王心語

(四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610207)

《消保法》第55條中“欺詐”的理解與適用

王心語

(四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610207)

摘 要：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第一款中“欺詐”的定性與認(rèn)定是懲罰性賠償制度的重要適用前提。理解欺詐的基礎(chǔ)是明確這個(gè)概念在經(jīng)濟(jì)法與民法的兩個(gè)角度下的責(zé)任性質(zhì)。而在此之上，探索“欺詐”具體適用時(shí)所要遵循的民法原則和經(jīng)濟(jì)法傾向，能夠重新理解“欺詐”在新消法中的內(nèi)涵。

關(guān)鍵詞：消保法;欺詐;締約過失責(zé)任;故意;過失

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條規(guī)定了欺詐消費(fèi)者行為的懲罰性賠償制度。此處的欺詐應(yīng)該怎樣理解和認(rèn)定，是這一條文實(shí)際運(yùn)用的關(guān)鍵。由于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》屬于經(jīng)濟(jì)法范疇，所以其規(guī)定與民法、行政法有相似但也有不同。所以本文首先將辨明此處“欺詐”的性質(zhì)，之后再對欺詐的認(rèn)定進(jìn)行論述。

一、第55條中的“欺詐”當(dāng)如何定性？

(一)欺詐消費(fèi)者行為的雙重屬性

欺詐是一個(gè)寬泛的概念，在不同的法律部門，有不同的理解。民法角度認(rèn)為欺詐是違反誠實(shí)信用原則的行為，會帶來平等主體之間的民事行為無效和撤銷。行政法角度欺詐是一種行政違法行為，采取這種行動(dòng)的相對人會為此受到行政處罰。刑法角度將嚴(yán)重的欺詐行為用詐騙罪以及其相關(guān)的特殊罪名進(jìn)行規(guī)制。

而經(jīng)濟(jì)法本身是介于民法和行政法之外的第三種法律部門，其著眼于經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的公共利益，調(diào)整社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系。在經(jīng)濟(jì)法的視角里，由于市場經(jīng)濟(jì)中信息不對稱帶來的局限性，使得消費(fèi)者天然成為交易中的弱者。所以，為了保障實(shí)質(zhì)公平，解決當(dāng)前愈演愈烈的侵害消費(fèi)者的行為，所以制定《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱《消保法》)。但經(jīng)濟(jì)法部門沒有建立起其獨(dú)有的經(jīng)濟(jì)責(zé)任制度，而是借助民法與行政法的責(zé)任制度和救濟(jì)制度解決問題。

所以正是因?yàn)槠墼p消費(fèi)者行為被放入經(jīng)濟(jì)法范疇進(jìn)行規(guī)制，所以本身也就不能狹義的理解為平等主體之間的合同行為，而應(yīng)當(dāng)按照《消保法》中的定義，理解為經(jīng)營者和消費(fèi)者之間的經(jīng)濟(jì)行為?！镀墼p消費(fèi)者行為處罰辦法》(后簡稱《處罰辦法》)的第五和第六條分別反映出欺詐消費(fèi)者行為所具有的行政違法性和民事違法性。即欺詐消費(fèi)者行為一旦發(fā)生無論是否影響到消費(fèi)者的利益，行為本身屬于行政違法行為，行政機(jī)關(guān)有權(quán)對經(jīng)營者進(jìn)行處罰，若這種欺詐行為觸及或損害到消費(fèi)者的利益，消費(fèi)者可以要求其承擔(dān)民事責(zé)任?！断７ā返?5條和56條也印證了欺詐消費(fèi)者行為的雙重屬性。

