*日本東京大學(xué)大學(xué)院法學(xué)政治學(xué)研究科教授。

**蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授。

***本文原載于日本《法學(xué)教室》2014年第6號(hào)（總第405號(hào)）。

正當(dāng)防衛(wèi)狀況的判斷 ***

一、引言

根據(jù)刑法第36條第1款的規(guī)定， ①針對(duì)“緊迫的非法侵害”而“不得已實(shí)施”的防衛(wèi)行為，可以被正當(dāng)化。但一般認(rèn)為，即便是針對(duì)時(shí)間上非常緊迫的侵害而實(shí)施的對(duì)抗行為，考慮到那些使得侵害得以成為現(xiàn)實(shí)的先行情況，有時(shí)候也不能認(rèn)定成立正當(dāng)防衛(wèi)。所謂“斗毆與正當(dāng)防衛(wèi)”的問題，還有“自招侵害”的問題，就是其適例。

圍繞這一問題，一直以來，學(xué)界存在激烈論爭(zhēng)，就問題的解決，也提出了各種觀點(diǎn)。不過，對(duì)刑法的研修而言，重要的是，首先要正確理解判例的立場(chǎng)。實(shí)際上，判例已在這一領(lǐng)域提出了獨(dú)特的問題解決路徑，可以說，業(yè)已形成了極為縝密的判例理論。 ②而且，司法實(shí)務(wù)部門對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)問題也抱有濃厚興趣，已發(fā)表了很多頗有見地的觀點(diǎn)。 ③對(duì)于理解判例理論，了解實(shí)務(wù)部門的實(shí)際認(rèn)定方式，這些論文可謂重要的參考資料。當(dāng)然，（包括筆者本人在內(nèi)）學(xué)界也并非完全贊同判例理論，但要了解學(xué)說爭(zhēng)議的背景，正確理解判例理論仍然是不可或缺的。有鑒于此，本文的做法是，在對(duì)有關(guān)“斗毆與正當(dāng)防衛(wèi)”、“自招侵害”問題的相關(guān)判例理論進(jìn)行分析解讀的基礎(chǔ)之上，闡述筆者的若干研究心得。

另外，談到我自己，難免總會(huì)有些“氣短”。作為刑法學(xué)者，我最初研究的課題正是正當(dāng)防衛(wèi)論，歷經(jīng)各種困惑與苦惱，終于提出了筆者個(gè)人的問題解決路徑（被學(xué)界稱之為“侵害避免義務(wù)論”）。 ①我當(dāng)時(shí)的研究原點(diǎn)，就正是基于對(duì)判例理論的分析。本文無(wú)意過多闡述筆者的個(gè)人觀點(diǎn)，不過，倘若讀者諸賢能從中看到筆者的研究心路——如何評(píng)價(jià)判例理論、對(duì)判例理論應(yīng)如何修正、最終得出了現(xiàn)在的結(jié)論——并由此思考本文結(jié)論之當(dāng)否，于筆者實(shí)乃意外之喜。

二、有關(guān)“斗毆與正當(dāng)防衛(wèi)”的判例理論

（一）對(duì)侵害的先行事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)的必要性

對(duì)有關(guān)“斗毆與正當(dāng)防衛(wèi)”的最高裁判所判例而言，昭和23年（1948年）的最高裁判所大法庭判決（最大判昭和23年〔1948年〕7月7日刑集2卷8號(hào)793頁(yè)）可謂重要起點(diǎn)。大致案情為：被告人在與被害人斗毆的過程中，因受到被害人的暴力打擊，被告人過于激憤，用刀捅死了被害人。對(duì)于該案，最高裁判所大法庭認(rèn)為，“相互施以暴力的所謂斗毆，屬于爭(zhēng)斗雙方不斷反復(fù)攻擊與防御的一系列的連續(xù)爭(zhēng)斗行為，即便在爭(zhēng)斗過程中的某個(gè)瞬間，爭(zhēng)斗的一方完全處于防御狀態(tài)，因而呈現(xiàn)出正當(dāng)防衛(wèi)之表象，但從整個(gè)爭(zhēng)斗過程來看，也存在沒有考慮刑法第36條之正當(dāng)防衛(wèi)觀念的余地的情形”，最終判定不成立正當(dāng)防衛(wèi)。對(duì)于是否成立正當(dāng)防衛(wèi)，該判決明確表示，不能僅看防衛(wèi)行為這一瞬間，有必要將“整個(gè)爭(zhēng)斗過程”作為評(píng)價(jià)對(duì)象，這一點(diǎn)具有重要意義。不過，即便是所謂“整個(gè)爭(zhēng)斗過程”，顯然不是指實(shí)施防衛(wèi)行為之后的狀況，因而可以理解為，該判決最終表明的態(tài)度是，不法侵害的先行情況可能限制正當(dāng)防衛(wèi)的成立。也就是，該判決設(shè)定了應(yīng)考慮先行情況這一“平臺(tái)”，此后的判例追求的是如何將此判斷標(biāo)準(zhǔn)予以具體化。

該判決的另一重要意義在于，它表明了最高裁判所對(duì)于斗毆行為的態(tài)度：即便是相互斗毆的情形，也并非當(dāng)然不成立正當(dāng)防衛(wèi)。對(duì)于相互斗毆的情形，大審院曾援引“一個(gè)巴掌拍不響”這一諺語(yǔ)，做出了似乎只要是相互斗毆就不可能成立正當(dāng)防衛(wèi)的判斷， ②而本判決的態(tài)度則是“也存在沒有考慮刑法第36條之正當(dāng)防衛(wèi)觀念的余地的情形”，這種表述似乎是說，不成立正當(dāng)防衛(wèi)的情形毋寧說是一種例外。為此，該判決的態(tài)度可以理解為，即便是相互斗毆的情形，也有成立正當(dāng)防衛(wèi)的余地。 ③

（二）昭和52年判例的“積極的加害意思論”

那么，通過考慮整個(gè)斗毆過程，而得出“也存在沒有考慮刑法第36條之正當(dāng)防衛(wèi)觀念的余地的情形”這一結(jié)論的，具體是指哪些情形呢？明確指出這些情形的，是最高裁判所昭和52年決定提出的“積極的加害意思論”。該案大致案情是：在為了召開政治集會(huì)而布置會(huì)場(chǎng)的過程中，擊退了反對(duì)派學(xué)生的攻擊之后，預(yù)想到對(duì)方還會(huì)來攻擊，在為此而設(shè)置路障之時(shí)，反對(duì)派學(xué)生如期又來攻擊，于是一起對(duì)這些學(xué)生實(shí)施了暴力（共同暴力）。對(duì)此，最決昭和52年〔1977年〕7月21日刑集31卷4號(hào)747頁(yè)認(rèn)為，“刑法第36條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)以侵害的緊迫性為要件，其旨趣并不在于，對(duì)預(yù)想到的侵害，科以避免義務(wù)，因此，即便是當(dāng)然或者幾乎確切地預(yù)想到了侵害，也并非是由此便直接喪失侵害的緊迫性，這樣理解是妥當(dāng)?shù)摹保弧皬脑摋l以侵害的緊迫性作為要件的旨趣來看，在不只是為了避免預(yù)期的侵害，而是出于利用此機(jī)會(huì)積極地對(duì)對(duì)方實(shí)施加害行為的意思而面對(duì)侵害的場(chǎng)合，就（應(yīng)該說）已經(jīng)沒有滿足侵害的緊迫性要件”，最終判定不成立正當(dāng)防衛(wèi)。

該決定一邊認(rèn)為，即便預(yù)想到了侵害，也并非“由此便直接”否定緊迫性之存在，但同時(shí)表明了這樣的態(tài)度：出于積極的加害意思而面對(duì)“預(yù)期的侵害”的場(chǎng)合，就應(yīng)否定存在侵害的緊迫性。對(duì)于侵害的緊迫性，判例一直以來的定義是，“法益侵害已經(jīng)迫在眉睫，即法益侵害的危險(xiǎn)已經(jīng)非常緊迫”（最判昭和24年〔1949年〕8月18日刑集3卷9號(hào)1465頁(yè)）。這種作為時(shí)間性概念的定義，并未因最高裁判所昭和52年的決定而改變。 ①毋寧說，該決定是以侵害的緊迫性是具有規(guī)范性質(zhì)的概念為前提，顯示了兩個(gè)視角：積極為緊迫性奠定根據(jù)的視角和例外阻卻緊迫性的視角。

是否存在對(duì)侵害的預(yù)期，這對(duì)于緊迫性的判斷發(fā)揮了很大作用，在理解最高裁判所昭和52年決定時(shí)，這一點(diǎn)很重要。從“在不僅僅是沒有避免預(yù)期的侵害，而是出于利用此機(jī)會(huì)積極地對(duì)對(duì)方實(shí)施加害行為的意思而面對(duì)侵害的場(chǎng)合”這一表述可見，本決定是以存在所預(yù)期的侵害為前提，而研究是否存在積極的加害意思的問題。為此，凡不能認(rèn)定對(duì)侵害存在預(yù)期的，原本就不會(huì)探討是否存在積極的加害意思，只要能認(rèn)定存在時(shí)間上的緊迫性就能肯定存在侵害的緊迫性。 ②

（三）積極的加害意思的內(nèi)容

下面的問題是，所謂積極的加害意思，具體是指什么內(nèi)容呢？判例未必對(duì)此予以了明確。由于最高裁判所昭和52年的決定是從“雖當(dāng)然預(yù)想到對(duì)方的攻擊，不是出于單純防衛(wèi)的意圖，而是出于積極的攻擊、爭(zhēng)斗、加害的意圖而面對(duì)”這一事實(shí)中，肯定存在積極的加害意思。為此，就被理解為，凡出于防衛(wèi)目的、護(hù)身目的的，即否定存在積極的加害意思。 ③然而，（除了完全止于防御性防衛(wèi)的情形之外）既然防衛(wèi)行為也屬于針對(duì)對(duì)方的加害行為，防衛(wèi)目的與加害目的之間的區(qū)別，就是非常微妙的。也許會(huì)有人主張，應(yīng)將重點(diǎn)置于積極的加害意思中的“積極的”這一表述，但依據(jù)對(duì)方的具體攻擊內(nèi)容的不同，防衛(wèi)行為既有可能是積極的也有可能是消極的，因而所謂積極的加害意思，就不過是具有將防衛(wèi)目的、護(hù)身目的排除在外這種程度的意義。 ④

前面已經(jīng)談到，積極的加害意思，是以對(duì)侵害的預(yù)期為契機(jī)才會(huì)產(chǎn)生的意思，是一種事前的意思內(nèi)容，存在于對(duì)侵害存在預(yù)期之后直至侵害被現(xiàn)實(shí)化這一階段， ⑤明確區(qū)別于防衛(wèi)意思，后者是根據(jù)實(shí)際的對(duì)抗行為階段的具體意思內(nèi)容來判斷。由此可見，即便同樣屬于主觀要素，彼此的判斷時(shí)點(diǎn)完全不同。為此，需要討論是否存在防衛(wèi)意思的案件，事實(shí)上就限于那些在侵害迫近之前，不能認(rèn)定行為人主觀上存在侵害預(yù)期與積極的加害意思的案件。 ⑥

那么，在能認(rèn)定存在侵害預(yù)期以及積極的加害意思的場(chǎng)合，為什么能否定侵害的緊迫性呢？負(fù)責(zé)最高裁判所昭和52年決定的最高裁判所調(diào)查官香城敏麿教授的解釋是，該侵害“是行為人寧愿接受的結(jié)果，因而應(yīng)該讓行為人接受這種結(jié)果” ①，“在與對(duì)方的關(guān)系上，并非處于應(yīng)受到法律特別保護(hù)的位置” ②。對(duì)于這種理解，可以做下述闡釋：在正當(dāng)防衛(wèi)中，防衛(wèi)行為人原則上不負(fù)有避免義務(wù)，也無(wú)需在防衛(wèi)利益與侵害利益之間進(jìn)行比較衡量。之所以能將正當(dāng)防衛(wèi)這種使用強(qiáng)力手段的情形予以正當(dāng)化，就正是因?yàn)槟茉u(píng)價(jià)為，必須通過正當(dāng)防衛(wèi)來保護(hù)被侵害者之利益，因而才以狀況緊迫性為必要。只要非法侵害存在時(shí)間上的緊迫性，原則上就可認(rèn)定這種狀況緊迫性，不過，通過考慮侵害的先行情況，得出并無(wú)保護(hù)防衛(wèi)行為人（被侵害人） ③之必要這一結(jié)論之時(shí)，就應(yīng)當(dāng)例外地否定這種狀況緊迫性。雖對(duì)侵害有預(yù)期，也預(yù)想到會(huì)演變?yōu)橄嗷ザ窔?，仍然寧愿接受這些，并選擇正面對(duì)抗侵害的，就可以說，非法侵害正是防衛(wèi)行為人自己接受的結(jié)果，既然如此，就鮮有必須動(dòng)用正當(dāng)防衛(wèi)來予以保護(hù)的必要，因而能否定存在狀況緊迫性。這種觀點(diǎn)可以定位于為正當(dāng)防衛(wèi)狀況奠定基礎(chǔ)的緊迫性要件之下。對(duì)于判例背后的實(shí)質(zhì)性考慮，也許可以以這種形式來理解。安廣文夫教授所謂在能認(rèn)定存在積極的加害意思的場(chǎng)合就可以認(rèn)定“缺少屬于正當(dāng)防衛(wèi)之本質(zhì)屬性的緊急行為性” ④，想必正是此意。 ⑤

（四）司法實(shí)務(wù)對(duì)緊迫性的判斷

在司法實(shí)務(wù)中，是如何適用這種判例理論的呢？通過考察最高裁判所昭和52年決定之后的判例對(duì)緊迫性的判斷， ⑥有一點(diǎn)引起了筆者的濃厚興趣：是否實(shí)際存在對(duì)侵害的預(yù)期，對(duì)于侵害的緊迫性的有無(wú)判斷具有決定性意義。亦即，在就是否存在緊迫性存在爭(zhēng)議的案件中，那些肯定存在緊迫性的判例，絕大多數(shù)都是以不能認(rèn)定對(duì)侵害存在充分的預(yù)期， ⑦或者實(shí)際的侵害遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了所預(yù)期的范圍 ⑧為根據(jù)。反過來說，那些認(rèn)定存在對(duì)侵害的預(yù)期的案件，也基本上都認(rèn)定存在積極的加害意思，否定存在侵害的緊迫性。至于那些雖認(rèn)定存在侵害的預(yù)期，但不能認(rèn)定存在積極的加害意思，進(jìn)而肯定存在侵害的緊迫性的案件，就限于那些極其例外的案件：在自己家里或者自己房間面對(duì)突然的侵害的、 ⑨雖曾試圖避免所預(yù)期的侵害但最終仍不得不面對(duì)侵害的、 ⑩雖對(duì)上司的侵害存在預(yù)期但由于是在工作時(shí)間而難以避免的，等等。

判例的這種傾向，是完全能夠理解的。例如，斗毆的對(duì)方讓自己前往某處，自己若去現(xiàn)場(chǎng)很有可能面臨非法侵害，在此情形下，只要沒有仍不得不勉強(qiáng)去現(xiàn)場(chǎng)的合理理由，通常的判斷想必是不去現(xiàn)場(chǎng)。盡管不是非去現(xiàn)場(chǎng)不可，但雖然預(yù)期到侵害，卻仍不管不顧地前往現(xiàn)場(chǎng)的，幾乎都是行為人寧愿接受侵害，并出于對(duì)抗侵害的意思而面對(duì)侵害的情形。也就是說，很多情況下，從雖然對(duì)侵害存在預(yù)期仍（沒有正當(dāng)理由地）趕赴現(xiàn)場(chǎng)這一行為本身，就能認(rèn)定存在積極的加害意思。反之，對(duì)于在自己家等類似地方等待所預(yù)期的侵害到來的情形，就難以僅從在現(xiàn)場(chǎng)伺機(jī)而動(dòng)這一點(diǎn)認(rèn)定存在積極的加害意思，為此，還需要存在其他特別情況。 ①

如果判例的這種傾向被一般化，對(duì)于那些能認(rèn)定存在對(duì)侵害的預(yù)期的情形，只要對(duì)正面面對(duì)侵害沒有正當(dāng)?shù)睦碛?，換言之，除了那些不能期待其避免侵害的情形之外，原則上都可以認(rèn)定存在積極的加害意思。 ②這樣的話，要認(rèn)定存在積極的加害意思，作為證明這種意思的間接事實(shí)，是否存在可謂之為應(yīng)該避免侵害的客觀情況，就具有決定性意義。為此，著眼于這種客觀事實(shí)本身的判例的出現(xiàn)，也就可以說是判例理論發(fā)展的一種自然進(jìn)程。 ③例如，被告人受到挑戰(zhàn)，被要求用刀決斗，對(duì)于對(duì)方執(zhí)拗的挑釁，被告人一直保持克制，耐心勸說對(duì)方放棄斗毆，但最終因無(wú)法克制而應(yīng)允，結(jié)果將被害人刺死。對(duì)于此案，大阪高判昭和62年（1987年）4月15日判時(shí)1254號(hào)140頁(yè)判定，“對(duì)被告人來說，應(yīng)該采取的手段是，甘愿忍受一時(shí)的屈辱而暫時(shí)逃離現(xiàn)場(chǎng)……盡管如此，被告人卻以該屈辱為恥，不管不顧地接受并面對(duì)斗毆，既然如此……上述攻擊就不能謂之為刑法第36條所謂‘緊迫的非法侵害’”。另外，對(duì)于事關(guān)暴力集團(tuán)之間的爭(zhēng)斗的案件，還有判例認(rèn)為，從出于對(duì)抗所預(yù)期的侵害的意圖而非法準(zhǔn)備手槍這一事實(shí)本身，就可以否定存在侵害的緊迫性。 ④就這些判例而言，即便沒有勉強(qiáng)地認(rèn)定被告人存在積極的加害意思，但仍存在這樣理解的余地：對(duì)于被告人準(zhǔn)備手槍意圖對(duì)抗所預(yù)期的侵害這一行為本身，就可以評(píng)價(jià)為違法行為，進(jìn)而否定存在侵害的緊迫性。當(dāng)然，對(duì)于這些判例，也有這樣理解的可能：歸根結(jié)底，積極的加害意思才是最重要的，那些客觀事實(shí)不過是為了證明這一點(diǎn)的間接事實(shí)而已。然而，難以否定的是，雖然不過是間接事實(shí)，但實(shí)際存在的客觀的先行事實(shí)——盡管處于應(yīng)避免侵害的狀況之下，卻仍然準(zhǔn)備兇器對(duì)抗所預(yù)期的侵害——對(duì)于否定侵害的緊迫性仍具有決定性意義。

