鍵詞，時間跨度從2013年7月1日—2014年4月1日，在“中國司法文書裁判網(wǎng)”檢索出包含上述關(guān)鍵詞的相關(guān)案例共有524個。按照該網(wǎng)站網(wǎng)頁排列順序選取了前200個案例。在該200個案例中，篩選出“交通侵權(quán)案件中兩車/多車相撞致第三人損害”的案例共100個。在這100個案例中，法院判決兩車/多車交通事故責(zé)任人對受害第三人承擔(dān)按份責(zé)任的案件有51，其余49個兩車/多車相撞致第三人損害的均裁判責(zé)任人承擔(dān)侵權(quán)連帶責(zé)任。從數(shù)量對比上，承擔(dān)按份責(zé)任和連帶責(zé)任的案件幾乎持平。在此基礎(chǔ)上，本文進一步對上述49個交通侵權(quán)連帶責(zé)任案件所適用的法律依據(jù)進行分析，發(fā)現(xiàn)在這49個連帶責(zé)任案件中，有42個案件是被以共同侵權(quán)為由裁定數(shù)加害人承擔(dān)連帶責(zé)任。其中，法院直接適用《民法通則》第130條及其《司法解釋》第3條第1款來判斷共同侵權(quán)行為的案件總數(shù)為17件，占全部連帶責(zé)任案件的34.7%；直接適用《侵權(quán)責(zé)任法》第8條的案件有11件，占全部連帶責(zé)任案件的22.4%。值得注意的是，在這部分案件中，很少有法官在判決書中向我們展示《適用侵權(quán)法》第8條的推理過程，因此我們也就很難理解為什么事前毫無聯(lián)系、偶然相撞并致人損害的兩個交通侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成共同侵權(quán)而非分別侵權(quán)？同時援引了《民法通則》第130條、《侵權(quán)法》第8條或《司法解釋》第3條的案件2件；另有16個案件，法院以相撞兩車責(zé)任主體共同侵權(quán)為由判決其承擔(dān)連帶責(zé)任，但是并未分析責(zé)任人構(gòu)成共同侵權(quán)的原因，也未在判決結(jié)論中列舉出裁判承擔(dān)連帶責(zé)任的法律依據(jù)。此類案件竟然占到了全部案件的32.7%。由于兩車或多車偶然相撞場合，加害人的過錯狀態(tài)通常為過失，因此，從邏輯上看，法院裁定共同侵權(quán)的依據(jù)只能是共同過失侵權(quán)。法官們在這些案件中表現(xiàn)出了明顯的對共同侵權(quán)及連帶責(zé)任的近乎習(xí)慣性的路徑依賴。

風(fēng)險社會的到來，使得損害不再僅僅是受害人與加害人之間的私人問題，通過一定的途徑在社會成員間分散損失，由社會或國家負(fù)擔(dān)受害人的損害，成為勢不可擋的社會發(fā)展趨勢。鑒于侵權(quán)法在損害賠償方面獨木難支，損害救濟不力可能影響到社會秩序，中國政府已經(jīng)在著手構(gòu)建包括社會保障制度、社會救助制度、強制責(zé)任保險制度等在內(nèi)的綜合救濟機制。盡管建設(shè)進程有待加快，救濟力度與廣度還遠遠不能滿足人們的需要，但是，損害綜合救濟體系的框架畢竟已經(jīng)構(gòu)建起來了，綜合救濟的廣度與深度也在逐步加大。如果說在損害綜合救濟機制尚未建立之前，共同過失理論對于受害人救濟確實發(fā)揮過重要的作用，那么，在多元損害救濟機制初步建立、數(shù)人侵權(quán)責(zé)任體系已經(jīng)確立的背景下，強調(diào)共同過失的必要性已經(jīng)不復(fù)存在了。JS

參考文獻：

[1]史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：173.

[2]全國人大常委會法制工作委員會民法室侵權(quán)責(zé)任法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定[M].北京：北京大學(xué)出版社，2010：35.

[3]陳現(xiàn)杰.侵權(quán)責(zé)任法條文精義與案例解析[M].北京：中國法制出版社，2010：28-29.

[4]楊立新.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京：法律出版社，2012：112.

[5]程嘯.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京：法律出版社，2011：244.

[6]周友軍.侵權(quán)法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：184.

[7]Winfield. The History of Negligence in the Law of Tort[J]. Law Quarteryly Review， 1926，（42）：184.

[8]劉清波.民法概論[M].臺北：開明書店，1979：267.

[9]德國聯(lián)邦最高法院裁判.新法學(xué)周刊，01卷：286； 92卷：3235； 03卷：1118； 98卷：1810.

[10]陳現(xiàn)杰.《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的若干理論與實務(wù)問題解析[J].法律適用，2004，（2）.

[11]陳現(xiàn)杰.《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》條文精義與案例解析[M].北京：中國法制出版社，2010：29.

[12]張新寶.中國侵權(quán)行為法[M].2版.北京：中國社會科學(xué)出版社，1998：167-168.

[13]程嘯.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京：法律出版社，2011：245.

[14]最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所.人民法院案例選：2004年民事審判專輯[M].北京：人民法院出版社，2004：63-68.

[15]王衛(wèi)國.過錯責(zé)任原則： 第三次勃興[M].北京：中國法制出版社，2000：273.

[16]鄭玉波.民法債編總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：143.

[17]葉金強.共同侵權(quán)的類型要素及法律效果[J].中國法學(xué)，2010：63-77.

[18]重慶市第一中級人民法院（2005）渝一中民終字第885號民事判決書[S].

[19]鄭玉波.民法債編總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：142.

[20]王勝明.侵權(quán)責(zé)任法解讀[M].北京：中國法制出版社，2010：36.