《處罰辦法》第2條規(guī)定，欺詐消費(fèi)者行為中的“欺詐”主要是指經(jīng)營者采取的虛假或者其他不正當(dāng)手段對消費(fèi)者進(jìn)行欺騙、誤導(dǎo)的行為。第3條和第4條對于具體的欺詐行為進(jìn)行了列舉，并在此基礎(chǔ)上延伸出了第5條和第6條的行政責(zé)任和民事責(zé)任。通過《處罰辦法》的邏輯可見，在欺詐消費(fèi)者行為的責(zé)任中，對“欺詐”的認(rèn)定是確定同一的。即對于一個(gè)經(jīng)營者欺詐消費(fèi)者的行為，單純從經(jīng)營者的主觀狀態(tài)和行為就可以認(rèn)定行為是否符合欺詐消費(fèi)者行為，并據(jù)此追究行政責(zé)任，若這一行為侵犯到消費(fèi)者的利益，則會在此基礎(chǔ)上認(rèn)定違法行為與損害的因果關(guān)系，從而追究民事賠償責(zé)任。所以欺詐消費(fèi)者責(zé)任可以從兩個(gè)角度進(jìn)行追究。

(二)對《消保法》第55條中“欺詐”行為包含的責(zé)任分析

根據(jù)《消保法》第55條的表述可以看出，此處討論的是平等主體間的民事關(guān)系，側(cè)重于經(jīng)營者因欺詐行為對消費(fèi)者進(jìn)行的賠償。所以對于此處的“欺詐”應(yīng)歸于民事違法行為，從民法規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。

第55條分為兩款，第二款是對經(jīng)營者欺詐消費(fèi)者造成的侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，第一款是對合同責(zé)任的規(guī)定。那么第一款中的“欺詐”是締約過失責(zé)任還是違約責(zé)任呢？當(dāng)前的諸多爭論中對這一問題并沒有詳細(xì)分析，只是籠統(tǒng)的對應(yīng)侵權(quán)責(zé)任而稱其為違約責(zé)任。[1]那么真的是違約責(zé)任么？

根據(jù)《民法通則》第58條的規(guī)則，欺詐是一種無效的民事行為，基于欺詐訂立的合同自始無效。同時(shí)依據(jù)《合同法》第42條、第52條和第54條的規(guī)定，合同因欺詐無效，受損害方可以對合同行使撤銷權(quán)，并追究對方的締約過失責(zé)任從而受到賠償。同時(shí)《合同法》第107條和第113條規(guī)定了違約責(zé)任，若當(dāng)事人一方在合同履行時(shí)有欺詐行為，也可以追究違約責(zé)任。締約過失責(zé)任和違約責(zé)任的區(qū)分點(diǎn)就在于欺詐行為出現(xiàn)在合同成立前還是成立后。如果在合同成立前經(jīng)營者對產(chǎn)品或服務(wù)中的問題就知情，但通過故意隱瞞或者虛假言論欺騙消費(fèi)者與之訂立合同，對于這種情況，應(yīng)當(dāng)屬于締約過失責(zé)任。若欺詐消費(fèi)者行為是在合同成立后由于客觀上履行困難或者其它任何原因，而故意使用假冒偽劣產(chǎn)品來替代正品履行，對于這種情況，經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

而根據(jù)目前列舉的情形，大部分為締約過失責(zé)任。根據(jù)《處罰辦法》第3條的十三項(xiàng)列舉，除了第一項(xiàng)摻雜、摻假、以假充真、以次充好和第二項(xiàng)分量不足可能在合同成立后產(chǎn)生違約責(zé)任外，其余的都傾向?yàn)榫喖s過失責(zé)任。所以嚴(yán)格來講，只要經(jīng)營者事先對產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量內(nèi)容有所了解又故意隱瞞了商品缺陷而與消費(fèi)者交易，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