三、學(xué)界態(tài)度

（一）對(duì)“積極的加害意思論”的批判

判例提出的這種“積極的加害意思論”，是從狀況緊迫性這一角度來規(guī)范性地限定侵害的緊迫性，作為斗毆案件的解決路徑，（除了后述本文的幾點(diǎn)疑問之外）基本上應(yīng)予支持。不過，學(xué)界多數(shù)觀點(diǎn)對(duì)于“積極的加害意思論”卻持批判態(tài)度。具體有哪些批判意見呢？這些批判又是否有充分的理由呢？下面想就此做些探討。學(xué)界的批判形形色色，其要點(diǎn)可以歸納為以下三點(diǎn)：

第一點(diǎn)是針對(duì)通過考慮侵害的先行事實(shí)而限制正當(dāng)防衛(wèi)成立的做法本身的質(zhì)疑。亦即，這種批判的意思是，是否成立正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)以非法侵害實(shí)際已經(jīng)迫近的階段為判斷標(biāo)準(zhǔn)，（除了像自招侵害那樣由自己引起侵害的這種例外情形之外）原則上不應(yīng)考慮此前的狀況。 ⑤這種主張應(yīng)予以限定的批判觀點(diǎn)本身，在理論上是完全能成立的，但也不能因?yàn)檫@一點(diǎn)就認(rèn)為，像判例那樣，將侵害的先行事實(shí)納入到對(duì)被侵害者的要保護(hù)性判斷之中這種做法，作為對(duì)第36條第1款的文理解釋，應(yīng)將其排除在外。盡管最終仍然會(huì)回到在什么范圍之內(nèi)肯定正當(dāng)防衛(wèi)是合適的這種價(jià)值判斷，但本文以為，判例的問題解決方式也完全有其合理性。亦即，通過挑釁行為而招致對(duì)方的侵害的情形自不用說，即便不能認(rèn)定存在這種事實(shí)，但如果存在出于斗毆的意思，不管不顧地趕赴現(xiàn)場(chǎng)，自己將自己的人身安全置于遭受侵害的危險(xiǎn)之下這種事實(shí)，原則上就鮮有通過正當(dāng)防衛(wèi)來保護(hù)防衛(wèi)行為人之必要。換言之，對(duì)于針對(duì)侵害者的生命、身體等的嚴(yán)重法益侵害行為，原則上就鮮有作為正當(dāng)防衛(wèi)予以正當(dāng)化之必要。如果將這種觀點(diǎn)引入正當(dāng)防衛(wèi)的解釋論，就仍然不得不考慮先行于侵害的主觀事實(shí)、客觀事實(shí)。

對(duì)于本文的這種觀點(diǎn)，也有論者提出了批駁：如果對(duì)侵害存在預(yù)期，防衛(wèi)行為人就有時(shí)間進(jìn)行充分的準(zhǔn)備，事實(shí)上，可供選擇的防衛(wèi)手段也有很多，因此，即便不否定正當(dāng)防衛(wèi)的成立，防衛(wèi)行為的相當(dāng)性（最小必要限度）事實(shí)上也會(huì)受到限制，這樣就足夠了。 ①的確，與沒有機(jī)會(huì)準(zhǔn)備的情形相比，如果事前有機(jī)會(huì)進(jìn)行準(zhǔn)備，就能以相對(duì)更輕的手段達(dá)到防衛(wèi)的目的，因此，在這種情形下，卻仍然采取了危險(xiǎn)性很大的手段的，就會(huì)否定防衛(wèi)行為的相當(dāng)性（成立防衛(wèi)過當(dāng)）。但是，例如，在以刀具、槍械等進(jìn)行攻擊的危險(xiǎn)迫近之時(shí)，即便事前進(jìn)行了充分準(zhǔn)備，可以用于防衛(wèi)的手段自然也是有限的。即便防衛(wèi)行為人預(yù)期到侵害，準(zhǔn)備了槍械趕赴現(xiàn)場(chǎng)，在受到對(duì)方的嚴(yán)重侵害，若不開槍就無(wú)法充分防衛(wèi)的狀況之下，開槍行為就仍然屬于最小必要限度的防衛(wèi)行為，仍能成立正當(dāng)防衛(wèi)；反之，如果認(rèn)為這種結(jié)論不妥，那么就應(yīng)該承認(rèn)，存在通過考慮侵害的先行事實(shí)而否定成立正當(dāng)防衛(wèi)的余地。 ②

第二點(diǎn)是針對(duì)否定正當(dāng)防衛(wèi)狀況這種問題解決方式的批判。也就是，如果因存在積極的加害意思，就否定侵害的緊迫性，那么，對(duì)于對(duì)抗行為，也就排除了成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)挠嗟亍５?，這種批判的旨趣在于，雖說是事關(guān)斗毆的案件，對(duì)于防衛(wèi)行為人的保護(hù)必要性也是各式各樣。因此，毋寧說，應(yīng)該作為防衛(wèi)行為性的問題，就具體案件分別探討。 ③按照這種觀點(diǎn)，即便是需要考慮先行事實(shí)，也只要在對(duì)防衛(wèi)行為的相當(dāng)性的判斷中予以考慮即可。然而，這種批判未能做到有的放矢。首先是與司法實(shí)務(wù)所實(shí)際關(guān)心的問題之間存在罅隙。司法實(shí)務(wù)關(guān)心的問題似乎是，像出于斗毆目的準(zhǔn)備兇器趕赴現(xiàn)場(chǎng)的案件那樣，如何處理那些不應(yīng)被評(píng)價(jià)為防衛(wèi)行為的案件。為此，認(rèn)為應(yīng)將事關(guān)斗毆的案件廣泛作為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}來處理，就有未能正面回應(yīng)司法實(shí)務(wù)所關(guān)心的問題之嫌。 ④而且，本文以為，一邊考慮先行事實(shí)，同時(shí)就各個(gè)具體案件分別判斷防衛(wèi)行為的相當(dāng)性，這種提議也不具有可行性。這是因?yàn)?，是否具有防衛(wèi)行為的相當(dāng)性，這種判斷本身原本就是一種相當(dāng)微妙的認(rèn)定，另外，通過綜合考慮先行于侵害行為的各種情況來判斷有無(wú)相當(dāng)性，就無(wú)法確保判斷的明確性。就此問題這里無(wú)法詳述，但本文堅(jiān)持認(rèn)為，防衛(wèi)行為的相當(dāng)性要件，應(yīng)根據(jù)是否為防衛(wèi)行為人在現(xiàn)場(chǎng)所能選擇的最小必要限度的防衛(wèi)行為來判斷， ①此外再考慮其他判斷要素，不僅是有關(guān)斗毆的案件，就是對(duì)通常的防衛(wèi)行為的判斷，也會(huì)造成混亂。進(jìn)一步而言，雖說是認(rèn)定成立防衛(wèi)過當(dāng)，但對(duì)于防衛(wèi)過當(dāng)，第36條第2款僅規(guī)定了刑罰的任意性減免，勉強(qiáng)將先行于侵害的事實(shí)關(guān)系納入到防衛(wèi)行為性的判斷之中，也鮮有相應(yīng)意義。 ②

第三點(diǎn)批判意見是，緊迫性屬于客觀范疇，不應(yīng)考慮行為人主觀方面的情況。學(xué)說一直以來都非常重視這一點(diǎn)， ③但作為時(shí)間性概念，未必需要純客觀地判斷緊迫性。比如，在違法阻卻事由的解釋論中，也當(dāng)然允許目的論解釋，將能否謂之為允許通過正當(dāng)防衛(wèi)來實(shí)施對(duì)抗的狀況，納入到對(duì)緊迫性的解釋中，根本不能說這超出了日語(yǔ)的“緊迫”的文意的射程。此前的學(xué)說多是在將侵害的緊迫性理解為客觀性要件的基礎(chǔ)之上，在防衛(wèi)意思的要件中，判斷積極的加害意思這種主觀方面的問題， ④但在本文看來，這種解釋方法并不比判例理論高明多少。如前所述，判例的做法是，將侵害迫近之前的意思內(nèi)容與對(duì)抗行為階段的意思內(nèi)容分別定位于緊迫性要件、防衛(wèi)意思要件，從而明確地區(qū)分二者。因?yàn)槭侵饔^方面的問題，所以要放在防衛(wèi)意思的問題中集中考慮，這種研究方式就未免顯得過于簡(jiǎn)單粗糙。

（二）侵害避免義務(wù)論

這樣看來，通過考慮侵害的先行事實(shí)而判斷狀況緊迫性，在實(shí)質(zhì)上不能認(rèn)定存在狀況緊迫性之時(shí)，就否定侵害的緊迫性，本文以為，這種判例理論有其充分的理由，其基本方向也是值得堅(jiān)持的。盡管如此，本文仍存在下述幾點(diǎn)疑問。

判例理論的出發(fā)點(diǎn)在于，僅僅是預(yù)期到侵害，并不能由此喪失狀況緊迫性。這種理解是極為正確的。如果只要預(yù)期到侵害就要否定成立正當(dāng)防衛(wèi)，那么，只要存在侵害的危險(xiǎn)，就連自己想去的地方也不能去，甚至于還需要從自己家中撤離。毫無(wú)疑問，這種結(jié)論是錯(cuò)誤的。但是，在那些對(duì)抗所預(yù)期的侵害的案件中，也確實(shí)存在無(wú)法評(píng)價(jià)為緊迫狀況的情形，這也是事實(shí)。為此，判例通過在侵害的預(yù)期之外另外加上某種“附加要素”，以此來否定狀況緊迫性，進(jìn)而否定成立正當(dāng)防衛(wèi)，這種“附加要素”就是所謂“積極的加害意思”。

然而，通過“積極的加害意思”來劃定“附加要素”的限定范圍，這是否真的合適呢？本文認(rèn)為，如果是根據(jù)以正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)被侵害者的必要性來判斷狀況緊迫性，就應(yīng)該是從被侵害者所處利益狀況來判斷，而像判例那樣，僅對(duì)斗毆意思這種主觀意圖予以過度的重視，就并不妥當(dāng)。 ⑤例如，接到已到自家門前的斗毆對(duì)方的電話：“現(xiàn)在去你那，你等著！”此時(shí)，即便能預(yù)期到此后的襲擊，對(duì)防衛(wèi)行為人而言，除了留在家中迎擊侵害之外，想必已別無(wú)選擇。因?yàn)?，即便馬上撥打110也已經(jīng)來不及，也不應(yīng)要求防衛(wèi)行為人馬上從家中逃離。在此情形下，如果防衛(wèi)行為人冷靜下來，出于保護(hù)自身的目的而伺機(jī)行事，就屬于正當(dāng)防衛(wèi)。但如果防衛(wèi)行為人過度興奮而抱有加害意思，就不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，這種區(qū)別無(wú)疑是過度重視防衛(wèi)行為人的心情，并不妥當(dāng)。對(duì)此，有論者指出，在諸如難以避免侵害，或者向警方求助也未必來得及的場(chǎng)合，也照樣適用積極的加害意思論，就并不合適。 ①這種觀點(diǎn)的意思應(yīng)該是，在緊迫性的判斷中，具有決定性意義的，不是積極的加害意思本身，而是處于其背后的客觀利益狀況。行為人留在自己家中，并且，處于無(wú)法期待事先避免侵害的狀況之下，這些就能為侵害的緊迫性奠定基礎(chǔ)，至于在自己家中伺機(jī)而動(dòng)之時(shí)的主觀方面的情況，并不會(huì)影響到對(duì)狀況緊迫性的判斷。

正是出于這種問題意識(shí)，本文的觀點(diǎn)是：在被侵害者無(wú)需犧牲正當(dāng)利益，就能相對(duì)容易地避免所預(yù)期的侵害（卻面對(duì)侵害而實(shí)施了對(duì)抗行為）的場(chǎng)合，就屬于本應(yīng)予以避免的危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化，應(yīng)否定侵害的緊迫性（侵害避免義務(wù)論）。 ②具體而言，雖預(yù)期到侵害，仍前往現(xiàn)場(chǎng)的，只要不能認(rèn)定前往現(xiàn)場(chǎng)有相當(dāng)?shù)恼?dāng)理由，就否定存在緊迫性。另一方面，對(duì)于等候所預(yù)期的侵害（伏擊）的情形，只要存在滯留現(xiàn)場(chǎng)的正當(dāng)理由，就不能否定侵害的緊迫性，但如果是通過向警察求助等能切實(shí)避免侵害，卻故意不采取這種措施而選擇實(shí)施對(duì)抗行為的，就否定存在緊迫性。 ③

對(duì)于本文所主張的“侵害避免義務(wù)論”，雖有觀點(diǎn)基本表示支持， ④但毋寧說批判意見居多。有力的批判意見是，“侵害避免義務(wù)論”不是以作為實(shí)行行為的防衛(wèi)行為，而是以先行于防衛(wèi)行為的、事前的義務(wù)違反作為處罰對(duì)象。 ⑤不可否認(rèn)，“侵害避免義務(wù)論”這一命題的確會(huì)給人以處罰的是事前的義務(wù)違反之印象，但這種觀點(diǎn)終究不過是通過考慮侵害的先行事實(shí)而否定實(shí)際存在正當(dāng)防衛(wèi)的狀況，而并非是以沒有避免侵害本身作為處罰對(duì)象。 ⑥另有批判意見指出，作為判斷是否存在侵害避免義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，是否存在“正當(dāng)?shù)睦妗边@一點(diǎn)并不明確。 ⑦不得不承認(rèn)，對(duì)于是否存在正當(dāng)利益的判斷，確實(shí)未必明確，不過，筆者考慮的是，與直觀地判斷“對(duì)于所預(yù)期的侵害，在何種范圍之內(nèi)允許實(shí)施對(duì)抗行為”相比，基于被侵害者的事前的利益狀況進(jìn)行類型化分析，至少有可能進(jìn)行可視化的研究。包括其他批判意見在內(nèi)，筆者此后還會(huì)做進(jìn)一步思考。

四、自招侵害

（一）問題之所在

所謂自招侵害，是指由防衛(wèi)行為人本人先前的暴力行為等而自己招致了非法侵害的情形。自招侵害雖與“斗毆與正當(dāng)防衛(wèi)”的問題密切相關(guān)，但在理論上卻屬于另一層面的問題。亦即，“斗毆與正當(dāng)防衛(wèi)”考慮的是事前的積極的加害意思這一主觀方面的問題，而自招侵害重視的是，防衛(wèi)行為人本人創(chuàng)造出了非法的侵害這種客觀關(guān)聯(lián)性的問題。 ①

對(duì)自招侵害而言，如果對(duì)方的反擊行為能被評(píng)價(jià)為，是針對(duì)（由自招侵害人實(shí)施的）起初的非法的暴力行為的正當(dāng)防衛(wèi)，由于不具有侵害的非法性，針對(duì)該反擊行為的對(duì)抗行為，當(dāng)然不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。 ②這里要研究的問題是，在難以否定對(duì)方的反擊行為屬于非法侵害的情形下如何處理。例如，對(duì)方的反擊行為被評(píng)價(jià)為防衛(wèi)過當(dāng)，或者對(duì)方的反擊行為屬于先前的非法暴力已經(jīng)結(jié)束之后的反擊，等等。 ③該問題引起了學(xué)界的廣泛關(guān)注，學(xué)界也提出了各種解決路徑。但總體來說，多數(shù)說的觀點(diǎn)是，意圖招致對(duì)方的不法侵害而實(shí)施挑釁行為的（有意挑釁），應(yīng)否定成立正當(dāng)防衛(wèi)，至于其他有責(zé)招致的情形，則應(yīng)限制防衛(wèi)行為的范圍。 ④

對(duì)于有關(guān)自招侵害的案件，按照判例觀點(diǎn)，針對(duì)那些有意挑釁的案件，也是通過“積極的加害意思論”來否定正當(dāng)防衛(wèi)。也就是，事先想到（預(yù)期）對(duì)方會(huì)反擊，仍出于積極的加害意思實(shí)施了挑釁性的言行，在此情形下，就應(yīng)否定存在侵害的緊迫性，否定成立正當(dāng)防衛(wèi)。 ⑤不過，也有下級(jí)裁判所的判例采取了著眼于自己招致了侵害這一事實(shí)本身的理論。例如，在上下班高峰時(shí)段，在火車站的臺(tái)階處，S與被告人發(fā)生口角，被告人用力抓住S的手腕，于是S毆打了被告人的面部。對(duì)于此情形，東京高判平成8年（1996年）2月7日判時(shí)1568號(hào)145頁(yè)認(rèn)為，“S的反擊是由被告人自己違法招致，且該反擊止于通常所能預(yù)想的范圍之內(nèi)，因此，認(rèn)為不具有緊迫性是妥當(dāng)?shù)??！边@種自己招致的侵害止于“通常所能預(yù)想的范圍之內(nèi)”這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，在其他有關(guān)自招侵害的判例中也多得到運(yùn)用。 ⑥

