黃偉豐

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

一、問題的引出

在行政執(zhí)法和司法審判中，行政機關(guān)制定的各類規(guī)定是一種常見的法律現(xiàn)象。這些規(guī)定通常針對行政機關(guān)執(zhí)行法律的某一具體事項，例如對法律概念、要件的細化規(guī)定。因此，它們具有重要的實踐意義，常常被作為行政執(zhí)法的依據(jù)，有時也會作為法院裁判的理由或者依據(jù)。

根據(jù)人大常委會1981年決議，這些規(guī)定通常被歸為行政解釋。［1］然而，2015年修訂的《立法法》盡管將同為具體應(yīng)用法律解釋的司法解釋作為其調(diào)整對象，但是并未規(guī)定行政機關(guān)有權(quán)作出法律解釋。［2］另一方面，裁量基準逐步受到重視，但是對于裁量基準的理解往往還限于行政處罰領(lǐng)域法律后果的確定，并不涉及不確定法律概念的解釋等其他法律適用的領(lǐng)域。

行政機關(guān)制定的這些規(guī)定，在客觀上起到了統(tǒng)一和規(guī)范執(zhí)法行為，有利于促進依法行政和合理行政。如何認識這些規(guī)定的地位和作用，是行政法治建設(shè)過程中需要解決的問題。

二、行政基準概念的提出

行政基準的理論能夠很好的解釋實踐中出現(xiàn)的這些現(xiàn)象。我國的法律規(guī)范并未使用行政基準的表述，行政法學(xué)界也基本尚未使用這一概念。行政基準直接來源于日本行政法學(xué)界，其與我們熟知的行政立法、解釋基準和裁量基準的研究緊密相關(guān)。鹽野宏在《行政法總論》中研究行政立法的時候，使用了“行政機關(guān)的行動基準”的類似概念，在注解中認同該概念即為“行政基準”。［3］平崗久專門編著了《行政立法與行政基準》的論著，詳細論述了行政基準相關(guān)的理論問題。［4］行政基準針對的是實踐中由行政機關(guān)制定的抽象性規(guī)定，尤其是形式上具有行政機關(guān)內(nèi)部約束的規(guī)定，如“訓(xùn)令”“答復(fù)”“通知”“綱要”等。而這也就是本文所關(guān)心的問題。

行政基準意味著其是一系列行政行為實施的準則，而不是針對單個行政行為。本文所稱的行政基準是指行政機關(guān)制定的有關(guān)法律執(zhí)行事項、不直接對外產(chǎn)生法律效力的一般規(guī)則。其主要特征如下:

第一，行政基準的制定主體是行政機關(guān)，并無授權(quán)問題，有時甚至是一項義務(wù)。通常我們涉及行政抽象性規(guī)定時，首先要解決制定權(quán)限的問題。但從行政的視角看，行政基準的制定主體是法律執(zhí)行機關(guān)，而不是立法機關(guān)。只要有權(quán)實施行政行為，就附有制定基準的權(quán)力。而從國外的經(jīng)驗來看，例如日本程序法還將制定行政基準看成一項義務(wù)。

第二，行政基準的內(nèi)容有關(guān)行政活動，以行政職能為限。行政基準與行政機關(guān)執(zhí)行法律的行為密切相關(guān)，是進行行政活動的準則，因此行政基準的內(nèi)容受到實施該行政行為的行政機關(guān)的職權(quán)所限。也就是行政基準的內(nèi)容不得超出行政機關(guān)的行政職權(quán)范圍，否則就會構(gòu)成越權(quán)。

第三，行政基準不僅對下級機關(guān)具有約束力，而且對自身活動具有約束。上級機關(guān)制定的規(guī)則對下級機關(guān)具有約束力的原因在于行政機關(guān)內(nèi)部的科層壓力以及上級機關(guān)對下級機關(guān)的監(jiān)督審查權(quán)。而從行政基準的視角出發(fā)，基于對政府的信賴，行政基準也會對自己行使行政權(quán)力產(chǎn)生約束力。

第四，行政基準的內(nèi)部約束并不阻礙其對公民權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，但這種影響是間接的，而非直接影響。這是指其在行政機關(guān)內(nèi)部產(chǎn)生約束力，并不直接對外產(chǎn)生法律效力。行政基準通過后續(xù)實施的對外行為(作為或者不作為)間接地對公民權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。

第五，行政基準可以源自個案，但又必須超越個案，是相同或者類似案件的普遍規(guī)則。行政基準之所以成為行政機關(guān)實施行政活動的準則，是因為其超越個案而存在的普遍性規(guī)則。