締約過失責(zé)任和違約責(zé)任在賠償上的原則不同。締約過失責(zé)任保護(hù)當(dāng)事人的信賴?yán)?，賠償直接財(cái)產(chǎn)的減少，通過補(bǔ)償將受損害方的利益恢復(fù)到合同成立前。而違約責(zé)任保護(hù)當(dāng)事人之間的合同利益，賠償違約造成的損失，旨在通過賠償使受損害的一方達(dá)到合同正常履行的狀態(tài)。[2]此處區(qū)分違約責(zé)任和締約過失責(zé)任的一個(gè)重要的意義，就是理清第55條中“欺詐”所包含的責(zé)任類型，并從中得出在實(shí)際案件中的處理方法。但在實(shí)際案情中，締約過失責(zé)任與違約責(zé)任兩者之間的界限并不總是清晰的。例如在銷售假冒偽劣產(chǎn)品的案件中，消費(fèi)者與經(jīng)營者在網(wǎng)上交易，消費(fèi)者最后收到的不是正品而是仿品，在這種情況下，雖然經(jīng)營者原本就是用仿品欺騙消費(fèi)者，但經(jīng)營者可以通過舉證說明自己在網(wǎng)上交易時(shí)并無欺詐行為，而是在發(fā)貨時(shí)發(fā)錯(cuò)了貨物或其他原因形成了違約。欺詐行為發(fā)生在合同成立前還是成立后在實(shí)際案件中可能并不明確，而且難以舉證，所以民法實(shí)務(wù)上對于“欺詐”存在法條競合的情況。由于《消保法》第55條為懲罰性賠償，其賠償數(shù)額異于一般的民事行為，如果55條的“欺詐”僅是包含違約責(zé)任，那么經(jīng)營者會盡量舉證自己是締約過失責(zé)任以減少處罰，反之，若僅包含締約過失責(zé)任，經(jīng)營者就盡量舉證自己是違約責(zé)任以減少處罰。

所以為了避免出現(xiàn)上面的情況，有必要對此處的“欺詐”進(jìn)行明確，即《消保法》第55條第一款，既包含違約責(zé)任，也包含締約過失責(zé)任。一方面能減少經(jīng)營者的投機(jī)心理，另一方面也能給消費(fèi)者在此以全面保護(hù)。當(dāng)出現(xiàn)難以確認(rèn)欺詐行為具體發(fā)生在合同成立前還是成立后的時(shí)候，無論是違約責(zé)任還是締約過失責(zé)任，當(dāng)事人只要選一個(gè)，都可以要求懲罰性賠償。

二、第55條的“欺詐”該如何認(rèn)定？

在性質(zhì)上的明確是第一步，對于“欺詐”的認(rèn)定，是處理欺詐消費(fèi)者行為的重要內(nèi)容?！断７ā返?5條的地位很特殊，一方面可以看做是民事行為的特別法，另一方面也是經(jīng)濟(jì)法中的法條。所以對“欺詐”的認(rèn)定方法應(yīng)當(dāng)結(jié)合民法、經(jīng)濟(jì)法兩個(gè)法律部門，分析其具體的認(rèn)定方式。

(一)民法認(rèn)定欺詐行為的一般思路

根據(jù)上文的分析，第55條第一款的欺詐既可能是違約責(zé)任，也可能是締約過失責(zé)任。那么在責(zé)任認(rèn)定的方法上必然不同。[3]

1.違約責(zé)任

在民法上，違約責(zé)任的歸責(zé)原則為嚴(yán)格責(zé)任原則，即不需要就違約方的過錯(cuò)進(jìn)行舉證。即只要具備違約行為，損害事實(shí)，以及違約行為與損害事實(shí)之間具有因果關(guān)系，且無阻礙事由即可證明。所以如果案件中經(jīng)營者需承擔(dān)違約責(zé)任，消費(fèi)者只需舉證經(jīng)營者在合同成立后有欺詐行為，行為對自身利益造成了影響即可，經(jīng)營者就不可抗力、免責(zé)條款等免責(zé)事由進(jìn)行舉證。消費(fèi)者的證明責(zé)任較輕。

2.締約過失責(zé)任

民法上的締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件包括，當(dāng)事人之間有先合同義務(wù)，當(dāng)事人一方違反先合同義務(wù)，對方因一方違反先合同義務(wù)而受損害，違反先合同義務(wù)的一方有過錯(cuò)。根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第68條的規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為?！笨梢?，民法上對欺詐的認(rèn)定有幾個(gè)要件，即首先，主觀上行為人具有故意，其次，行為人要有故意隱瞞或主動(dòng)引誘的行為，再次，受害人因此而做出錯(cuò)誤的意思表示，即行為人的客觀行為與受害人的意思表示錯(cuò)誤之間有因果關(guān)系。