（二）對(duì)最高裁判所平成20年決定的理解

最高裁判所第一次對(duì)自招侵害案件做出具體判斷的是最決平成20年（2008年）5月20日刑集62卷6號(hào)1786頁(yè)。 ⑦該案大致案情如下：本案被告人與甲發(fā)生口角，突然毆打甲的面部（第一暴力），然后逃離現(xiàn)場(chǎng)。甲騎自行車追趕被告人，從被告人的背后施加了職業(yè)摔跤的雙勾拳（Lariat）那樣的暴力（第二暴力），被告人予以還擊，用隨身攜帶的特殊警棍擊打甲的面部與左手，致甲受傷（第三暴力）。這里的問題在于，第三暴力是否成立正當(dāng)防衛(wèi)。 ①對(duì)于該案，最高裁判所基于下述理由判定不成立正當(dāng)防衛(wèi)：“按照前述案情事實(shí)……甲的攻擊可謂是由被告人的暴力所觸發(fā)的、緊接著被告人的暴力且在相近地點(diǎn)實(shí)施的一系列、整體性的事態(tài)，因此，在甲的攻擊并沒有大幅超出被告人的前述暴力程度等本案事實(shí)之下，就應(yīng)該說，本案中被告人的傷害行為不能謂之為，是在被告人實(shí)施某種反擊行為能被正當(dāng)化這一狀況之下的行為?！?/p>

本決定的形式雖然是“事例判例”， ②但仍顯示了判例的一定態(tài)度，即有時(shí)候可以根據(jù)自己招致了侵害這一事實(shí)而排除正當(dāng)防衛(wèi)的成立。在這一點(diǎn)上，該判例對(duì)于此后的司法實(shí)務(wù)具有重要意義。 ③本決定與前述最高裁判所昭和52年決定在兩點(diǎn)上存在很大不同： ④（1）本決定完全沒有言及侵害的預(yù)期、積極的加害意思等被告人的主觀方面，而是從自己招致了非法侵害這一客觀事實(shí)本身否定成立正當(dāng)防衛(wèi)；（2）在有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的要件論方面，盡管二審判決顯示了否定侵害的緊迫性這種解決方式，但本判決只是提到，“不能謂之為，是在被告人實(shí)施某種反擊行為能被正當(dāng)化這一狀況之下的行為”，也完全沒有言及緊迫性要件。由此可見，最高裁判所顯然是試圖通過本決定而明確顯示，運(yùn)用不同于最高裁判所昭和52年決定的其他理論來否定正當(dāng)防衛(wèi)的情形。也就是，最高裁判所昭和52年決定的“積極的加害意思論”是通過考慮行為人事前的主觀方面的情況而否定正當(dāng)防衛(wèi)，與此相反，最高裁判所平成20年決定則是從自己招致了侵害這一客觀事實(shí)中推導(dǎo)出對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的否定。兩者都是通過考慮侵害的先行事實(shí)而否定成立正當(dāng)防衛(wèi)，因而都是前述最高裁判所大法庭昭和23年判決的判斷標(biāo)準(zhǔn)的具體化。盡管對(duì)這兩個(gè)判例都有進(jìn)行這種評(píng)價(jià)的余地，但具體化的要點(diǎn)則各不相同。 ⑤本決定沒有考慮侵害是否具有緊迫性的問題，而是否定被告人的行為“是在被告人實(shí)施某種反擊行為能被正當(dāng)化這一狀況之下的行為”，其意圖也顯然在于，突出本判例采取的是不同于最高裁判所昭和52年決定的其他理論。不過，由于實(shí)質(zhì)上也是否定了緊迫狀況性，因而可以將其定位于，是與最高裁判所昭和52年決定相并列的判例。

也就是，本決定的前提終究在于，因自己的“非法行為”而自己招致了侵害。因此，即便是由未必能謂之為違法的行為（失禮的言行、壓迫性態(tài)度等）而招致了對(duì)方的非法侵害，那也是最高裁判所平成20年決定的射程之外的問題；限于在先行行為階段能認(rèn)定存在侵害的預(yù)期以及積極的加害意思的情形，可按照最高裁判所昭和52年決定而否定緊迫性。并且，要評(píng)價(jià)為自招侵害，就要求對(duì)方的非法侵害“可謂是由被告人的暴力所觸發(fā)的、緊接著被告人的暴力且在相近地點(diǎn)實(shí)施的一系列、整體性的事態(tài)”。為此，就可以理解為，其旨趣在于，要評(píng)價(jià)為是由行為人自己引起了非法侵害，必須存在足以評(píng)價(jià)為“一系列、整體性的事態(tài)”的密切關(guān)系。

不過，本決定也不是通過這些事實(shí)而直接一般性地否定正當(dāng)防衛(wèi)的成立，終究不過是做出了適于“本案事實(shí)關(guān)系”的判斷。并且，在“本案事實(shí)關(guān)系”中，特意明確抽出了“甲的攻擊并沒有大幅超出被告人的前述暴力程度”這一事實(shí)。對(duì)于第一暴力與第二暴力之間的這種均衡性，也有學(xué)者指出，不過是指出了在本案中能認(rèn)定存在這種事實(shí)，作為自招侵害的要件，并不具有規(guī)范性意義。 ①但從最高裁判所在本案事實(shí)中特意僅就該事實(shí)做出了判斷來看，就應(yīng)理解為，該事實(shí)對(duì)于排除正當(dāng)防衛(wèi)的成立，屬于重要的考慮因素。為此，就可以說，如果甲的第二暴力的嚴(yán)重程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出被告人的第一暴力的程度，此類案件就處于本決定的射程之外。 ②

那么，為什么需要這種標(biāo)準(zhǔn)呢？坦白地說，筆者也不清楚。 ③如果筆者是裁判官，提出的就不是該事實(shí)，而是“甲的第二暴力沒有超出通常的預(yù)見程度”這一事實(shí)。因?yàn)?，這種認(rèn)定與前述下級(jí)裁判所的既往判例的判斷之間也具有親和性（容易保持一致）。從最高裁判所特意沒有采用這種表述，就可以看出最高裁判所的強(qiáng)硬態(tài)度：不采用所謂“預(yù)見可能”這種可能與行為人的主觀心態(tài)相關(guān)的表述，而試圖完全從客觀事實(shí)關(guān)系中提出明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。 ④僅就“本案事實(shí)關(guān)系”而言，從與被告人的第一暴力的關(guān)系上看，甲的第二暴力屬于通常所能預(yù)見的程度的暴力，而且，就兩者的程度而言，也存在均衡性，因此，無(wú)論是考慮均衡性的問題，還是考慮預(yù)測(cè)可能性的問題，最終結(jié)論都不會(huì)有什么變化。但是，也有可能存在這樣的情況：第二暴力（與第一暴力相比）明顯屬于更為嚴(yán)重的侵害行為，但從第一暴力中很容易預(yù)測(cè)到會(huì)招致第二暴力那樣嚴(yán)重的侵害，對(duì)于這類案件， ⑤兩者的判斷標(biāo)準(zhǔn)之間就會(huì)出現(xiàn)偏差。顯然，這種案件已經(jīng)超出了本決定的射程范圍，但也并非因?yàn)檫@就不能直接得出肯定正當(dāng)防衛(wèi)之成立的結(jié)論。對(duì)于這類案件，也期待判例今后能做出明確的判斷。

（三）若干探討

筆者曾一度認(rèn)為，對(duì)于自招侵害的問題，即便不設(shè)定特別的判斷標(biāo)準(zhǔn)，只要一般適用“侵害避免義務(wù)論”即可。 ⑥當(dāng)時(shí)之所以如此考慮，是因?yàn)榭紤]到正當(dāng)防衛(wèi)的解釋論原本就已經(jīng)十分復(fù)雜，如果再同時(shí)適用幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，勢(shì)必會(huì)讓研究陷入不必要的混亂。正是基于這種考慮，對(duì)于自招侵害的案件，筆者也主張，僅限于那些能認(rèn)定存在對(duì)侵害的預(yù)期的情形，才否定正當(dāng)防衛(wèi)的成立。 ⑦然而，最高裁判所平成20年決定之后，筆者又重新思考了此問題，比較沒有避免應(yīng)該避免的侵害因而侵害被現(xiàn)實(shí)化的情形、可以評(píng)價(jià)為是因自己的非法行為而引起了侵害的情形，就無(wú)法否認(rèn)，與前者相比，對(duì)于后者更有必要否定正當(dāng)防衛(wèi)。為此，才想到區(qū)別這兩種類型，并設(shè)定不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也有一定的合理性。不過，盡管應(yīng)事前避免非法侵害卻仍讓非法侵害被現(xiàn)實(shí)化，這屬于否定正當(dāng)防衛(wèi)的根據(jù)，基于此一邏輯，即便對(duì)對(duì)方的反擊不存在預(yù)期，但至少需要對(duì)該反擊有預(yù)見的可能。 ⑧也就是，正因?yàn)閷?duì)侵害（反擊）具有預(yù)見的可能，才能讓行為人承擔(dān)采取相應(yīng)措施以避免侵害被現(xiàn)實(shí)化的責(zé)任。對(duì)于這種理解，有學(xué)者提出，并非是處罰先行行為，因而在先行行為階段，不需要對(duì)自己的行為會(huì)招致侵害存在預(yù)見或者預(yù)見可能性。 ⑨該觀點(diǎn)可能是出于這樣的理解：既然是由自己的非法行為招致了侵害，當(dāng)然應(yīng)接受不利益，因而也就不是必然要求對(duì)自己的行為會(huì)招致侵害存在預(yù)見或者預(yù)見可能性。但按照該觀點(diǎn)，理應(yīng)只要存在非法招致了侵害這一事實(shí)即可，那么，就無(wú)法推導(dǎo)出（屬于本決定之問題的）第一暴力與第二暴力之間的均衡性要件。不過，像本決定那樣，如果整體行為處于能被評(píng)價(jià)為“一系列、整體性的事態(tài)”的關(guān)系之下，且要求第一暴力與第二暴力之間存在均衡性，那么，幾乎對(duì)于所有情形都能認(rèn)定存在侵害的預(yù)見可能性，因此，這也許不過是說明方式上的不同。

總之，今后的裁判實(shí)務(wù)會(huì)從“積極的加害意思論”與“自招侵害論”這兩個(gè)角度，來判斷是否成立正當(dāng)防衛(wèi)。如果能認(rèn)定自己招致了侵害這一客觀事實(shí)，就按照最高裁判所平成20年決定，有可能屬于能否定“是在被告人實(shí)施某種反擊行為能被正當(dāng)化這一狀況之下的行為”的情形；而且，即便不能認(rèn)定自己招致了侵害這一客觀事實(shí)，也可以按照最高裁判所昭和52年決定的標(biāo)準(zhǔn)，而可能屬于通過侵害的預(yù)期與積極的加害意思而否定侵害的緊迫性的情形。這樣，作為將最高裁判所大法庭昭和23年判決提出的“整體考察方法”予以具體化的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)平行適用二者。 ①

接下來的問題是，作為對(duì)斗毆案件的整體考察方法的具體化，是止于這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，還是另有其他類型呢？遠(yuǎn)藤邦彥裁判官提出了一個(gè)饒有興致的問題：能否疊加適用最高裁判所昭和52年決定與最高裁判所平成20年決定的標(biāo)準(zhǔn)呢？ ②亦即，對(duì)于那些無(wú)論適用哪一標(biāo)準(zhǔn)都尚不充分的案件，能否通過合并適用二者的實(shí)質(zhì)性考慮，而排除正當(dāng)防衛(wèi)的成立呢？例如，下述案件就值得考慮：甲意欲殺害素來與自己不和的乙，于是在乙就寢之時(shí)進(jìn)到乙的房間。甲想的是趁乙熟睡之際將其殺害，完全沒有想到會(huì)招致乙的反擊。然而，乙感到有人進(jìn)入房間而驚醒過來，察覺到甲的意圖，非常氣憤，遂開始對(duì)甲實(shí)施暴力。在該案中，由于不處于甲因非法暴力等自己招致了侵害這種“一系列、整體性的事態(tài)”關(guān)系之下，因而最高裁判所平成20年決定的射程不直接及于該案；而且，甲對(duì)于乙的侵害也不存在預(yù)期，因而不能根據(jù)最高裁判所昭和52年決定而直接否定緊迫性。對(duì)于該案，能否通過疊加適用這兩個(gè)決定的構(gòu)想而否定成立正當(dāng)防衛(wèi)呢？這在理論上是完全有可能的。但是，如果廣泛承認(rèn)這種“合并之技”，就會(huì)使得正當(dāng)防衛(wèi)的判斷越發(fā)不穩(wěn)定，也有違謀求判斷標(biāo)準(zhǔn)明確化的最高裁判所平成20年決定的意圖。毋寧說，對(duì)于這種中間類型，還是寄望于通過具體探討而提出更為明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)為宜。

防衛(wèi)過當(dāng) *

一、引言

一般認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)（第36條第2款）有質(zhì)的過當(dāng)與量的過當(dāng)這兩種類型。其中，質(zhì)的過當(dāng)，是指針對(duì)緊迫的非法侵害的防衛(wèi)行為超出相當(dāng)性限度的情形，這種情形完全符合第36條第2款的文意，當(dāng)然適用該款。反之，量的過當(dāng)，是指侵害結(jié)束之后繼續(xù)實(shí)施追擊行為的情形。 ③對(duì)于后一情形，究竟有

* 本文原載于日本《法學(xué)教室》2014年第7號(hào)（總第406號(hào)）。無(wú)適用該款之余地，尚存爭(zhēng)議。通說通過對(duì)侵害持續(xù)過程中的對(duì)抗行為、侵害結(jié)束之后的追擊行為進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)，認(rèn)為從時(shí)間上看作為整體的防衛(wèi)行為達(dá)到了過當(dāng)程度，從而肯定適用第36條第2款。判例也是以此理解為前提。本文的目的在于，探討對(duì)防衛(wèi)行為進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)的根據(jù)，以及具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

進(jìn)一步而言，這種對(duì)防衛(wèi)行為進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)的問題，不限于量的過當(dāng)類型。非法侵害持續(xù)過程中，實(shí)施數(shù)個(gè)防衛(wèi)行為的場(chǎng)合，也會(huì)出現(xiàn)對(duì)于這些防衛(wèi)行為究竟是應(yīng)個(gè)別評(píng)價(jià)還是應(yīng)作為整體防衛(wèi)行為予以評(píng)價(jià)的問題。當(dāng)然，如果各個(gè)具體的防衛(wèi)行為均分別滿足正當(dāng)防衛(wèi)的要件，則無(wú)論采取何種理論結(jié)構(gòu)，也會(huì)成立正當(dāng)防衛(wèi)，因而不存在問題；但如果數(shù)個(gè)防衛(wèi)行為中的部分行為未滿足相當(dāng)性要件，包括能夠評(píng)價(jià)為正當(dāng)防衛(wèi)的部分行為在內(nèi)，是否應(yīng)該將整體防衛(wèi)行為評(píng)價(jià)為防衛(wèi)過當(dāng)，就是一個(gè)很重要的問題。

對(duì)于這種防衛(wèi)行為的整體性的界限問題，最高裁判所的重要判例相繼出現(xiàn)，最近更引起了極其廣泛的關(guān)注。 ①盡管不無(wú)相關(guān)研究已經(jīng)揭示了全部論點(diǎn)之感，但筆者還是想借此機(jī)會(huì)重新對(duì)該問題做些探討。

二、判例及其理解

（一）判例動(dòng)向

在最高裁判所判例中，早在1959年就已有關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐欣?。被告人?shí)施防衛(wèi)行為之后，對(duì)于已經(jīng)失去侵害態(tài)勢(shì)的被害人實(shí)施進(jìn)一步的追擊行為，結(jié)果造成被害人死亡，對(duì)此，最判昭和34年（1959年）2月5日刑集13卷1號(hào)1頁(yè)判定，“本案被告人的一系列行為”整體上該當(dāng)于防衛(wèi)過當(dāng)。該判決屬于對(duì)于量的過當(dāng)承認(rèn)適用第36條第2款的判決。 ②而且，對(duì)于整體把握質(zhì)的過當(dāng)中的防衛(wèi)行為的問題，最判平成9年（1997年）6月16日刑集51卷5號(hào)435頁(yè)判定，包括用鐵鍬毆打被害人頭部的暴力、使被害人從二樓摔下的行為這兩個(gè)行為在內(nèi)，“不得不說，被告人的一系列暴力作為整體，已經(jīng)超出了為了防衛(wèi)而不得已實(shí)施的程度”，通過整體性地把握一系列的防衛(wèi)行為，最終判定成立防衛(wèi)過當(dāng)。由此可見，對(duì)防衛(wèi)行為進(jìn)行整體把握，這已經(jīng)成為實(shí)務(wù)部門的一般傾向。 ③最決平成20年（2008年）6月25日刑集62卷6號(hào)1859頁(yè)以及最決平成21年（2009年）2月24日刑集63卷2號(hào)1頁(yè)均對(duì)此做出了具體判斷。