三、行政基準與法治原則

現(xiàn)代法治社會要求，行政權(quán)力必須服從代表人民意志的立法機關(guān)所制定的法律，以此來防止行政權(quán)力的濫用，并保護公民的基本權(quán)利。也就是說，政府部門行使行政權(quán)的時候，必須以立法機關(guān)制定的法規(guī)范為依據(jù)，禁止行政機關(guān)恣意的行使行政權(quán)。例如英國著名學(xué)者哈耶克認為:“法治意味著政府的全部活動應(yīng)受預(yù)先確定并加以宣布的規(guī)則的制約?！保?］而承認行政基準，也就意味著肯定行政機關(guān)具有制定行政行為依據(jù)的權(quán)力。這一依據(jù)不再是立法機關(guān)制定的法律，而是由行政機關(guān)制定的規(guī)則，有時制定者同時又是執(zhí)行者。行政基準更多的體現(xiàn)了行政行為實施者的主觀意志，充滿了“人治”的色彩，容易使人聯(lián)想到不受控制的行政權(quán)。出于對“專制”的警惕，出于對法治秩序的維護，人們本能地將行政基準排斥在法治之外就不難理解了。

然而，行政基準的存在是一種客觀的必然。不僅在我國是一種常見的法律現(xiàn)象，而且在西方發(fā)達國家也是一種普遍的現(xiàn)象。英美等國家的行政執(zhí)法領(lǐng)域出現(xiàn)了大量諸如操作手冊、指南、部門通告、白皮書等由行政機關(guān)制定的非正式規(guī)則。這種存在的必然性在于:第一，嚴格法治存在一個理論前提。近代的啟蒙主義者認為:法律應(yīng)該是簡單明了的、能為非法律職業(yè)者所理解、幾乎無須解釋的盡善盡美之物。［6］但歷史和實踐告訴我們，這些都并不是現(xiàn)實?！按蠖鄶?shù)現(xiàn)代的立法議案都是非常一般化的，只有當行政官員制定出法規(guī)，詳細闡述出政府部門所采取的政策時，立法才能有效實施?！保?］第二，行政機關(guān)執(zhí)行法律的過程并不是可能是簡單機械的適用的過程。這主要是因為立法機關(guān)通過語言制定的抽象行為規(guī)范，只有通過執(zhí)法者的創(chuàng)造性活動才能運用到豐富多彩的實踐之中。第三，立法機關(guān)在立法的時候，有時也可能無法找到具體的解決方法，在法律條文之中，就會采用模糊的方式作出原則規(guī)定，實際上賦予處理具體事務(wù)的行政機關(guān)一定的行動自由。

這些大量涌現(xiàn)的行政規(guī)范導(dǎo)致法律與行政邊界模糊的危險。［8］境外行政法理論界歸納為“權(quán)威危機”或“法治解體”的現(xiàn)代行政法動向?，F(xiàn)代行政法治面臨著行政擴張的新課題，行政法學(xué)的研究不僅“針對法律的單純執(zhí)行”，更“包含政策擬定與決定的成分”［9］。

權(quán)力的分工或者分立本身并不否定權(quán)力的存在。法治與人治界分，根本在于需要在制度上排除專橫、武斷、個人意志凌駕于法律之上的權(quán)力模式，但法治并不否定或者排除行政權(quán)的主動性、創(chuàng)造性。法治不僅要求政府的行為都必須得到議會的授權(quán)，而且要求政府必須平等的對待每一個人，即便議會授予行政裁量，政府也必須根據(jù)公認的、限制裁量的規(guī)則辦事?，F(xiàn)代法治原則要求政府必須依法行政，合理裁量。［10］因此，從這種意義上講，行政基準與法治不僅并不相互排斥，相反的，還會成為推進法治、實現(xiàn)法治的重要力量。

四、行政基準的功能

行政基準在推進行政法治建設(shè)的過程中具有促進執(zhí)法的公平公正、實現(xiàn)個案正義、提高行政效率等多方面的積極作用。具體功能如下:

(一)彌補立法的不足

行政基準能夠在一定程度上彌補了法律不足。(1)有利于彌補法律漏洞。行政機關(guān)在執(zhí)行具有漏洞的法律時，彌補漏洞成為執(zhí)行法律的必備環(huán)節(jié)，而通過制定行政基準，推進行政機關(guān)執(zhí)行法律的統(tǒng)一性和規(guī)范化，提高行政效率。(2)實現(xiàn)法律的具體化，有利于操作性，彌補法律的原則性。法律是抽象和原則的，在實踐中需要具體化。在西方法治發(fā)達國家，成文法之中也會使用諸如公共利益、共同福祉、必要等不確定法律概念。(3)應(yīng)對社會發(fā)展的新問題，彌補法律的滯后性。社會是不斷發(fā)展的，但為了保證法的安定性，法律不可能朝令夕改。因此在面對出現(xiàn)的新問題，法律往往表現(xiàn)出滯后性。行政基準較為靈活的制定程序有利于應(yīng)對社會的這種變化。