欺詐消費(fèi)者行為若屬于要承擔(dān)締約過失責(zé)任的情況，那么認(rèn)定要件包括第一，經(jīng)營者與消費(fèi)者之間存在訂立合同應(yīng)承擔(dān)的忠實(shí)、告知義務(wù)；第二，經(jīng)營者違反了忠實(shí)、告知義務(wù)，做出了欺詐行為；第三，消費(fèi)者受到損失，這種損失與經(jīng)營者的欺詐行為有因果關(guān)系；第四，經(jīng)營者的主觀上對欺詐存在故意。如果按照“誰主張、誰舉證”的原則，消費(fèi)者將對以上四項(xiàng)構(gòu)成要件進(jìn)行證明。

按照這個(gè)規(guī)則進(jìn)行處理，明顯有失公平。理由有三，首先，消費(fèi)者對于經(jīng)營者主觀故意的舉證是很困難的，消費(fèi)者的舉證方式本就有限，要從客觀證據(jù)證明經(jīng)營者事先知情的狀態(tài)幾乎不可能，而且消費(fèi)者本身就是信息不對稱狀態(tài)下的受害者，專業(yè)知識有限，對經(jīng)營者的主觀狀態(tài)更難判斷。其次，正是由于消費(fèi)者舉證困難，經(jīng)營者在信息上占優(yōu)勢，所以在實(shí)際案件中，經(jīng)營者會極力證明自己承擔(dān)的是締約過失責(zé)任，且主張自己主觀上不具有故意，使得消費(fèi)者更難獲得賠償。再次，從上文的法條和案情分析，大部分欺詐消費(fèi)者行為也確實(shí)符合締約過失責(zé)任所規(guī)制的情形，若按照這種規(guī)則，則為大部分欺詐消費(fèi)者行為案件的消費(fèi)者維權(quán)帶來困難。[4]

(二)經(jīng)濟(jì)法角度看欺詐認(rèn)定的思路

1.懲罰性賠償?shù)暮侠硇?/p>

《消保法》第55條第一款雖然從法條框架上講是在規(guī)定平等主體之間的合同關(guān)系，但是其并未脫離經(jīng)濟(jì)法的法律部門。從民法角度講，這是對欺詐消費(fèi)者行為的特別規(guī)定，特別法優(yōu)于一般法。從經(jīng)濟(jì)法角度講，保障消費(fèi)者人身財(cái)產(chǎn)安全、保障消費(fèi)者交易公平、保障消費(fèi)者福利就是《消保法》的價(jià)值取向。[5]所以在經(jīng)濟(jì)法對消費(fèi)者傾斜保護(hù)的視角下，打破了民法上的平等主體的前提，在這一條中引入懲罰性賠償也更具有合理性。

由于當(dāng)前我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展帶來的負(fù)面效應(yīng)如誠信的缺失、急功近利等現(xiàn)象已經(jīng)成為一種社會現(xiàn)象。經(jīng)濟(jì)法肩負(fù)調(diào)整經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重任，有必要對這種負(fù)面效應(yīng)加以平衡。而經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行調(diào)整的重要方式就是利用市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律調(diào)整平等交易雙方的權(quán)利配置，使作為理性經(jīng)濟(jì)人的雙方做出預(yù)期的選擇。