作為最終結(jié)論，最高裁判所平成20年判例否定成立防衛(wèi)過當(dāng)，但作為一般論來說，重要的是，該判決以認(rèn)定量的過當(dāng)為前提，提出了整體性評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)。該案大致案情如下：針對(duì)被害人乙實(shí)施的毆打、用煙灰缸砸人等侵害行為，被告人甲在擊打乙的面部并致乙摔倒之后（第一暴力），雖充分認(rèn)識(shí)到乙已處于喪失意識(shí)不能動(dòng)彈的狀況，仍邊罵邊踢乙的腹部（第二暴力），結(jié)果致被害人乙死亡，但作為死因的傷害完全是由第一暴力所造成。對(duì)此，判例認(rèn)為，“乙已經(jīng)因第一暴力摔倒，已沒有對(duì)被告人實(shí)施進(jìn)一步侵害行為的可能，被告人在對(duì)此存在認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，完全出于攻擊的意思而實(shí)施了第二暴力，因此，第二暴力顯然沒有滿足正當(dāng)防衛(wèi)的要件。并且，盡管兩個(gè)暴力行為在時(shí)間上、地點(diǎn)上是連續(xù)的，但在乙實(shí)施的侵害的持續(xù)性以及被告人防衛(wèi)意思之有無(wú)這一點(diǎn)上，顯然性質(zhì)不一。鑒于被告人……對(duì)乙實(shí)施了具有相當(dāng)激烈程度的第二暴力，就應(yīng)該說，兩個(gè)暴力行為之間存在間斷，因此不能認(rèn)定，是在針對(duì)緊迫的非法侵害持續(xù)實(shí)施反擊行為的過程中，該反擊行為在量上變得過當(dāng)。”亦即，其旨趣顯然是，雖對(duì)第一暴力認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)，但對(duì)第二暴力認(rèn)定成立傷害罪，沒有成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)挠嗟亍?/p>

平成21年的最高裁判所判例通過對(duì)于質(zhì)的防衛(wèi)過當(dāng)，肯定對(duì)防衛(wèi)行為的整體性評(píng)價(jià)。該案大致案情如下：在拘留所內(nèi)，被告人甲被被害人乙用折疊桌推倒，被告人甲實(shí)施了將該折疊桌推回的暴力（第一暴力），之后，對(duì)于撞上折疊桌而摔倒、處于難以反擊的狀態(tài)之下的被害人乙， ①繼續(xù)數(shù)次擊打其面部（第二暴力），但只有第一暴力與被害人乙的傷害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，并且，若單獨(dú)評(píng)價(jià)第一暴力，完全存在滿足防衛(wèi)行為之相對(duì)性的可能。對(duì)于該案，最高裁判所判定：“在上述事實(shí)關(guān)系之下，被告人對(duì)被害人施加的暴力，屬于針對(duì)緊迫的非法侵害行為而實(shí)施的一系列、一個(gè)整體的暴力，能認(rèn)定為基于同一防衛(wèi)意思的一個(gè)行為，因此，進(jìn)行整體性考察，認(rèn)定成立作為一個(gè)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膫ψ锸窍喈?dāng)?shù)??！币簿褪?，?duì)該案而言，如果分別評(píng)價(jià)第一暴力、第二暴力，則僅限于第二暴力，有成立暴行罪的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目赡苄?，但最高裁判所?duì)此是通過整體性評(píng)價(jià)兩個(gè)暴力，認(rèn)定成立傷害罪的防衛(wèi)過當(dāng)。但這樣理解的不妥之處在于，將第一暴力所引起的傷害結(jié)果也作為防衛(wèi)過當(dāng)（之結(jié)果）包括在處罰對(duì)象之內(nèi)。對(duì)此問題，最高裁判所指出：“應(yīng)該說，作為有利情節(jié)予以考慮即可?！?/p>

（二）對(duì)判例的理解與評(píng)價(jià)

1.判例的前提性觀點(diǎn)

盡管最高裁判所平成20年判例與最高裁判所平成21年判例都屬于“事例判例”，但本文認(rèn)為，通過這兩個(gè)判例，有關(guān)防衛(wèi)行為的整體性評(píng)價(jià)的判例立場(chǎng)得以明確：（1）就侵害持續(xù)過程中的對(duì)抗行為在侵害結(jié)束之后仍持續(xù)實(shí)施的情形，最高裁判所平成20年判例的前提在于，對(duì)于作為一個(gè)整體的防衛(wèi)行為，有成立量的過當(dāng)?shù)挠嗟兀?②（2）如果第一暴力、第二暴力能被評(píng)價(jià)為一系列的行為，對(duì)于作為一個(gè)整體的防衛(wèi)行為，就認(rèn)定成立防衛(wèi)過當(dāng)；（3）無(wú)論是侵害持續(xù)過程中實(shí)施數(shù)個(gè)暴力的情形（最高裁判所平成21年判例）還是侵害結(jié)束之后暴力行為仍然持續(xù)的情形（最高裁判所平成20年判例），這一點(diǎn)均無(wú)變化； ③（4）對(duì)于能被整體評(píng)價(jià)為一系列行為的情形，應(yīng)該貫徹這種整體性評(píng)價(jià)，而不得根據(jù)具體案情分別評(píng)價(jià)這兩個(gè)行為，若出現(xiàn)某種不均衡，只要作為量刑情節(jié)予以考慮即可（最高裁判所平成21年判例）。

作為這種判例理論之背景的基本觀點(diǎn)是，防衛(wèi)行為的整體性原本屬于刑法上的行為個(gè)數(shù)的評(píng)價(jià)問題，屬于構(gòu)成要件階段或者構(gòu)成要件之前的評(píng)價(jià)問題。明確提出這一點(diǎn)的是永井敏雄裁判官。永井敏雄裁判官認(rèn)為，“對(duì)于作為社會(huì)上的一個(gè)‘插曲’（episods）而存在的事態(tài)，采取整體性評(píng)價(jià)的手法是合適的”。并且，在探討犯罪的成立與否之際，首先，有必要確定“一個(gè)行為”的內(nèi)容，這一點(diǎn)先行于對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)性以及違法阻卻事由的探討；其次，在認(rèn)定存在這種“一個(gè)行為”的場(chǎng)合，對(duì)“一個(gè)行為”的整體進(jìn)行構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法阻卻事由的判斷，就是理所當(dāng)然。 ①因此，對(duì)于由第一行為造成了重大結(jié)果的情形，割裂已經(jīng)確定的“一個(gè)行為”，“將其分開評(píng)價(jià)是不合邏輯的，因此，當(dāng)然應(yīng)貫徹整體性評(píng)價(jià)” ②。

2.評(píng)價(jià)

此類判例理論的要點(diǎn)可以歸納為：（1）對(duì)于防衛(wèi)行為之整體性的判斷，不是在違法阻卻階段，而是在構(gòu)成要件階段或者構(gòu)成要件的先行階段進(jìn)行；（2）在該階段被評(píng)價(jià)為“一個(gè)行為”的，違法阻卻的判斷也應(yīng)貫徹整體性評(píng)價(jià)。但本文以為，這種理解未必有充分理由。

首先是行為的整體性判斷在犯罪論體系中的定位問題。在判斷防衛(wèi)行為的整體性之際，最高裁判所平成20年判例重視的是，是否存在侵害的持續(xù)性與防衛(wèi)意思。這一點(diǎn)正好反映出，行為的整體性判斷，不是構(gòu)成要件階段或者構(gòu)成要件的先行階段的問題，而屬于對(duì)防衛(wèi)行為的評(píng)價(jià)，亦即，屬于違法阻卻階段的判斷。 ③對(duì)于本文的這種觀點(diǎn)，持判例觀點(diǎn)者提出了反駁：對(duì)于單純的行為本身的整體性判斷，重要的是動(dòng)機(jī)內(nèi)容與意思決定；而在量的過當(dāng)成為問題的前提下，由于第一暴力是出于防衛(wèi)的意思而實(shí)施，有無(wú)動(dòng)機(jī)內(nèi)容、意思決定的連續(xù)性，這事實(shí)上只能根據(jù)防衛(wèi)意思的連續(xù)性來判斷，而不能以正當(dāng)防衛(wèi)的要件本身作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。 ④然而，如果像該反駁意見那樣，認(rèn)為重要的是脫離正當(dāng)防衛(wèi)要件的原初的意思內(nèi)容本身，那么，即便是出于防衛(wèi)動(dòng)機(jī)而實(shí)施的第一行為（因不滿足其他要件）不成立正當(dāng)防衛(wèi)的情形，第一暴力、第二暴力仍應(yīng)作為完全不同的行為來評(píng)價(jià)嗎？例如，在由被告人的先行暴力而招致了被害人的侵害行為之后，被告人實(shí)施了與最高裁判所平成20年判例完全相同的第一暴力、第二暴力的情形下，第一暴力勢(shì)必不成立正當(dāng)防衛(wèi)，那么，對(duì)于在時(shí)間上、地點(diǎn)上連續(xù)實(shí)施的第一暴力、第二暴力，當(dāng)然也是作為一個(gè)整體來評(píng)價(jià)，連試圖分開評(píng)價(jià)這種問題的意識(shí)也不會(huì)產(chǎn)生。 ⑤正是因?yàn)榈谝槐┝Ρ辉u(píng)價(jià)為防衛(wèi)行為，對(duì)于第二暴力是否也能作為“一系列的防衛(wèi)行為”來評(píng)價(jià)這一點(diǎn)才會(huì)成為問題，因而這正是在按照正當(dāng)防衛(wèi)的要件進(jìn)行判斷。

進(jìn)一步深究判例觀點(diǎn)，最終結(jié)果就是，對(duì)于防衛(wèi)行為的整體性評(píng)價(jià)的問題，單純一罪與概括一罪的區(qū)別就具有決定性意義。也就是，在先行于構(gòu)成要件評(píng)價(jià)的行為能認(rèn)定具有“行為的一個(gè)性”的場(chǎng)合，既然行為是一個(gè)，就構(gòu)成單純一罪；反之，在否定作為防衛(wèi)行為的單一性的場(chǎng)合，也可能出現(xiàn)數(shù)個(gè)暴力行為的罪數(shù)評(píng)價(jià)的問題。在最高裁判所平成20年判例中，由于第一暴力是成立正當(dāng)防衛(wèi)的行為，罪數(shù)問題還沒有顯現(xiàn)出來，但如果第一暴力本身屬于質(zhì)的防衛(wèi)過當(dāng)，那么，第一暴力就成立屬于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膫χ滤雷?，第二暴力成立屬于完全的犯罪的傷害罪。但是，在同一機(jī)會(huì)之下、針對(duì)同一被害人實(shí)施的兩個(gè)暴力也許會(huì)被評(píng)價(jià)為包括的一罪。 ①為此，在同一機(jī)會(huì)之下實(shí)施的暴力行為是作為單純一罪來評(píng)價(jià)，還是作為包括的一罪來評(píng)價(jià)，在防衛(wèi)行為的整體性判斷中，事實(shí)上就會(huì)出現(xiàn)決定性不同。 ②但原本來說，有可能嚴(yán)格區(qū)分單純一罪與包括的一罪嗎？例如，每隔幾分鐘就對(duì)同一被害人實(shí)施同樣暴力的，一般是認(rèn)定成立作為單純一罪的暴行罪，但對(duì)此情形，做下述理解也不是完全沒有可能：在成立數(shù)個(gè)暴行罪的基礎(chǔ)上，整體處于包括的一罪的關(guān)系?？偟膩碚f，單純一罪與包括的一罪之間的區(qū)別是流動(dòng)的，理論上根本就不存在嚴(yán)格的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。 ③相反，在本文看來，為什么僅限于有關(guān)量的過當(dāng)?shù)陌讣?，?duì)于防衛(wèi)行為的整體性判斷，這種區(qū)別才屬于決定性標(biāo)準(zhǔn)呢？這不僅沒有太多說服力，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)也是不合理的。

由上可見，即便是所謂構(gòu)成要件階段的整體性評(píng)價(jià)，但這種判斷也并非牢不可破，如果認(rèn)為，與包括的一罪之間的區(qū)別僅片紙之隔，那么，即使是在構(gòu)成要件階段能被評(píng)價(jià)為一系列的暴力行為，也并非必須總是貫徹這種評(píng)價(jià)，在防衛(wèi)行為的判斷中，也完全有可能被分別評(píng)價(jià)。 ④對(duì)于這種理解，也許會(huì)存在這樣的疑問：在單純一罪的類型中，也存在原本在自然觀察上只能認(rèn)定為一個(gè)行為，幾乎不可能進(jìn)行分別評(píng)價(jià)的情形。也就是，即便是所謂分別評(píng)價(jià)，也當(dāng)然存在界限。例如，為了制止緊迫的非法侵害，持續(xù)猛烈壓住侵害者的身體，侵害者途中因此失去知覺，其侵害行為也隨之完全結(jié)束的，疑問就在于，由于該案中僅存在一個(gè)暴力行為，因而無(wú)法作為防衛(wèi)行為分別評(píng)價(jià)。的確，所謂分別評(píng)價(jià)，也不可能對(duì)單一行為進(jìn)行進(jìn)一步的分解，因而當(dāng)然存在一定界限。然而，在該案中，倘若行為人完全意識(shí)到被害人已失去知覺，但由于平素的憤懣之情爆發(fā)，仍繼續(xù)壓住被害人的，將持續(xù)的暴力行為分為侵害結(jié)束之前的行為與侵害結(jié)束之后的行為分別進(jìn)行評(píng)價(jià)，這也不是不可能。

如果非要舉出反證例子，即便在構(gòu)成要件階段明顯屬于不同行為，也許仍有可能作為防衛(wèi)行為予以整體性把握。例如，為了排除緊迫的非法侵害，一邊用兇器對(duì)準(zhǔn)侵害者一邊實(shí)施脅迫行為，侵害者因此喪失侵害態(tài)勢(shì)并摔倒，也就是在侵害結(jié)束之后，行為人因過于亢奮，又使用該兇器對(duì)被害人實(shí)施暴力行為的，在構(gòu)成要件階段，第一行為與第二行為分別被評(píng)價(jià)為脅迫罪、暴行罪（或者傷害罪），看上去似乎難以進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)，但在作為防衛(wèi)行為而評(píng)價(jià)這兩個(gè)行為之時(shí)，就有可能存在這樣的情況：將行為整體評(píng)價(jià)為“一個(gè)防衛(wèi)行為”，對(duì)暴行罪（或者傷害罪）也應(yīng)認(rèn)定成立防衛(wèi)過當(dāng)。 ⑤

三、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男塘P減免根據(jù)

（一）一般性理解

由上可見，對(duì)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼w性判斷，完全有必要作為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊撨M(jìn)行探討。那么，將侵害持續(xù)過程中的對(duì)抗行為與侵害結(jié)束之后的追擊行為作為“一系列的防衛(wèi)行為”進(jìn)行概括性評(píng)價(jià)，對(duì)行為整體適用第36條第2款，這是否有可能呢？下面想結(jié)合防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男塘P減免根據(jù)一并探討。

眾所周知，對(duì)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男塘P減免根據(jù)，存在下述三種觀點(diǎn)之間的對(duì)立：（1）責(zé)任減少說以處于緊急狀態(tài)之下的被侵害人的恐懼、驚愕等心理性壓迫為根據(jù)，認(rèn)為減少了責(zé)任； ①（2）違法減少說認(rèn)為，即便是防衛(wèi)過當(dāng)，仍然是為了保護(hù)正當(dāng)利益，因而減少了違法性； ②（3）違法·責(zé)任減少說則以既減少了違法性也減少了責(zé)任為根據(jù)。 ③并且，按照責(zé)任減少說，侵害結(jié)束之后心理性壓迫仍有可能持續(xù)，因而對(duì)于量的過當(dāng)也可適用第36條第2款；而按照違法減少說，對(duì)于侵害結(jié)束之后的追擊行為，基本不能認(rèn)定存在防衛(wèi)效果，因而無(wú)法設(shè)想違法性的減少，從而一般會(huì)否定適用第36條第2款。而按照違法·責(zé)任減少說，根據(jù)究竟是僅限于同時(shí)減少了違法性與責(zé)任的情形才適用第36條第2款，還是只要減少了違法性或者責(zé)任即可適用第36條第2款，其結(jié)論亦會(huì)不同； ④若是前者，其最終結(jié)論與違法減少說相同，若是后者，則其最終結(jié)論與責(zé)任減少說無(wú)異。 ⑤

筆者一直認(rèn)為，第36條第2款終究是以實(shí)際實(shí)施了針對(duì)緊迫的非法侵害的客觀的防衛(wèi)行為為前提，行為具有排除侵害的性質(zhì)是適用第36條第2款的前提?；谶@種理解，違法性的減少就是不可或缺的要素，但在實(shí)際判斷是否減免刑罰之際，還應(yīng)在違法性減少的基礎(chǔ)上再考慮責(zé)任減少的程度。 ⑥按照筆者的這種理解，似乎對(duì)于量的過當(dāng)會(huì)否定適用第36條第2款。但正如山口厚教授指出的那樣， ⑦即便是以違法性減少為前提，如果侵害持續(xù)過程中的對(duì)抗行為與侵害結(jié)束之后的追擊行為是基于同一意思決定而實(shí)施，能夠概括性地將二者評(píng)價(jià)為“一系列的防衛(wèi)行為”，對(duì)于作為一個(gè)整體的防衛(wèi)行為，就有可能認(rèn)定違法性的減少，基于要求違法性減少的立場(chǎng)，也有承認(rèn)量的過當(dāng)?shù)挠嗟亍９P者亦贊同山口厚教授的這種觀點(diǎn)。