(二)形成行政機關(guān)內(nèi)部約束

行政基準在行政機關(guān)形成內(nèi)部約束是指行政機關(guān)在執(zhí)行法律、履行職責(zé)的過程中，要受到行政基準的約束。這些法律內(nèi)容具體化的行政基準，指示行政機關(guān)及其公務(wù)員如何具體的執(zhí)行法律?；谛姓w制上下隸屬的服從關(guān)系，下級機關(guān)及其工作人員執(zhí)行法律時需要遵守行政基準。這種對下級的約束來自于行政體制內(nèi)的科層壓力。上級行政機關(guān)在行政體制內(nèi)具有指揮、監(jiān)督的權(quán)力。上級機關(guān)可以通過執(zhí)法評估、執(zhí)法監(jiān)督檢查、行政復(fù)議等制度，實現(xiàn)行政基準在行政機關(guān)內(nèi)部所具有的約束力和執(zhí)行力。而且根據(jù)《公務(wù)員法》的規(guī)定，公務(wù)員具有服從和執(zhí)行上級決定和命令的義務(wù)。因此，行政機關(guān)從事公務(wù)的人員在執(zhí)法的過程中應(yīng)當遵守行政基準。

(三)實現(xiàn)行政行為可預(yù)測

歐盟行政法中，在討論行政機關(guān)受到非正式行為(例如行政慣例、內(nèi)部的指示(行政規(guī)則)、信息與解釋等)約束的時候，通常都適用信賴保護原則。現(xiàn)代國家中，國家和人民建立在信賴關(guān)系基礎(chǔ)之上，人民應(yīng)當信賴行政機關(guān)作出的決定，并以此為依據(jù)安排自己的生產(chǎn)、生活。在英國，行政法領(lǐng)域?qū)囱栽瓌t的引進是為了保障私人對行政行為主張的信賴，防止行政機關(guān)反復(fù)無常的行為給私人權(quán)益造成損害。［11］基于對行政機關(guān)的信賴，行政相對人和社會公眾通過行政基準，一方面可以實現(xiàn)對行政行為的預(yù)判，進而安排自己的行為模式;另一方面，一旦行政機關(guān)未按照行政基準實施行政行為，就可以此作為抗辯。

(四)為司法裁判提供理由

在行政執(zhí)法過程中，行政基準作為內(nèi)部的約束，往往作為具體行政行為的理由或者依據(jù)。因此在行政審判過程中，如何對待和界定行政機關(guān)制定的基準成為首先需要解決的問題。在我國行政訴訟過程中，行政基準往往被歸入規(guī)范性文件，并不直接作為裁判的依據(jù)，人民法院經(jīng)審查認為其合法有效的情況下，才可以作為其裁判說理的依據(jù)。但是人民法院在行政審判的時候通常也遵循司法謙抑的原則。也就是說，法院在一般情況下尊重行政機關(guān)的決定，特別是在一些行政專業(yè)領(lǐng)域。由此，人民法院進行行政審判的時候，行政基準實際上也就為審查行政行為提供了裁判的依據(jù)或者理由。

(五)為立法提供實踐經(jīng)驗

行政基準與立法具有相似性，其內(nèi)容可以被立法所吸收，成為正式的法律文本。對此，國內(nèi)的一些學(xué)者也注意到了這一現(xiàn)象。余凌云教授在《現(xiàn)代行政法上的指南、手冊和裁量基準》中指出，“各地都試錯、實踐并形成指南、手冊和裁量基準，其中一些共性的問題，當然可以進一步考慮立法?！保?2］根據(jù)這一思路，余教授對實踐中的這些“非正式規(guī)則”具有積累立法經(jīng)驗的功能基本持肯定的態(tài)度，基本路徑是“行政機關(guān)試錯、實踐——非正式規(guī)則——立法”。

［1］參見1981年五屆人大常委會第十九次會議通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》。

［2］參見修訂后的《立法法》第101條。

［3］［日］鹽野宏著:《行政法Ⅰ［第四版］行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第66頁。

［4］［日］平崗久著，宇芳譯:《行政立法與行政基準》，中國政法大學(xué)出版社2014年版。

［5］［英］哈耶克:《通往奴役之路》，王明毅等譯，中國社會科學(xué)出版社1997年版，第73頁。

［6］［日］大木雅夫:《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第183頁。

［7］［美］阿爾蒙德·鮑威爾:《比較政治學(xué):體系、過程和政策》，上海譯林出版社1987年版，第323－326頁。

［8］孫笑俠:《法的現(xiàn)象與觀念》，山東人民出版社2001年版，第178－179頁。

［9］翁岳生:《行政法(上)》，中國法制出版社2009年版，第11－12頁。

［10］Sir William Wade and Christioher Forsyth．Administrative Law(8thed)［M］．Oxford University Press．

［11］李洪雷:《論行政法上的信賴保護原則》，載《公法研究》2005年第2期。

［12］主要內(nèi)容發(fā)表在《中國法學(xué)》2012年第4期上，參見余凌云著:《行政自由裁量論(第三版)》，中國人民公安出版社2013年版，第324頁。