懲罰性賠償本身是一種報(bào)復(fù)性賠償，其特點(diǎn)就是對受害者提供超過實(shí)際損害數(shù)額的賠償。通過懲罰性賠償可以起到補(bǔ)償受害人、制裁行為人、遏制類似行為的功能。[6]雖然一般公法才以制裁和遏制違法行為為主，但在我國欺詐消費(fèi)者行為日漸普遍的情況下，單純依靠經(jīng)濟(jì)法中的行政處罰并不能夠有效制裁和打擊欺詐消費(fèi)者行為。因?yàn)槠湟?，消費(fèi)者和經(jīng)營者的交易零散、分散，若不舉報(bào)難以發(fā)現(xiàn)。其二，涉案金額小，違法成本低，使用行政處罰成本高而且效果差。其三，我國向來有息訟厭訟的傳統(tǒng)，人們對于小額的違法行為往往選擇忍氣吞聲，不愿維權(quán)。而民事制度針對交易雙方，消費(fèi)者能夠通過民事救濟(jì)措施得到補(bǔ)償，但原有的填平式的補(bǔ)償不足以彌補(bǔ)我國消費(fèi)者的維權(quán)成本，所以消費(fèi)者單純依靠民法也不能得到有效保護(hù)。而懲罰性賠償，能夠使經(jīng)營者的違法成本提高，也是彌補(bǔ)了消費(fèi)者的維權(quán)成本，而若有多出的部分，更是對消費(fèi)者的激勵(lì)。所以懲罰性賠償制度在我國建立有其必要性。

在大陸法系的民法中，不存在懲罰性賠償，懲罰性賠償最早出現(xiàn)于美國，也是英美法系的產(chǎn)物。[7]我國古代也有過懲罰性賠償金制度。所以從法律移植的可能性上來講，我國可以對其加以利用，但是要與當(dāng)前的民法相容也需要特殊的條件。在93年《消保法》第49條上進(jìn)行借鑒非常合適，一方面作為經(jīng)濟(jì)法規(guī)定契合了經(jīng)濟(jì)法的立法宗旨，另一方面作為特殊的民法規(guī)定是對民事賠償制度的一項(xiàng)突破。經(jīng)過修改，《消保法》第55條的規(guī)定相對完善，但還需要對這項(xiàng)制度的具體適用進(jìn)一步的明確。

2.“欺詐”認(rèn)定的傾向性

正是由于在《消保法》第55條建立懲罰性賠償制度具有必要性和合理性，所以對于欺詐的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)與懲罰性賠償制度的初衷保持一致。要保證懲罰性賠償制度成為良法而非惡法的最重要關(guān)卡就是對“欺詐”的認(rèn)定和對賠償數(shù)額的把握。如果涉及范圍過于寬泛，會導(dǎo)致懲罰性賠償?shù)臑E用，使得原有的良性功能異化，帶來抑制經(jīng)營者經(jīng)營，助長消費(fèi)者投機(jī)取巧不勞而獲的心理。而涉及范圍過于狹窄或者適用不暢，那么這項(xiàng)制度將成為一紙空文。

當(dāng)前，我國的發(fā)展現(xiàn)狀是欺詐消費(fèi)者行為處于上升趨勢，經(jīng)營者的欺詐手段形式多樣，異常頻繁。隨著交易方式從實(shí)體交易到虛擬交易，交易雙方的信任基礎(chǔ)越發(fā)脆弱，電子商務(wù)的發(fā)展給消費(fèi)者帶來極大便利的同時(shí)，也降低了消費(fèi)者知情權(quán)的運(yùn)用能力。而在此情況下，我國的經(jīng)濟(jì)法發(fā)展剛剛起步，滯后于西方國家，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)從寬度到深度都需加強(qiáng)。所以，對于欺詐的認(rèn)定，目前傾向于打擊經(jīng)營者而保障消費(fèi)者權(quán)益。

(三)第55條中“欺詐”的合理性認(rèn)定思路

經(jīng)過上面的分析，“欺詐”行為的認(rèn)定當(dāng)結(jié)合民法的認(rèn)定方法和經(jīng)濟(jì)法的認(rèn)定傾向，以保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益為原則來認(rèn)定。