（二）違法性減少與責(zé)任減少的含義

不過，對(duì)于本文的這種理解，佐伯仁志教授立足于要求違法性減少的立場(chǎng)提出了批判：對(duì)于整體性地評(píng)價(jià)防衛(wèi)行為這一點(diǎn)，尚缺乏合理根據(jù)。 ⑧也就是，以違法減少說為前提，原本來說，侵害結(jié)束之后的追擊行為是不能被評(píng)價(jià)為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?，正是因?yàn)樾袨檎w能被評(píng)價(jià)為“一系列的防衛(wèi)行為”（包括了原本不屬于防衛(wèi)行為的部分），對(duì)于行為整體就能認(rèn)定違法性的減少，對(duì)于量的過當(dāng)?shù)念愋鸵嗄苓m用第36條第2款。如果像判例那樣，立足于一旦在構(gòu)成要件階段確定為“一個(gè)行為”就不能再在違法性阻卻的層面分別評(píng)價(jià)這一前提，佐伯仁志教授的觀點(diǎn)也是完全能夠成立的。但是，如前所述，應(yīng)該這樣來理解：即便在構(gòu)成要件上作為一個(gè)整體接受了評(píng)價(jià)，但那種判斷也不過是相對(duì)的，也有可能從違法性阻卻事由的角度分別評(píng)價(jià)。按照這種前提，就不屬于構(gòu)成要件階段的判斷，最終仍有必要按照防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?，提出將防衛(wèi)行為作為一個(gè)整體予以評(píng)價(jià)的根據(jù)，但對(duì)于侵害結(jié)束之后的追擊行為，無(wú)法找到減少違法性的契機(jī)。這樣的話，僅僅從違法性減少的角度，就無(wú)法推導(dǎo)出允許對(duì)防衛(wèi)行為進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，最終只得再納入其他視角。本文以為，在此意義上可以說，佐伯仁志教授的批判是正當(dāng)?shù)?，也只能接受這種批判。

但這并不是說，作為導(dǎo)出防衛(wèi)行為之整體性的標(biāo)準(zhǔn)，責(zé)任減少說就是妥當(dāng)?shù)?。?duì)于可否就防衛(wèi)過當(dāng)減免刑罰，既然第36條第2款規(guī)定的是刑罰的任意性減免，就有必要區(qū)別（1）原本能否適用該款的問題、（2）對(duì)于具體案件是否應(yīng)減輕或者免除刑罰的問題，而有關(guān)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆尚再|(zhì)的問題屬于第（1）個(gè)層面的問題。并且，對(duì)于質(zhì)的過當(dāng)?shù)念愋停ㄈ绻麑儆谀苷J(rèn)定存在防衛(wèi)意思的案件）不管是出于何種心理狀態(tài)實(shí)施了對(duì)抗行為，都當(dāng)然已經(jīng)解決了第（1）個(gè)層面的要件問題。因此，對(duì)于個(gè)別案件認(rèn)定責(zé)任減少，即便是在第（2）個(gè)層面予以考慮，也不得不認(rèn)為，在第（1）個(gè)層面，這一點(diǎn)并非必須要件。

對(duì)于量的過當(dāng)，也有觀點(diǎn)基于責(zé)任減少說的立場(chǎng)提出，在侵害結(jié)束之后心理性動(dòng)搖仍在持續(xù)的場(chǎng)合，由于責(zé)任減少仍在繼續(xù)，因而可以適用第36條第2款。 ①但本文認(rèn)為，這種觀點(diǎn)混同了第（1）與第（2）這兩個(gè)層面的問題。第36條第2款并非是對(duì)于存在心理性動(dòng)搖狀況的情形，一般均承認(rèn)刑罰減免的規(guī)定，而僅僅是針對(duì)那些能認(rèn)定具有防衛(wèi)行為性的案件的規(guī)定，因此，就不能認(rèn)為，“若能認(rèn)定責(zé)任減少就能適用該款”。概言之，若具有作為防衛(wèi)行為的性質(zhì)，就可以說，會(huì)一般性、類型性地減少責(zé)任，但并非是對(duì)個(gè)別具體的案件，總是要求存在責(zé)任減少。換言之，并非是說，如果存在減少責(zé)任之狀況，僅此即可準(zhǔn)用第36條第2款。這樣考慮的話，就可以說，責(zé)任減少說本身未能提出承認(rèn)量的過當(dāng)?shù)暮侠砀鶕?jù)。

這樣看來，違法減少說、責(zé)任減少說雖然以一般性、類型性的形式說明了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男再|(zhì)，但對(duì)于界限案件并不能推導(dǎo)出具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。 ②最終，對(duì)侵害持續(xù)過程中的對(duì)抗行為正是“乘勢(shì)”在時(shí)間上達(dá)到了過當(dāng)?shù)那樾危瑢?duì)能認(rèn)定存在行為樣態(tài)的連續(xù)性的情形，也有就行為整體認(rèn)定具有過當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)的余地，在此限度之內(nèi)，就不得不認(rèn)為，對(duì)于作為整體的防衛(wèi)行為，有適用第36條第2款之可能。“乘勢(shì)”達(dá)到量的過當(dāng)?shù)膱?chǎng)合，多類型性地減少非難可能性，而且，對(duì)于作為整體的對(duì)抗行為也能認(rèn)定違法性的減少，因此，適用第36條第2款，也有充分的合理性。尤其是，擴(kuò)張適用第36條第2款之所以能被正當(dāng)化，作為其實(shí)質(zhì)性根據(jù)，下面兩點(diǎn)尤為重要：（1）量的過當(dāng)這一設(shè)想，屬于通過對(duì)一系列的防衛(wèi)行為認(rèn)定存在減免刑罰的余地，而有利于處于緊迫狀況之下的行為人的制度；（2）侵害的結(jié)束時(shí)間的認(rèn)定，事實(shí)上包括非常微妙的內(nèi)容，質(zhì)的過當(dāng)與量的過當(dāng)之間的區(qū)別也只能是相對(duì)的。

四、量的過當(dāng)?shù)恼w性

（一）整體性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1.侵害結(jié)束之后的防衛(wèi)意思

那么，對(duì)于量的過當(dāng)，基于什么要件才能肯定防衛(wèi)行為的整體性呢？這里想重新比照最高裁判所平成20年判例進(jìn)行具體探討。正如大家所見，作為認(rèn)定第一暴力與第二暴力已經(jīng)隔斷的根據(jù)，該決定重視的是，是否存在侵害的持續(xù)性與防衛(wèi)意思，但既然是對(duì)于量的過當(dāng)也以承認(rèn)防衛(wèi)過當(dāng)為前提，不存在侵害的持續(xù)性這一點(diǎn)就不能成為直接否定整體性的理由。這樣的話，就可以認(rèn)為，該決定否定整體性的決定性理由在于，在第二暴力階段已經(jīng)不再存在防衛(wèi)意思。學(xué)界的有力觀點(diǎn)也認(rèn)為，在能肯定防衛(wèi)意思的連續(xù)性的限度之內(nèi)，對(duì)于侵害結(jié)束之后的追擊行為，仍能認(rèn)定維持著防衛(wèi)性質(zhì)，從而以此為由支持判例結(jié)論。 ①雖然原則上能支持這種觀點(diǎn)，但對(duì)于這里所謂防衛(wèi)意思的內(nèi)容，仍有深入探究之必要。

對(duì)于防衛(wèi)意思的內(nèi)容，判例并未明確進(jìn)行定義，但按照一般的理解，即便與其他意思內(nèi)容并存也沒有關(guān)系，只要認(rèn)識(shí)到緊迫的非法侵害，具有排除該侵害的意思內(nèi)容（侵害排除意思）即可。這樣的話，在侵害結(jié)束之后，雖認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)卻仍然實(shí)施追擊行為的場(chǎng)合，由于原本已經(jīng)認(rèn)識(shí)到不再存在侵害，因而難以認(rèn)定具有侵害排除意思。為此，倘若嚴(yán)格要求具有防衛(wèi)意思的連續(xù)性，在行為人對(duì)侵害已結(jié)束卻并無(wú)認(rèn)識(shí)的場(chǎng)合，換言之，限于行為人誤以為侵害仍在持續(xù)的場(chǎng)合，能認(rèn)定行為人對(duì)于追擊行為具有防衛(wèi)意思。但是，對(duì)于這種情形，由于能認(rèn)定存在有關(guān)侵害的持續(xù)性的錯(cuò)誤（誤信），對(duì)于追擊行為，就能認(rèn)定成立假想防衛(wèi)或者假想防衛(wèi)過當(dāng)。為此，特意承認(rèn)量的過當(dāng)這一概念，也便失去了實(shí)際意義。 ②這樣，學(xué)界就有觀點(diǎn)基于這種理解而主張，在沒有認(rèn)識(shí)到侵害已經(jīng)結(jié)束的場(chǎng)合，作為假想防衛(wèi)或者假想防衛(wèi)過當(dāng)處理即可，沒有必要特意承認(rèn)量的過當(dāng)這種類型。 ③然而，例如，行為人雖未必認(rèn)識(shí)到侵害已經(jīng)結(jié)束，但處于對(duì)方說不定還會(huì)再次攻擊這種不安之中，從而實(shí)施了追擊行為的，由于對(duì)于侵害的持續(xù)并無(wú)錯(cuò)誤（誤信）（即已經(jīng)正確認(rèn)識(shí)到侵害已經(jīng)結(jié)束），對(duì)于其實(shí)施的追擊行為，勢(shì)必要認(rèn)定成立完全的犯罪，但對(duì)行為人而言，這種結(jié)論未免過于殘酷。毋寧說，即便行為人認(rèn)識(shí)到侵害已經(jīng)結(jié)束，但由于過于興奮或者狼狽，不自主地繼續(xù)實(shí)施了追擊行為的，對(duì)此就應(yīng)該整體性地把握整個(gè)防衛(wèi)行為，認(rèn)定存在適用第36條第2款的余地。 ④這樣理解的話，雖然要求的是防衛(wèi)意思的連續(xù)，對(duì)于侵害結(jié)束之后的追擊行為，也并非是要求存在嚴(yán)格意義上的防衛(wèi)意思（亦即，認(rèn)識(shí)到侵害，并試圖排除該侵害的意思），只要能認(rèn)定，與侵害持續(xù)過程中的對(duì)抗行為的主觀方面存在一定的連續(xù)性，即已足夠。 ⑤對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件，也有觀點(diǎn)主張不以防衛(wèi)意思為必要，我本人也一直認(rèn)為這種觀點(diǎn)要更為妥當(dāng)。 ⑥按照防衛(wèi)意思不要說，作為防衛(wèi)行為整體性的標(biāo)準(zhǔn)，就不能要求存在防衛(wèi)意思的連續(xù)性， ⑦但按照上述理解，將主觀上的一定的連續(xù)性作為量的過當(dāng)?shù)囊砝斫猓@仍然是有可能的。 ⑧

2.防衛(wèi)行為的客觀連續(xù)性

除了這種主觀方面的連續(xù)性之外，是否還應(yīng)要求存在行為樣態(tài)的客觀連續(xù)性與同質(zhì)性呢？因?yàn)?，正如前面反?fù)提到的那樣，對(duì)于量的過當(dāng)，要適用第36條第2款，對(duì)于侵害結(jié)束之后的追擊行為，也要求作為防衛(wèi)性質(zhì)的行為仍然在持續(xù)（即要求該追擊行為仍具有防衛(wèi)行為性）。首先，當(dāng)然以對(duì)抗行為與追擊行為之間存在時(shí)間上、場(chǎng)所上的連續(xù)性為必要。并且，還以行為樣態(tài)保持了一定的連續(xù)性為必要。 ①即便是所謂行為樣態(tài)的連續(xù)性，想必也不是要求達(dá)到嚴(yán)格的同一性的程度，但對(duì)于所使用的兇器、侵害的程度等存在很大不同的例外場(chǎng)合，就應(yīng)否定存在連續(xù)性。而且，在侵害結(jié)束之后，防衛(wèi)行為“乘勢(shì)”仍在持續(xù)，這種關(guān)系是很重要的，為此，對(duì)于侵害結(jié)束之后仍執(zhí)拗地繼續(xù)實(shí)施追擊行為的情形，很多時(shí)候，想必難以將該追擊行為與（針對(duì)侵害的）對(duì)抗行為一并進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)。

作為對(duì)最高裁判所平成20年判例的解釋，存在強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)意思的連續(xù)性這種傾向，但由于該決定雖認(rèn)定第一暴力與第二暴力之間存在時(shí)間上、場(chǎng)所上的連續(xù)性，但仍然提出缺少防衛(wèi)意思（以及侵害的持續(xù)性），因而難以否定的是，在沒有這種連續(xù)性就當(dāng)然應(yīng)否定量的過當(dāng)這一意義上，兩個(gè)暴力在時(shí)間上、場(chǎng)所上的連續(xù)性仍屬于重要標(biāo)準(zhǔn)。而且，本決定進(jìn)一步鑒于被告人對(duì)被害人“實(shí)施了相當(dāng)激烈的第二暴力”，否定成立量的過當(dāng)。為此，也許還有可能存在這樣的理解：第二暴力的程度激烈，這不過是用于認(rèn)定在該階段不具有防衛(wèi)意思的間接事實(shí)。但是，該決定在明示第二暴力階段缺少防衛(wèi)意思的基礎(chǔ)上，又特意提到了第二暴力的行為樣態(tài)，鑒于此，就可以理解為，判例是以下面這一點(diǎn)作為前提的：對(duì)于客觀的行為樣態(tài)的同質(zhì)性，作為獨(dú)立于防衛(wèi)意思的要件，在對(duì)整體性進(jìn)行評(píng)價(jià)之際，也有可能予以考慮。

（二）整體性評(píng)價(jià)是絕對(duì)的嗎？

由上可見，在能夠?qū)?duì)抗行為與追擊行為評(píng)價(jià)為主觀上、客觀上的連續(xù)行為之時(shí)，就可以整體性地把握二者，對(duì)于作為一個(gè)整體的防衛(wèi)行為，適用第36條第2款。為此，對(duì)于最高裁判所平成20年判例，如果在第二暴力階段，被告人的防衛(wèi)意思仍在持續(xù)，且暴力的行為樣態(tài)也并非如此激烈，就能肯定量的過當(dāng)，整體性地評(píng)價(jià)這兩個(gè)暴力行為，成立作為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膫χ滤雷?。但是，在第二暴力階段不能認(rèn)定存在防衛(wèi)意思，且兩個(gè)暴力行為已經(jīng)隔斷（分離）的場(chǎng)合，由于對(duì)造成死因的第一暴力已肯定成立正當(dāng)防衛(wèi)，那么，最高裁判所平成20年判例中的被告人（盡管不成立防衛(wèi)過當(dāng)）就不過是承擔(dān)傷害罪的罪責(zé)。這樣一來，就會(huì)出現(xiàn)不均衡：對(duì)于第二暴力，防衛(wèi)意思仍在持續(xù)，毋寧說本應(yīng)從輕處罰的案件，反而處斷刑更重。

對(duì)于這種“逆轉(zhuǎn)現(xiàn)象”，負(fù)責(zé)調(diào)查最高裁判所平成20年判例以及最高裁判所平成21年判例的調(diào)查官松田俊哉裁判官認(rèn)為，這些都可以在量刑的層面應(yīng)對(duì)，因而不是問題。 ②但是，如果認(rèn)為只要在量刑判斷中能夠應(yīng)對(duì)，罪名是什么都沒有關(guān)系，那么，刑法解釋論就幾乎變得沒有任何意義（果真如此的話，吾等學(xué)人也就沒有立身之所了）。而且，造成死因的第一暴力本身被評(píng)價(jià)為正當(dāng)防衛(wèi)行為，死亡結(jié)果的引起也一旦被正當(dāng)化，因此，是否可將死亡結(jié)果歸責(zé)于被告人，其結(jié)論受其后的第二暴力的主觀、客觀的樣態(tài)所左右，就顯然不當(dāng)。對(duì)此，松田俊哉裁判官提出了反論：如果第一暴力與第二暴力作為一個(gè)整體該當(dāng)于一個(gè)傷害罪的構(gòu)成要件，第一暴力就不過是該整體行為的一部分，不可能就一個(gè)行為的一部分終局性地判斷是否成立正當(dāng)防衛(wèi)，因而第一暴力終究不過是“正當(dāng)防衛(wèi)性的行為”。 ③然而，這種反論只有在下述前提下才可能成立：對(duì)于被評(píng)價(jià)為“一系列的防衛(wèi)行為”的行為，幾乎不可能在違法性層面予以分離。但如前所述，這種前提本身就是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

原本來說，對(duì)于量的過當(dāng)這一概念，之所以對(duì)防衛(wèi)行為采取整體性評(píng)價(jià)，其出發(fā)點(diǎn)就在于做有利于行為人的解釋。也就是，對(duì)于趁勢(shì)繼續(xù)實(shí)施了追擊行為的情形，認(rèn)定成立完全的犯罪，對(duì)行為人而言過于殘酷，因此，對(duì)于那些可以與侵害當(dāng)時(shí)的對(duì)抗行為進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)的案件，通過承認(rèn)就整體行為成立防衛(wèi)過當(dāng)，給予被告人以減免刑罰的可能性，就屬于主要的問題意識(shí)。這樣的話，如果作為量的過當(dāng)進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)，反而會(huì)給被害人帶來不利益，這種事態(tài)的出現(xiàn)就與進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)的本來旨趣正好相反，顯然難以無(wú)視這一點(diǎn)。對(duì)于這種情形，即便屬于可以作為量的過當(dāng)進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)的案件，也應(yīng)該允許存在分別評(píng)價(jià)第一暴力與第二暴力的可能性。就最高裁判所平成20年判例而言，即便在第二暴力階段防衛(wèi)意思仍在連續(xù)，也還是應(yīng)該通過分別評(píng)價(jià)第一暴力與第二暴力，而排除成立傷害致死罪。對(duì)此情形，山口厚教授肯定成立傷害罪的防衛(wèi)過當(dāng)。 ①將由第一暴力引起的死亡結(jié)果排除在歸責(zé)范圍之外，限于成立傷害罪，筆者對(duì)這一點(diǎn)當(dāng)然是贊成的，但問題在于，如果將第一暴力與第二暴力分離開來，就無(wú)法將第二暴力本身評(píng)價(jià)為防衛(wèi)行為。按照這種理解，在進(jìn)行分離式評(píng)價(jià)的場(chǎng)合，就會(huì)與平成20年最高裁判所的判例一樣，成立作為完全的犯罪的傷害罪。

慎重起見，這里對(duì)本文觀點(diǎn)做些梳理。在侵害當(dāng)時(shí)的第一暴力與侵害結(jié)束之后的第二暴力能認(rèn)定存在主觀上的連續(xù)性、客觀上的行為樣態(tài)的連續(xù)性的場(chǎng)合，就可以將整體行為評(píng)價(jià)為一系列的防衛(wèi)行為，對(duì)于整體行為認(rèn)定成立防衛(wèi)過當(dāng)。不過，如果整體性評(píng)價(jià)二者，反而會(huì)在處斷刑上造成行為人之不利的，就可以分離二者，就第二暴力認(rèn)定成立完全的犯罪（實(shí)際限于那些由第一暴力引起了重大結(jié)果的案件）。反之，在兩個(gè)暴力之間存在很大分離的場(chǎng)合，由于原本就不存在進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)，因而起始就應(yīng)分別評(píng)價(jià)二者。

下面結(jié)合兩個(gè)案例確認(rèn)本文觀點(diǎn)。第一個(gè)案例是，如果單獨(dú)評(píng)價(jià)第一暴力能成立正當(dāng)防衛(wèi)，但侵害結(jié)束之后行為人又實(shí)施了第二暴力，而且，第一暴力造成了死因，且通過第二暴力有意提早了死亡時(shí)間。在這種情形下，如果屬于像最高裁判所平成20年判例那樣，由于在第二階段不能認(rèn)定存在防衛(wèi)意思等，兩個(gè)暴力之間存在分離的案件，那么，就分別評(píng)價(jià)兩個(gè)暴力行為，成立作為完全的犯罪的傷害致死罪。這是因?yàn)?，雖然第二暴力并未形成獨(dú)立的死因，但只要施加了提早死期這種影響，即便單獨(dú)評(píng)價(jià)第二暴力，也能認(rèn)定與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系。反之，在第二暴力也是基于防衛(wèi)意思的行為，能夠整體性地評(píng)價(jià)二者的場(chǎng)合，就應(yīng)對(duì)兩個(gè)暴力進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)，成立傷害致死罪的防衛(wèi)過當(dāng)。如果對(duì)這種場(chǎng)合進(jìn)行分離式評(píng)價(jià)，第二暴力反而會(huì)喪失減免刑罰的余地的，那么，對(duì)于這種場(chǎng)合就應(yīng)該貫徹整體性評(píng)價(jià)。 ②

第二個(gè)案例是，第一暴力與第二暴力的具體狀況完全是相通的，但究竟是由哪一個(gè)暴力造成了屬于死因的傷害，這一點(diǎn)并不明確。在該場(chǎng)合下，兩個(gè)暴力之間存在分離的，就限于第二暴力，僅成立作為完全的犯罪的傷害罪（當(dāng)然不成立傷害致死罪）。另外，對(duì)于那些因存在連續(xù)的防衛(wèi)意思等而可以對(duì)兩個(gè)暴力進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)的案件，就整體行為認(rèn)定成立傷害致死罪的防衛(wèi)過當(dāng)，這也是有可能的。但是，即便是這種場(chǎng)合，也仍然應(yīng)該承認(rèn)有分別評(píng)價(jià)二者的余地。而且，在分別評(píng)價(jià)二者的場(chǎng)合，第二暴力就限于成立作為完全的犯罪的傷害罪，為此，就應(yīng)朝著有利于被告人的方向，優(yōu)先進(jìn)行分離處理。對(duì)于本文的這種理解，批判意見指出，明明是由被告人的行為造成了死亡結(jié)果，卻不能將死亡結(jié)果歸責(zé)于被告人，這顯然不妥。 ③但既然相當(dāng)于正當(dāng)防衛(wèi)的行為存在引起死亡結(jié)果的可能性，不將死亡結(jié)果歸責(zé)

于被告人，毋寧說，這是理所當(dāng)然的。 ①

五、質(zhì)的過當(dāng)?shù)恼w性

最后，想就侵害持續(xù)過程中實(shí)施了數(shù)個(gè)防衛(wèi)行為的場(chǎng)合的整體性評(píng)價(jià)的界限，簡(jiǎn)單做些探討。這里的問題在于，在一系列的防衛(wèi)行為之中，既有滿足相當(dāng)性要件的防衛(wèi)行為，也有僭越了相當(dāng)性要件的防衛(wèi)行為，那么，究竟是就整體防衛(wèi)行為認(rèn)定成立防衛(wèi)過當(dāng)，還是僅限于就后一行為認(rèn)定成立防衛(wèi)過當(dāng)呢？

作為是否應(yīng)整體性地評(píng)價(jià)第一暴力與第二暴力的標(biāo)準(zhǔn)，前述最高裁判所平成20年判例尤其重視侵害的持續(xù)性與防衛(wèi)意思的連續(xù)性。在侵害持續(xù)過程中實(shí)施了數(shù)個(gè)防衛(wèi)行為的場(chǎng)合，滿足了前一要件（侵害的持續(xù)性），這是當(dāng)然的前提，因而后一要件即防衛(wèi)意思的連續(xù)性就成為具有決定性意義的標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)際上，最高裁判所平成21年判例也認(rèn)為，“屬于針對(duì)緊迫的非法侵害的一系列、一個(gè)整體的行為，能夠認(rèn)定為是基于同一防衛(wèi)意思的一個(gè)行為”，以此作為認(rèn)定一個(gè)行為（行為的單個(gè)性）的要件，重視防衛(wèi)意思的連續(xù)性。不過，從上述引用中顯而易見，最高裁判所平成21年判例是以數(shù)個(gè)暴力行為屬于“一系列、一個(gè)整體的行為”為前提，進(jìn)一步談到了防衛(wèi)意思的連續(xù)性，因此，對(duì)于行為能否評(píng)價(jià)為“一系列、一個(gè)整體的行為”，就不僅僅是對(duì)防衛(wèi)意思的判斷，還一并考慮了時(shí)間上、場(chǎng)所上的連續(xù)性以及行為樣態(tài)的共通性。由此可見，重視非法侵害的連續(xù)性、防衛(wèi)意思的連續(xù)性，同時(shí)一并考慮其他客觀情況，在這一點(diǎn)上，可以認(rèn)為，最高裁判所平成21年判例采取了與最高裁判所平成20年判例相同的判斷結(jié)構(gòu)。

并且，按照判例觀點(diǎn)，對(duì)于肯定防衛(wèi)行為的整體性的案件，這種整體性評(píng)價(jià)應(yīng)該一以貫之。為此，若單獨(dú)評(píng)價(jià)引起了傷害結(jié)果的第一暴力，可以評(píng)價(jià)為正當(dāng)防衛(wèi)，而與傷害結(jié)果沒有因果關(guān)系的第二暴力僭越了相當(dāng)性要件，即便是這種情形，對(duì)于整體的防衛(wèi)行為，也能認(rèn)定“成立作為一個(gè)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膫ψ铩薄．?dāng)然，在該情形下，分別（分離式地）評(píng)價(jià)兩個(gè)暴力行為，會(huì)得出有利于被告人的結(jié)論（止于成立暴行罪的防衛(wèi)過當(dāng)），但這種不均衡“只要作為有利情節(jié)加以考慮即可”。在以判例的這種理解為前提的場(chǎng)合，如果屬于在本案的第二暴力階段被告人喪失防衛(wèi)意思而完全是出于攻擊的意思而實(shí)施了對(duì)抗行為的場(chǎng)合，兩個(gè)暴力行為之間就失去連續(xù)性，被分別評(píng)價(jià)（分離式地進(jìn)行評(píng)價(jià)），因此，第一暴力就作為正當(dāng)防衛(wèi)阻卻違法性，只有第二暴力作為完全的犯罪成立暴行罪。 ②為此，對(duì)于出于防衛(wèi)意思而實(shí)施了第二暴力的被告人，與完全出于攻擊意思而實(shí)施了第二暴力的情形相比，最高裁判所平成21年判例反而在處斷刑的層面得出了不利于被告人的結(jié)論。

正如前面反復(fù)闡述的那樣，按照本文立場(chǎng)，防衛(wèi)行為的整體性評(píng)價(jià)并不是絕對(duì)的，即便是那些防衛(wèi)行為的內(nèi)容仍在持續(xù)、可以整體性地把握數(shù)個(gè)暴力行為的場(chǎng)合，仍應(yīng)認(rèn)定具有進(jìn)行分離式評(píng)價(jià)（分別評(píng)價(jià)）的余地。并且，在整體性評(píng)價(jià)反而會(huì)給行為人帶來不利益結(jié)論的場(chǎng)合，更應(yīng)優(yōu)先采取分離式地評(píng)價(jià)（分別評(píng)價(jià)）這種處理方式。不過，需要慎重探討的是，本案不是量的過當(dāng)?shù)念愋?，而屬于質(zhì)的過當(dāng)?shù)念愋汀Ｒ簿褪?，?duì)于量的過當(dāng)，侵害持續(xù)過程中的對(duì)抗行為與侵害結(jié)束之后的追擊行為，原本具有不同的性質(zhì)，因而完全有可能對(duì)二者采取分離式地評(píng)價(jià)（分別評(píng)價(jià)）；但質(zhì)的過當(dāng)?shù)念愋蛣t是為了排除同一個(gè)非法侵害而連續(xù)實(shí)施了對(duì)抗行為，對(duì)于作為一個(gè)整體的防衛(wèi)行為，毋寧說，原則上應(yīng)采取整體性評(píng)價(jià)。 ③“對(duì)于緊迫的非法侵害，不是就各個(gè)瞬間進(jìn)行微評(píng)，而是以開始時(shí)點(diǎn)為起點(diǎn)在一定幅度之內(nèi)承認(rèn)侵害行為的持續(xù)，因而對(duì)于應(yīng)對(duì)該侵害行為的反擊行為，也是自侵害開始之時(shí)直至侵害結(jié)束之時(shí)作為一個(gè)整體來進(jìn)行評(píng)價(jià)” ①，從直覺上看，這種觀點(diǎn)中的某些內(nèi)容是具有說服力的。這樣，難以否定的是，在質(zhì)的過當(dāng)?shù)念愋椭校偸蔷蛯?duì)抗行為進(jìn)行整體性地評(píng)價(jià)，這種理解存在一定的合理性。

但是，非法侵害被整體性地評(píng)價(jià)，因而防衛(wèi)行為也有必要進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)，這種理解是否真有充分的根據(jù)呢？雖說是侵害行為被整體性評(píng)價(jià)，那也不是指自然意義上的單一侵害在持續(xù)進(jìn)行，而是指雖實(shí)施了數(shù)個(gè)侵害行為，但對(duì)于這些侵害行為之整體能夠肯定侵害的持續(xù)性，而不是說，這些侵害行為屬于一個(gè)不可分離的實(shí)體。并且，所謂正當(dāng)防衛(wèi)，是為了排除時(shí)間上緊迫的侵害的手段，只要無(wú)法想象到針對(duì)已經(jīng)實(shí)施的侵害的排除行為，由于已經(jīng)實(shí)施的侵害的結(jié)束時(shí)點(diǎn)與此后就要實(shí)施的侵害的開始時(shí)點(diǎn)事實(shí)上是重合的，為此，侵害的持續(xù)性這一概念就不過是，不是為了分離二者（已經(jīng)實(shí)施的侵害與就要實(shí)施的侵害），而是為了將整體侵害評(píng)價(jià)為一系列的“持續(xù)的侵害”的概念而已。 ②也就是，作為侵害行為，持續(xù)實(shí)施了第一侵害行為與第二侵害行為之時(shí)，在第一侵害行為結(jié)束的階段，就已經(jīng)能認(rèn)定有關(guān)第二侵害行為的時(shí)間上的緊迫性，因此，原本來說，是包括性地評(píng)價(jià)數(shù)個(gè)侵害行為，是對(duì)整體侵害認(rèn)定具有侵害的持續(xù)性。這樣考慮的話，侵害的整體性這一評(píng)價(jià)（與防衛(wèi)行為的整體性評(píng)價(jià)一樣）就不是絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)數(shù)個(gè)侵害進(jìn)行分離式考察（分別考察）的可能性，也并非是被完全排除。這樣的話，就不應(yīng)該將侵害仍在持續(xù)這一事實(shí)予以絕對(duì)化，對(duì)于這期間的防衛(wèi)行為，仍應(yīng)認(rèn)定具有進(jìn)行分離式評(píng)價(jià)（分別評(píng)價(jià)）的余地。例如，像侵害行為一旦中斷之后，其后的侵害及其程度發(fā)生很大改變的場(chǎng)合那樣，對(duì)于那些侵害行為的內(nèi)容發(fā)生很大變化的情形，由于可以理解為，先行的第一侵害行為已經(jīng)結(jié)束，與此同時(shí)，新的第二侵害行為又已經(jīng)迫近，因此，根據(jù)各個(gè)不同的情形（局面），分離式地評(píng)價(jià)（分別評(píng)價(jià)）防衛(wèi)行為，也應(yīng)該是有可能的。按照這種理解，對(duì)于最高裁判所平成21年判例的案件，在第一暴力階段與第二暴力階段，正可謂侵害行為的局面已經(jīng)發(fā)生了大幅度的變化，因而完全有可能將兩個(gè)暴力行為分離開來分別作為評(píng)價(jià)對(duì)象，作為分離式評(píng)價(jià)（分別評(píng)價(jià)）之結(jié)論，就應(yīng)該僅限于對(duì)第二暴力行為認(rèn)定成立暴行罪的防衛(wèi)過當(dāng)。 ③

事實(shí)上，就最高裁判所平成21年判例的案件而言，被告人將折疊桌推回，被害人因撞上折疊桌而摔倒，由此被害人的侵害行為一旦已經(jīng)結(jié)束，那么，在第二暴力階段，能否認(rèn)定存在侵害的持續(xù)性，在事實(shí)認(rèn)定上就仿佛只是片紙之隔。當(dāng)然，如果徹底貫徹判例立場(chǎng)，對(duì)本案來說，無(wú)論第二暴力階段侵害行為是否持續(xù)，不管如何，從防衛(wèi)意思的持續(xù)性的角度來看，對(duì)于一系列的防衛(wèi)行為均能認(rèn)定成立防衛(wèi)過當(dāng)，因而這一點(diǎn)（是否存在侵害的持續(xù)性）并不重要。但是，如前所述，對(duì)于量的過當(dāng)?shù)陌讣幢闶翘幱谀軌蚩隙ㄕw性的狀況之下，以為了行為人的利益考慮這一形式，仍有分別評(píng)價(jià)二者的可能，如果立足于這一前提，那么，一旦認(rèn)定存在侵害的持續(xù)性，就幾乎將分離式評(píng)價(jià)排除在外，這種區(qū)分就不具有合理性。總之，對(duì)于質(zhì)的過當(dāng)?shù)念愋停策€是應(yīng)該承認(rèn)，在一定范圍之內(nèi)仍然有進(jìn)行分離式評(píng)價(jià)的余地。（※下次的論題分別是“構(gòu)成要件性符合的界限”、“構(gòu)成要件的推遲實(shí)現(xiàn)與構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)”）

（責(zé)任編輯：錢葉六）

日本刑法第36條〔正當(dāng)防衛(wèi)〕：為了防衛(wèi)自己或者他人的權(quán)利，對(duì)于緊迫的不法侵害不得已實(shí)施的行為，不處罰（第1款）。超出防衛(wèi)限度的行為，可以根據(jù)情節(jié)減輕或者免除刑罰（第2款）?！g者注

對(duì)此，佐伯仁志也認(rèn)為，有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的判例“在所有判例理論中，是最為縝密的理論之一”（參見佐伯仁志：《裁判員裁判と刑法の難解概念》，載《法曹時(shí)報(bào)》第61卷第8期〔2009年〕，第16頁(yè)）。筆者有關(guān)這一點(diǎn)的理解，參見橋爪?。骸恫门袉T裁判のもとにおける刑法理論》，載《法曹時(shí)報(bào)》第60卷第5期（2008年），第15頁(yè)以下。

例如，香城敏麿：《正當(dāng)防衛(wèi)における急迫性》，載小林充、香城敏麿編：《刑事事実認(rèn)定――裁判例の総合的研究》（上），判例タイムズ社1994年版，第261頁(yè)以下；佐藤文哉：《正當(dāng)防衛(wèi)における退避可能性について》，載《西原春夫先生古稀祝賀論文集》（第1卷），成文堂1998年版，第236頁(yè)以下；波床昌則：《正當(dāng)防衛(wèi)における急迫不正の侵害》，載大塚仁、佐藤文哉編：《新実例刑法》（総論），青林書院2001年版，第79頁(yè)以下；中川博之：《正當(dāng)防衛(wèi)の認(rèn)定》，載木谷明編著：《刑事事実認(rèn)定の基本問題》，成文堂2010年第2版，第121頁(yè)以下；遠(yuǎn)藤邦彥：《正當(dāng)防衛(wèi)判斷の実際》，載《刑法雑誌》第50卷第2期（2011年），第303頁(yè)以下；安廣文夫：《正當(dāng)防衛(wèi)·過剰防衛(wèi)》，載《法學(xué)教室》第387期（2012年），第14頁(yè)以下；和田真、野口卓志、增尾崇：《正當(dāng)防衛(wèi)について》（上），載《判例タイムズ》第1365期（2012年），第46頁(yè)以下；栃木力：《正當(dāng)防衛(wèi)における急迫性》，載小林充、植村立郎編：《刑事事実認(rèn)定重要判決50選》（上），立花書房2013年第2版，第71頁(yè)以下；等等。