對于違約責(zé)任性質(zhì)的欺詐消費(fèi)者行為，由于證明責(zé)任并不復(fù)雜，所以可以直接按照民法上對于違約責(zé)任的規(guī)定進(jìn)行。而對于締約過失責(zé)任，有必要采取過錯(cuò)推定原則，將經(jīng)營者主觀過錯(cuò)的證明責(zé)任配置給經(jīng)營者。這樣，對消費(fèi)者而言，證明負(fù)擔(dān)與違約責(zé)任相同。而對于經(jīng)營者來講證明自身的主觀沒有過錯(cuò)就涉及到兩個(gè)問題，第一，如何證明自己沒有故意。第二，主觀上存在過失是否需要承擔(dān)責(zé)任。

在過往的討論中，學(xué)者們對第55條“欺詐”是否需要考慮經(jīng)營者的主觀狀態(tài)有所爭論。[8]在筆者看來，之所以對這個(gè)問題有所討論，第一，是因?yàn)楫?dāng)時(shí)對《消保法》的經(jīng)濟(jì)法屬性認(rèn)識不清，而且不能明確經(jīng)濟(jì)法與民法的關(guān)系；第二，是對懲罰性賠償這一舶來品的存在合理性不能確定；第三，是對懲罰性賠償制度與我國原有的法律體制的融合不能確定。而當(dāng)下，我國的《合同法》《消保法》《侵權(quán)責(zé)任法》都有了進(jìn)步，所以再討論“欺詐”的主觀認(rèn)定就更加容易。

當(dāng)下，對主觀狀態(tài)的認(rèn)定，既是締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件也是欺詐本身的構(gòu)成要件，同時(shí)對于適用懲罰性賠償也是必須的。若是違約責(zé)任，可以繞過主觀狀態(tài)，但對于絕大多數(shù)締約過失責(zé)任，都有必要從主觀狀態(tài)上進(jìn)行考量。

而認(rèn)定主觀故意，應(yīng)當(dāng)按一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。在此，楊立新教授的觀點(diǎn)非常具有有價(jià)值。首先，提供的經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)往往都有客觀明確的標(biāo)準(zhǔn)。其次，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對于客觀標(biāo)準(zhǔn)有了解。最后，如果經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)違背了這種客觀標(biāo)準(zhǔn)就可以認(rèn)定為故意。以客觀標(biāo)準(zhǔn)為中心，判斷經(jīng)營者的主觀狀態(tài)，這種方法比較客觀。但是這種客觀的標(biāo)準(zhǔn)是否真的在具體案件中容易把握，還有待實(shí)務(wù)中的檢驗(yàn)。[9]

三、《消保法》第55條中“欺詐”的主觀方面的認(rèn)定問題

(一)經(jīng)營者如何證明自己沒有故意

經(jīng)營者要證明自己主觀上非故意行為，只有兩種方式，即證明自己主觀上是過失心態(tài)，或者證明消費(fèi)者在訂立合同時(shí)對商品或服務(wù)的中的缺陷或瑕疵有認(rèn)識。

嚴(yán)格依據(jù)《民法通則》對欺詐的定義，欺詐的主觀只有故意，并不包含過失。所以盡管學(xué)界有爭議，單純從現(xiàn)行法律體系看，第55條的“欺詐”中并不包括過失的情形。此外，經(jīng)營者證明消費(fèi)者在訂立合同時(shí)并未產(chǎn)生認(rèn)識錯(cuò)誤，故而不符合欺詐定義中基于認(rèn)識錯(cuò)誤訂立合同遭受損失。例如，在網(wǎng)絡(luò)購物中，經(jīng)營者未明確說自己的商品是正品，但價(jià)格明顯低于正品的正常折扣價(jià)而與仿品價(jià)格相當(dāng)甚至低于仿品(在此案例中暫且忽視仿品可能侵犯知識產(chǎn)權(quán)的情況)的價(jià)格，此時(shí)消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)對商品的質(zhì)量有一定的認(rèn)知，若消費(fèi)者并未詢問經(jīng)營者，而事后宣稱自己受到了欺詐，那么對消費(fèi)者是否受到欺詐應(yīng)當(dāng)存疑。此外，若經(jīng)營者事先已經(jīng)盡到了忠實(shí)和告知義務(wù)，例如商店里對瑕疵產(chǎn)品的特殊售賣，以及對快過期產(chǎn)品的特殊折價(jià)銷售，這種情況下，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)可以舉證自己主觀上并無過錯(cuò)。