參見橋爪?。骸墩?dāng)防衛(wèi)論の基礎(chǔ)》，有斐閣2007年版，第88頁(yè)以下、305頁(yè)以下。

參見大判昭和7年（1932年）1月25日刑集11卷1頁(yè)，等等。

此后的最判昭和32年（1957年）1月22日刑集11卷1號(hào)31頁(yè)就是以與本文相同的旨趣解釋了最高裁判所昭和23年判例，最終撤銷了否定成立正當(dāng)防衛(wèi)的二審判決。

對(duì)有關(guān)侵害的開始時(shí)間、結(jié)束時(shí)間的學(xué)說的詳細(xì)探討，參見明照博章：《正當(dāng)防衛(wèi)権の構(gòu)造》，成文堂2013年版，第24頁(yè)以下。

實(shí)際上，最判昭和59年（1984年）1月30日刑集38卷1號(hào)185頁(yè)判定，對(duì)于被害人實(shí)施的攻擊，“被告人對(duì)此并無(wú)預(yù)期，應(yīng)該說，那屬于針對(duì)被告人的緊迫的非法侵害”，而完全沒有言及被告人是否存在積極的加害意思。松浦繁對(duì)此的理解是，該判決是要求對(duì)侵害存在切實(shí)的預(yù)期（松浦繁：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》〔昭和59年度〕，第241頁(yè)）。

參見香城敏麿：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（昭和52年度），第246頁(yè)；栃木力：《正當(dāng)防衛(wèi)における急迫性》，載小林充、植村立郎編：《刑事事実認(rèn)定重要判決50選》（上），立花書房2013年第2版，第81頁(yè)；等等。

安廣文夫裁判官將積極的加害意思理解為，“起始便決意向?qū)Ψ綄?shí)施同種同等的反擊……這種激烈行為，但根據(jù)事態(tài)發(fā)展，也不放棄實(shí)施超出防衛(wèi)程度的過當(dāng)行為的意思”，而并非是以意圖實(shí)施的加害內(nèi)容本身是積極的（過激）行為這一點(diǎn)作為其本質(zhì)性內(nèi)容。參見安廣文夫：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（昭和60年度），第149頁(yè)。

參見安廣文夫：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（昭和60年度），第150頁(yè)。

判例盡管認(rèn)為必須存在防衛(wèi)意思，但即便是因憤慨、盛怒而實(shí)施的反擊行為，也并未由此便直接否定防衛(wèi)意思（最判昭和46年〔1971年〕11月16日刑集25卷8號(hào)996頁(yè)），而是認(rèn)為即便同時(shí)存在攻擊的意思亦可（最判昭和50年〔1975年〕11月28日刑集29卷10 號(hào)983頁(yè)）。為此，在行為人的主觀方面，即便只是稍微能認(rèn)定存在試圖防衛(wèi)的意思，就會(huì)被評(píng)價(jià)為“為了防衛(wèi)”而實(shí)施的行為，因此，在正常的正當(dāng)防衛(wèi)狀況之下，幾乎很難想象出缺少防衛(wèi)意思的案件。在審判實(shí)務(wù)中，否定防衛(wèi)意思的案件，也是限于（1）針對(duì)鮮有危險(xiǎn)性的侵害行為，有意識(shí)地選擇了危險(xiǎn)的防衛(wèi)手段的情形，以及（2）雖已認(rèn)識(shí)到侵害已經(jīng)結(jié)束，仍實(shí)施追擊行為的情形。由此可見，事實(shí)上，不過是針對(duì)那些客觀上有可能相當(dāng)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨?，起到了排除適用刑法第36條第2款的功能。關(guān)于這一點(diǎn)，詳見今井猛嘉等：《刑法總論》，有斐閣2012年第2版，第207頁(yè)以下（橋爪隆執(zhí)筆）。

參見香城敏麿：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（昭和52年度），第247頁(yè)。

參見香城敏麿：《正當(dāng)防衛(wèi)における急迫性》，載小林充、香城敏麿編：《刑事事実認(rèn)定——裁判例の総合的研究》（上），判例タイムズ社1994年版，第263頁(yè)。

需要提請(qǐng)注意的是，既然承認(rèn)由第三者實(shí)施的防衛(wèi)行為，就勢(shì)必出現(xiàn)防衛(wèi)行為人與被侵害人不相一致的情形，進(jìn)一步考慮的話，是否存在狀況緊迫性，就應(yīng)以被侵害人（而非防衛(wèi)行為人）的情況作為判斷標(biāo)準(zhǔn)（參見橋爪?。骸墩?dāng)防衛(wèi)論の基礎(chǔ)》，有斐閣2007年版，第328頁(yè)以下）。不過，本文設(shè)想的是防衛(wèi)行為人與被侵害人一致的典型案情。

參見安廣文夫：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（昭和60年度），第149頁(yè)。

井田良教授等也提出了同樣的看法。參見井田良：《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣2008年版，第276頁(yè)；波床昌則：《正當(dāng)防衛(wèi)における急迫不正の侵害》，載大塚仁、佐藤文哉編：《新実例刑法（総論）》，青林書院2001年版，第84頁(yè)；等等。

參見橋爪?。骸墩?dāng)防衛(wèi)論の基礎(chǔ)》，有斐閣2007年版，第155頁(yè)以下。

例如，仙臺(tái)高秋田支判昭和55年（1980年）1月29日判タ423號(hào)148頁(yè)、大阪地判平成3年（1991年）4月24日判タ763號(hào)284頁(yè)，等等。

例如，大阪高判平成7年（1995年）3月31日判タ887號(hào)259頁(yè)、東京地判平成10年（1998年）10月27日判タ1019號(hào)297頁(yè)，等等。

例如，大阪高判昭和53年（1978年）6月14日判タ369號(hào)431頁(yè)、札幌高判昭和63年（1988年）10月4日判時(shí)1312號(hào)148頁(yè)，等等。

例如，東京地判平成8年（1996年）3月12日判時(shí)1599號(hào)149頁(yè)，等等。

例如，大阪高判平成14年（2002年）7月9日判時(shí)1797號(hào)159頁(yè)。對(duì)該案的評(píng)釋，參見齊藤彰子：《判批》，載《判例評(píng)論》第538期（《判例時(shí)報(bào)》第1834期）（2003年），第43頁(yè)以下；橋爪?。骸杜信罚d《刑事法ジャーナル》第8期（2007年），第126頁(yè)以下。

關(guān)于這一點(diǎn)，參見香城敏麿：《正當(dāng)防衛(wèi)における急迫性》，載小林充、香城敏麿編：《刑事事実認(rèn)定——裁判例の総合的研究》（上），判例タイムズ社1994年版，第273、283頁(yè)；等等。

對(duì)此，町野朔教授指出，所謂積極的加害意思，就被理解為，不過是對(duì)于所預(yù)期的侵害，“在能夠避免卻不避免、能夠逃避卻不逃避的情形下，行為人事實(shí)上才會(huì)出現(xiàn)的意思”，應(yīng)該說這是一種正確的意見。參見阿部純二、中義勝等：《刑法総論の現(xiàn)代的課題》，載《Law School》第42期（1982年），第15頁(yè)（町野朔執(zhí)筆）。

?

參見遠(yuǎn)藤邦彥：《正當(dāng)防衛(wèi)判斷の実際》，載《刑法雑誌》第50卷第2期（2011年），第309頁(yè)以下。

參見大阪高判昭和56年（1981年）1月20日判時(shí)1006號(hào)112頁(yè)、大阪高判平成13年（2001年）1月30日判時(shí)1745號(hào)150頁(yè)、東京地判平成14年（2002年）1月11日（公開刊物未刊登，參見裁判所HP），等等。例如，大阪高判平成13年判決判定，“基于被告人等平常就一直采取的警衛(wèi)態(tài)勢(shì)而實(shí)施的迎擊行為，這本身就屬于帶有違法性的行為；并且，本案襲擊行為的性質(zhì)、程度也并未超出被告人等的預(yù)想。比照這些情況，本案犯罪行為就不具備侵害的緊迫性要件，不屬于應(yīng)認(rèn)定成立正當(dāng)防衛(wèi)的緊迫狀況之下的行為”。

包括自招侵害的情形在內(nèi)，對(duì)于規(guī)范性考慮先行事實(shí)這種做法持否定態(tài)度的觀點(diǎn)，參見淺田和茂：《刑法総論》，成文堂2007年補(bǔ)正版，第235頁(yè)。另外，除了自招侵害的情形之外，立足于相同前提的觀點(diǎn)，參見松宮孝明：《刑法総論講義》，成文堂2009年第4版，第137頁(yè)以下；塩見淳：《侵害に先行する事情と正當(dāng)防衛(wèi)》，載《法學(xué)教室》第382期（2012年），第79頁(yè)以下；等等。

參見塩見淳：《侵害に先行する事情と正當(dāng)防衛(wèi)》，載《法學(xué)教室》第382期（2012年），第80頁(yè)；照沼亮介：《侵害に先行する事情と正當(dāng)防衛(wèi)の限界》，載《築波ロー·ジャーナル》第9號(hào)（2011年），第133頁(yè)以下（不過，該文第153頁(yè)指出，對(duì)于準(zhǔn)備兇器前往現(xiàn)場(chǎng)的案件，也有否定防衛(wèi)行為性的余地）；等等。

進(jìn)一步而言，如果認(rèn)為，即便防衛(wèi)人已經(jīng)對(duì)侵害存在預(yù)期，其本人也存在加害意思，同樣也不能成為限制正當(dāng)防衛(wèi)的根據(jù)，那么，這樣的話，防衛(wèi)人也理應(yīng)沒有為防衛(wèi)進(jìn)行事前準(zhǔn)備之必要。也就是，該觀點(diǎn)認(rèn)為，即便事先已經(jīng)對(duì)侵害存在預(yù)期，由于沒有避免（回避）侵害的義務(wù)，因而并不影響對(duì)急迫性的判斷；不過，由于事先存在預(yù)期，無(wú)疑會(huì)擴(kuò)大針對(duì)這種侵害的防衛(wèi)可能性，因而在判斷有無(wú)防衛(wèi)行為的相當(dāng)性之時(shí)，事實(shí)上會(huì)更加嚴(yán)格。但在本文看來，如果沒有避免（回避）侵害的義務(wù)，勢(shì)必也沒有通過事先準(zhǔn)備工具等而應(yīng)對(duì)侵害的義務(wù)，既然如此，就不可能期待防衛(wèi)人事先進(jìn)行防衛(wèi)準(zhǔn)備，更不能賦予其這種義務(wù)。在此意義上，就可以說，對(duì)于事先準(zhǔn)備這種機(jī)會(huì)，防衛(wèi)人也沒有加以適當(dāng)利用的義務(wù)。因此，是否真的能夠說，可供選擇的防衛(wèi)手段的范圍會(huì)更大，對(duì)此就不無(wú)懷疑的余地。

參見曽根威彥：《刑法総論》，弘文堂2008年第4版，第102頁(yè)；高山佳奈子：《“不正”対“不正”狀況の解決》，載《研修》第740期（2010年），第6頁(yè)以下；照沼亮介：《侵害に先行する事情と正當(dāng)防衛(wèi)の限界》，載《築波ロー·ジャーナル》第9號(hào)（2011年），第124頁(yè)以下；等等。

關(guān)于這一點(diǎn)，參見遠(yuǎn)藤邦彥：《正當(dāng)防衛(wèi)判斷の実際》，載《刑法雑誌》第50卷第2期（2011年），第314頁(yè)。西田典之此前就已經(jīng)指出同樣的問題（參見西田典之：《現(xiàn)代刑事法學(xué)の視點(diǎn)》，載《法曹時(shí)報(bào)》第61卷第13期〔1989年〕，第104頁(yè)）。

關(guān)于這種理解，參見山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第130頁(yè)以下；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第148頁(yè)；橋爪隆：《正當(dāng)防衛(wèi)論の基礎(chǔ)》，有斐閣2007年版，第353頁(yè)以下；等等。作為防衛(wèi)行為的相當(dāng)性的要件，判例也要求“作為防衛(wèi)之手段，是最小必要限度的手段”（參見最判昭和44年〔1969年〕12月4日刑集23卷12號(hào)1573頁(yè)）。

當(dāng)然，考慮到有免除刑罰的可能性，認(rèn)定成立防衛(wèi)過當(dāng)也還是有相當(dāng)意義的，但因防衛(wèi)過當(dāng)而免除刑罰的，僅限于那些特別罕見的情形；而且，在以斗毆、自招侵害作為問題的案件中，幾乎很難想象會(huì)有適于免除刑罰的情況。

例如，大谷實(shí)：《刑法講義総論》，成文堂2012年新版第4版，第275頁(yè)；山中敬一：《刑法総論》，成文堂2008年第2版，第453頁(yè)以下；曽根威彥：《刑法総論》，弘文堂2008年第4版，第101頁(yè)；等等。

例如，大塚仁：《刑法概説（総論）》，有斐閣2008年第4版，第383頁(yè)注4；大谷實(shí)：《刑法講義総論》，成文堂2012年新版第4版，第276頁(yè)；等等。

當(dāng)然，在判斷被侵害者所處的利益狀況時(shí)，也要考慮行為人的目的等主觀方面的情況，但被侵害者所處的利益狀況，不應(yīng)為積極的加害意思這種純粹的心情要素所左右。也有學(xué)者表達(dá)了同樣的態(tài)度（參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第134頁(yè)；塩見淳：《侵害に先行する事情と正當(dāng)防衛(wèi)》，載《法學(xué)教室》第382期〔2012年〕，第79頁(yè)；等等）。反之，山口厚教授則將事前的積極加害意思作為否定被侵害者的正當(dāng)利益的要保護(hù)性的要素而予以正當(dāng)化（參見山口厚：《正當(dāng)防衛(wèi)論の新展開》，載《法曹時(shí)報(bào)》第61卷第2期〔2009年〕，第33頁(yè)）；林干人教授也認(rèn)為，若存在積極的加害意思，就能認(rèn)定存在主觀上的高度違法性（參見林幹人：《判例刑法》，東京大學(xué)出版會(huì)2011年版，第55頁(yè)）。

參見安廣文夫：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（昭和60年度），第151頁(yè)。

參見橋爪隆：《正當(dāng)防衛(wèi)論の基礎(chǔ)》，有斐閣2007年版，第305頁(yè)以下。作為主張這種侵害避免義務(wù)的先驅(qū)性觀點(diǎn)，參見佐藤文哉：《正當(dāng)防衛(wèi)における退避可能性について》，載《西原春夫先生古稀祝賀論文集》（第1卷），成文堂1998年版，第242頁(yè)以下。另外，對(duì)筆者觀點(diǎn)做了概要性闡述的資料，參見橋爪?。骸都逼炔徽吻趾Α?，載西田典之等編：《刑法の爭(zhēng)點(diǎn)》，有斐閣2007年版，第41頁(yè)。

為此，對(duì)于前述最高裁判所昭和52年決定的案件，為了召開集會(huì)而停留在現(xiàn)場(chǎng)，這原本就已經(jīng)只是名義上的目的，而且，（本人等是否提出了請(qǐng)求，這另當(dāng)別論）如果處于警方的救助完全來得及的狀況之下，就應(yīng)支持否定緊迫性的結(jié)論。反之，松原芳博教授則重視對(duì)被告人等的集會(huì)自由的保護(hù)（參見松原芳博：《刑法総論》，日本評(píng)論社2013年版，第162頁(yè)）。

例如，西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第167頁(yè)；前田雅英：《刑法講義総論》，東京大學(xué)出版會(huì)2011年第5版，第365頁(yè)；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第154頁(yè)以下；栃木力：《正當(dāng)防衛(wèi)における急迫性》，載小林充、植村立郎編：《刑事事実認(rèn)定重要判決50選》（上），立花書房2013年第2版，第76頁(yè)以下；等等。還有學(xué)者從事前負(fù)擔(dān)的要求可能性的角度，探討是否存在侵害避免義務(wù)（參見高橋則夫、杉本一敏：《正當(dāng)防衛(wèi)における負(fù)擔(dān)要求可能性》，載《法學(xué)セミナー》第692期〔2012年〕，第116頁(yè)以下）。另外，以“侵害避免義務(wù)論”為根據(jù)的判例，參見奈良地判平成19年（2007年）3月27日（公開刊物未刊登，參見裁判所HP）、大阪地判平成20年（2008年）9月19日（公開刊物未刊登，參見裁判所HP）、東京高判平成21年（2009年）10 月8日判タ1388號(hào)370頁(yè)；等等。

例如，林幹人：《刑法総論》，東京大學(xué)出版會(huì)2008年第2版，第189頁(yè)；照沼亮介：《侵害に先行する事情と正當(dāng)防衛(wèi)の限界》，載《築波ロー·ジャーナル》第9號(hào)（2011年），第130頁(yè)；等等。

例如，雖應(yīng)避免侵害卻不避免而是選擇直接面對(duì)侵害，但侵害程度輕微遠(yuǎn)超出當(dāng)初的預(yù)想，于是行為人放棄防衛(wèi)行為而甘愿承受侵害的，就當(dāng)然不能處罰行為人。

例如，塩見淳：《侵害に先行する事情と正當(dāng)防衛(wèi)》，載《法學(xué)教室》第382期（2012年），第81頁(yè)。

對(duì)此，有學(xué)者指出，兩者的問題領(lǐng)域“處于存在部分交叉的兩個(gè)圓那樣的關(guān)系”。參見的場(chǎng)純男、川本清厳：《自招侵害と正當(dāng)防衛(wèi)》，載大塚仁、佐藤文哉編：《新実例刑法》（総論），青林書院2001年版，第111頁(yè)。