(二)對“欺詐”的主觀認(rèn)定是否有必要包括“過失”

對于第55條中的“欺詐”是否包含“過失”，這個(gè)問題與民法上的過失的研究有關(guān)，由于對過失的研究較少且法條沒有明確規(guī)定，所以相應(yīng)欺詐包含“過失”的觀點(diǎn)就缺乏理論上的支撐。

將過失也納入到欺詐的主觀認(rèn)定中有一定的合理性。規(guī)定過失可以避免在欺詐消費(fèi)者行為中，經(jīng)營者通過證明自身主觀狀態(tài)為過失而非故意逃避懲罰。這一思路與經(jīng)濟(jì)法角度的嚴(yán)格規(guī)制經(jīng)營者行為相契合，能夠更好地保護(hù)消費(fèi)者。但若要把過失納入到“欺詐”的主觀認(rèn)定中非常困難，一方面要突破《民法通則》對于欺詐的定義，對其做擴(kuò)大解釋；另一方面，可能對經(jīng)營者施加過重的負(fù)擔(dān)，影響經(jīng)濟(jì)活力。所以，要將過失納入欺詐的解釋，目前還存在于討論中。若要規(guī)定必須慎之又慎。

民法上將過失分為重大過失和一般過失。而重大過失主要是指行為人欠缺了普通人最低限度的注意義務(wù)，一般過失是指欠缺日常生活的注意義務(wù)。[10]筆者認(rèn)為，反映到日常的消費(fèi)品交易中，經(jīng)營者對于其商品必然具有注意義務(wù)。類比于上文對于故意的認(rèn)定。故意對應(yīng)的是商品的客觀標(biāo)準(zhǔn)，即一些基本信息、參數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，是作為經(jīng)營者對商品的基本了解，這些信息是經(jīng)營者經(jīng)營商品所必知的內(nèi)容，若有對此信息經(jīng)營者表示不知道，那么可以認(rèn)定經(jīng)營者具有故意。而過失中的重大過失對應(yīng)的是經(jīng)營者在生產(chǎn)銷售商品中在了解商品基本信息后對個(gè)別商品的瑕疵、缺陷的檢查等注意義務(wù)，此處的注意義務(wù)是一般認(rèn)為經(jīng)營者都應(yīng)注意到的義務(wù)。一般過失或輕過失，是經(jīng)營者在生產(chǎn)銷售產(chǎn)品中盡到的特別謹(jǐn)慎的注意義務(wù)。在此之中，最大的困難在于注意義務(wù)沒有一個(gè)相對客觀的標(biāo)準(zhǔn)，如謹(jǐn)慎與特別謹(jǐn)慎很難界定，只能在個(gè)案當(dāng)中，由法官來對其進(jìn)行衡量。

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(編輯：佘小寧)

Comprehending and Application of the Word "Fraud" of Clause 55 of Law in \%Protection of Rights\% and \%Interests of Consumers\%

WANG Xin-yu

(LawSchool,SichuanUniversity,ChengduSichuan610207,China)

Abstract:Comprehension and application of the word "fraud" of clause 55 of Law in \%Protection of Rights\% and \%Interests of Consumers\% is a very important premise of punitive compensation system. The foundation of understanding the meaning of "fraud" is to comprehend the nature and liability of it from the two angles of the economic law and civil law. And then, we can reshape the connotation of "fraud" in the new consumption law by exploring the specific application principles of civil law and economic law of "fraud".

Key words:The protection of consumers' rights and interests；Fraud；Contracting fault responsibility；Intentional tort; Negligence

中圖分類號：D923.8

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1671-816X(2015)04-0397-05