關(guān)于這一點(diǎn)，參見前田雅英：《刑法講義総論》，東京大學(xué)出版會(huì)2011年第5版，第371頁(yè)。

對(duì)此，高山佳奈子認(rèn)為，自招侵害屬于“彼此彼此”的關(guān)系，即所謂“不法”對(duì)“不法”的關(guān)系，進(jìn)而否定侵害的非法性，而主張?jiān)诰o急避險(xiǎn)的限度之內(nèi)將對(duì)抗行為予以正當(dāng)化。參見高山佳奈子：《正當(dāng)防衛(wèi)論》（下），載《法學(xué)教室》第268號(hào)（2003年），第70頁(yè)以下。

參見山本輝之：《自招侵害に対する正當(dāng)防衛(wèi)》，載《上智法學(xué)論集》第27卷第2期（1984年），第211頁(yè)以下；山中敬一：《正當(dāng)防衛(wèi)の限界》，成文堂1985年版，第96頁(yè)以下；齊藤誠(chéng)二：《正當(dāng)防衛(wèi)権の根拠と展開》，多賀出版1991年版，第197頁(yè)以下；吉田宣之：《違法性の本質(zhì)と行為無(wú)価値》，成文堂1992年版，第61頁(yè)以下；川端博：《正當(dāng)防衛(wèi)権の再生》，成文堂1998年版，第73頁(yè)以下；岡本昌子：《自招侵害について》，載《同志社法學(xué)》第50卷第3期（1999年），第285頁(yè)以下；等等。

此類判例參見東京高判昭和60年（1985年）6月20日判時(shí)1162號(hào)168頁(yè)、東京高判昭和60年（1985年）8月20日判時(shí)1183號(hào)163頁(yè)、札幌地判平成元年（1989年）10月2日判タ721號(hào)249頁(yè)；等等?！扒趾Ρ苊饬x務(wù)論”也認(rèn)為，雖預(yù)期到反擊仍實(shí)施挑釁性言行的，在對(duì)此不能認(rèn)定存在正當(dāng)利益的情形下，就有義務(wù)不實(shí)施該言行，盡管如此，侵害仍然被現(xiàn)實(shí)化的，就應(yīng)否定存在侵害的緊迫性。

例如，福岡高判昭和60年（1985年）7月8日判タ566號(hào)317頁(yè)、仙臺(tái)地判平成18年（2006年）10月23日判タ1230號(hào)348頁(yè)；等等。后述平成20年的最高裁判所決定的二審（東京高判平成18年〔2006年〕11月29日刑集62卷6號(hào)1802頁(yè)）也做出了同樣判斷。有關(guān)下級(jí)裁判所判例的詳細(xì)介紹，參見明照博章：《正當(dāng)防衛(wèi)における“自招侵害”の処理》（3），載《松山大學(xué)論集》第21卷第3期（2009年），第101頁(yè)以下。

以該決定為契機(jī)，研究自招侵害的文獻(xiàn)，參見吉田宣之：《“自招侵害”と正當(dāng)防衛(wèi)の制限》，載《判例時(shí)報(bào)》第2025期（2009年），第3頁(yè)以下；照沼亮介：《正當(dāng)防衛(wèi)と自招侵害》，載《刑事法ジャーナル》第16期（2009年），第13頁(yè)以下；橋田久：《自招侵害》，載《研修》第747期（2010年），第3頁(yè)以下；岡本昌子：《正當(dāng)防衛(wèi)狀況の創(chuàng)出と刑法36條》，載《大谷實(shí)先生喜壽記念論文集》，成文堂2011年版，第403頁(yè)以下；木崎峻輔：《自招防衛(wèi)の処理について》，載《早稲田大學(xué)大學(xué)院法研論集》第143期（2012年），第101頁(yè)以下；等等。

對(duì)于本案案情事實(shí)也有學(xué)者提出了疑問：在被告人試圖實(shí)施第三暴力之際，原本能否謂之為，第二暴力（非法侵害）仍處于持續(xù)狀態(tài)之下。參見安廣文夫：《正當(dāng)防衛(wèi)·過剰防衛(wèi)》，載《法學(xué)教室》第387期（2012年），第18頁(yè)；橋田久：《判批》，載《名古屋大學(xué)法政論集》第244期（2012年），第133頁(yè)。不過，由于裁判所是以侵害仍在持續(xù)為前提，對(duì)自招侵害做出了判斷，因而這里不討論此問題。

所謂“事例判例”，是指該判例是僅就能認(rèn)定存在一定事實(shí)關(guān)系之時(shí)所做出的具體判斷，不具有一般適用性。例如，采取諸如“對(duì)于能認(rèn)定存在這種事實(shí)的本案而言，應(yīng)判定滿足了某要件”等形式，是以存在一定的事實(shí)關(guān)系為前提而做出的判斷。如果事實(shí)關(guān)系不同，結(jié)論也自當(dāng)不同。反之，如果以“對(duì)于某條的某要件應(yīng)該解釋為……”這種形式做出判斷，顯示的就是判例的一般態(tài)度，即便脫離相應(yīng)事實(shí)關(guān)系，判例就該條的解釋也屬于一般性指針，對(duì)于其他案件，該判例解釋也同樣適用。——譯者注

對(duì)于該決定，佐伯仁志重視的是，這可以成為應(yīng)對(duì)裁判員裁判制度的客觀標(biāo)準(zhǔn)（參見佐伯仁志：《裁判員裁判と刑法の難解概念》，載《法曹時(shí)報(bào)》第61卷第8期〔2009年〕，第21頁(yè)）。關(guān)于這一點(diǎn)，另見川瀬雅彥：《判批》，載《慶應(yīng)法學(xué)》第20期（2011年），第305頁(yè)以下。

詳見橋爪?。骸杜信罚d《ジュリスト》第1391期（2009年），第159頁(yè)以下。

關(guān)于這一點(diǎn)，詳見三浦透：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成20年度），第432頁(yè)以下；山口厚：《正當(dāng)防衛(wèi)論の新展開》，載《法曹時(shí)報(bào)》第61卷第2期（2009年），第20頁(yè)以下。

參見塩見淳：《侵害に先行する事情と正當(dāng)防衛(wèi)》，載《法學(xué)教室》第382期（2012年），第84頁(yè)；橋田久：《判批》，載《名古屋大學(xué)法政論集》第244期（2012年），第141頁(yè)。

參見三浦透：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成20年度），第439頁(yè)。

山口厚認(rèn)為，兩個(gè)暴力之間的均衡性要件可以對(duì)行為賦予“作為非法的相互斗毆行為之一環(huán)而實(shí)施”的性質(zhì)（山口厚：《正當(dāng)防衛(wèi)論の新展開》，載《法曹時(shí)報(bào)》第61卷第2期〔2009年〕，第22頁(yè)）。但既然相互之間的斗毆有可能會(huì)升級(jí)，就未必能推導(dǎo)出均衡性。

橋田久的文章中也暗示，在本決定舉出的客觀要件之中，已包含著有意識(shí)地避免由不考慮主觀要件所引起的結(jié)論不當(dāng)這種意圖。參見橋田久：《判批》，載《名古屋大學(xué)法政論集》第244期（2012年），第137頁(yè)。

例如，如果對(duì)方性格很暴烈，或者對(duì)方手中正好持有危險(xiǎn)性程度很高的兇器，就完全能想到這種情況。

參見橋爪?。骸墩?dāng)防衛(wèi)論の基礎(chǔ)》，有斐閣2007年版，第322頁(yè)以下。

同樣的觀點(diǎn)參見山口厚：《正當(dāng)防衛(wèi)論の新展開》，載《法曹時(shí)報(bào)》第61卷第2期（2009年），第18頁(yè)。

參見橋爪?。骸杜信?，載《ジュリスト》第1391期（2009年），第163頁(yè)。要求存在預(yù)見可能性的觀點(diǎn)，參見栃木力：《正當(dāng)防衛(wèi)における急迫性》，載小林充、植村立郎編：《刑事事実認(rèn)定重要判決50選》（上），立花書房2013年第2版，第85頁(yè)；塩見淳：《侵害に先行する事情と正當(dāng)防衛(wèi)》，載《法學(xué)教室》第382期（2012年），第83頁(yè)；等等。另外，小林憲太郎基于限制正當(dāng)防衛(wèi)的成立是對(duì)自招侵害者的制裁這一立場(chǎng)，要求在自招行為的階段存在責(zé)任（參見小林憲太郎：《自招防衛(wèi)と権利濫用説》，載《研修》第716期〔2008年〕，第7頁(yè)以下）。

參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第158頁(yè)；三浦透：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成20年度），第433頁(yè)以下。

參見三浦透：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成20年度），第440頁(yè)；中川博之：《正當(dāng)防衛(wèi)の認(rèn)定》，載木谷明編著：《刑事事実認(rèn)定の基本問題》，成文堂2010年第2版，第137頁(yè)；等等。

參見遠(yuǎn)藤邦彥：《正當(dāng)防衛(wèi)判斷の実際》，載《刑法雑誌》第50卷第2期（2011年），第196頁(yè)。

對(duì)于量的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)亩x，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，不僅是像本文那樣限于侵害結(jié)束之后實(shí)施追擊行為的情形（時(shí)間上的過當(dāng)），侵害持續(xù)過程中實(shí)施數(shù)個(gè)對(duì)抗行為的情形下，對(duì)抗行為途中超越了相當(dāng)性限度的情形也包括在內(nèi)。不過，對(duì)于后者成立防衛(wèi)過當(dāng)并無(wú)異議，因而本文根據(jù)本文的定義區(qū)別這兩種情形。

關(guān)于此問題的最近的文獻(xiàn)，參見山口厚：《正當(dāng)防衛(wèi)と過剰防衛(wèi)》，載《刑事法ジャーナル》第15期（2009年），第50頁(yè)以下；橋田久：《量的過剰防衛(wèi)》，載《刑事法ジャーナル》第16期（2009年），第21頁(yè)以下；前田雅英：《正當(dāng)防衛(wèi)行為の類型性》，載《研修》第734期（2009年），第3頁(yè)以下；長(zhǎng)井圓：《過剰防衛(wèi)の一體的評(píng)価と分?jǐn)嗟脑u(píng)価》，載《立石二六先生古稀祝賀論文集》，成文堂2010年版，第215頁(yè)以下；安田拓人：《事後的過剰防衛(wèi)について》，載《立石二六先生古稀祝賀論文集》，成文堂2010年版，第243頁(yè)以下；原口伸夫：《量的過剰防衛(wèi)について》，載《立石二六先生古稀祝賀論文集》，成文堂2010年版，第271頁(yè)以下；植田博：《量的過剰防衛(wèi)の周辺問題》，載《修道法學(xué)》第33卷第1期（2010年），第55頁(yè)以下；小野正晃：《防衛(wèi)行為の個(gè)數(shù)について》，載《阪大法學(xué)》第60卷第6期（2011年），第83頁(yè)以下；井上宜裕：《量的過剰防衛(wèi)》，載松原芳博編：《刑法の判例》（総論），成文堂2011年版，第75頁(yè)以下；林幹人：《量的過剰について》，載林幹人：《判例刑法》，東京大學(xué)出版會(huì)2011年版，第67頁(yè)以下；佐藤拓磨：《量的過剰について》，載《法學(xué)研究》第84卷第9期（2011年），第173頁(yè)以下；山本輝之：《量的過剰防衛(wèi)についての覚書》，載《研修》第761期（2011年），第9頁(yè)以下；成瀬幸典：《量的過剰に関する一考察》（1）（2·完），載《法學(xué)》第74卷第1期（2010年）第1頁(yè)以下、第75卷第6期（2012年）第48頁(yè)以下；仲道祐樹：《行為概念の再定位——犯罪論における行為特定の理論》，成文堂2013年版，第213頁(yè)以下；滝谷英幸：《量的過剰とその周辺問題》，載《早稲田大學(xué)大學(xué)院法研論集》第145期（2013年），第187頁(yè)以下；高橋直哉：《複數(shù)の反撃行為と過剰防衛(wèi)の成否》，載《駿河臺(tái)法學(xué)》第26卷第2期（2013年），第45頁(yè)以下；照沼亮介：《『防衛(wèi)行為の一體性』に関する判例》，載《法學(xué)セミナー》第705期（2013年），第5頁(yè)以下；等等。另外，作為筆者此前的探討，參見橋爪?。骸斗佬l(wèi)行為の一體性について》，載《三井誠(chéng)先生古稀祝賀論文集》，有斐閣2012年版，第95頁(yè)以下。本文正是以該論文內(nèi)容為前提，做進(jìn)一步探討。

反之，山本輝之教授則認(rèn)為，本案也屬于質(zhì)的過當(dāng)?shù)念愋?。參見山本輝之：《量的過剰防衛(wèi)についての覚書》，載《研修》第761期（2011年），第11頁(yè)以下。

安廣文夫裁判官認(rèn)為，對(duì)于量的過當(dāng)，“通過整體性考察認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)，是業(yè)已確立的判例立場(chǎng)”（參見安廣文夫：《正當(dāng)防衛(wèi)·過剰防衛(wèi)に関する最近の判例について》，載《刑法雑誌》第35卷第2期〔1996年〕，第88頁(yè)以下）。最判平成6年（1994年）12月6日刑集48卷8號(hào)509頁(yè)也判定，盡管是以共同實(shí)行者之間的共謀的射程成為問題的案件，但“在侵害當(dāng)時(shí)的暴力能被評(píng)價(jià)為正當(dāng)防衛(wèi)的場(chǎng)合，對(duì)于侵害結(jié)束之后的暴力……應(yīng)該探討是否重新成立了共謀，只有認(rèn)定成立共謀，此時(shí)才應(yīng)將侵害當(dāng)時(shí)以及侵害結(jié)束之后的一系列行為作為整體來考察，探討作為防衛(wèi)行為的相當(dāng)性”。對(duì)此，一般認(rèn)為，該判決的當(dāng)然前提是，對(duì)于量的過當(dāng)適用刑法第36條第2款。

二審（大阪高判平成20年〔2008年〕10月14日刑集63卷2號(hào)15頁(yè)）認(rèn)為，在該階段，被害人乙也并未失去攻擊意思，“馬上調(diào)整態(tài)勢(shì)再度實(shí)施攻擊，客觀上也是可能的”，從而認(rèn)定不法侵害仍在持續(xù)。想必最高裁判所的判斷也是以該事實(shí)評(píng)價(jià)為前提，為此才會(huì)判斷第二暴力屬于質(zhì)的過當(dāng)?shù)念愋?。另見松田俊哉：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成21年度），第8頁(yè)。

如果認(rèn)為，最高裁判所平成20年判例重視的是，在第二暴力階段，既不能認(rèn)定存在侵害的持續(xù)性也不能認(rèn)定存在防衛(wèi)意思，因此，要肯定整體性評(píng)價(jià)，侵害的持續(xù)性就是不可或缺的要素，那么，就并非沒有這樣解釋的余地：對(duì)于侵害結(jié)束之后的追擊行為，原本就沒有認(rèn)定成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)挠嗟兀ㄔ谠撉樾蜗?，就可以認(rèn)為，該決定中的“量的過當(dāng)”的含義就屬于，前面有關(guān)“量的過當(dāng)”的定義的注釋中的后一種情形，即“侵害持續(xù)過程中實(shí)施數(shù)個(gè)對(duì)抗行為的情形下，對(duì)抗行為途中超越相當(dāng)性限度的情形”）。但是，若以此為前提，要推導(dǎo)出該決定的結(jié)論，則只要顯示在第二暴力階段侵害并未持續(xù)這一事實(shí)即可。然而，鑒于最高裁判所平成20年判例還具體提到了其他事實(shí)關(guān)系，就不得不認(rèn)為，仍然是以對(duì)于量的過當(dāng)也有適用第36條第2款的可能性為前提。

對(duì)于前一類型，有可能因?yàn)樽鳛檎w的防衛(wèi)行為滿足了相當(dāng)性要件，而存在成立正當(dāng)防衛(wèi)的余地；對(duì)于后者，則沒有認(rèn)定成立正當(dāng)防衛(wèi)的余地。

參見永井敏雄：《量的過剰防衛(wèi)》，載龍岡資晃編：《現(xiàn)代裁判法大系（30）刑法·刑事訴訟法》，新日本法規(guī)出版1999年版，第134頁(yè)以下。

參見永井敏雄：《量的過剰防衛(wèi)》，載龍岡資晃編：《現(xiàn)代裁判法大系（30）刑法·刑事訴訟法》，新日本法規(guī)出版1999年版，第146頁(yè)（不過，永井敏雄在該文第145頁(yè)指出，能采取整體性評(píng)價(jià)的僅限于此類案件這種限制性觀點(diǎn)也是有可能的）。持同樣觀點(diǎn)的還有，松田俊哉：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成21年度），第9頁(yè)以下。

關(guān)于這一點(diǎn)，參見高橋則夫：《犯罪論における分析的評(píng)価と全體的評(píng)価》，載《刑事法ジャーナル》第9期（2009年），第43頁(yè)；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第172頁(yè)。

參見和田真、野口卓志、増尾崇：《正當(dāng)防衛(wèi)について（下）》，載《判例タイムズ》第1366期（2012年），第50頁(yè)。

也許還會(huì)有這樣的反駁：在自招侵害的場(chǎng)合，第一暴力也不是出于防衛(wèi)的動(dòng)機(jī)而實(shí)施。然而，即便先行實(shí)施了自招行為，但僅此尚不能否定在第一暴力階段存在防衛(wèi)意思。但是，如果不能認(rèn)同該假定案件，第一暴力（盡管能認(rèn)定存在防衛(wèi)意思）就會(huì)成為搶占先機(jī)的對(duì)抗行為。在該階段不能認(rèn)定存在侵害的緊迫性的案件也是如此。

關(guān)于這一點(diǎn)，參見松尾昭一：《防衛(wèi)行為における量的過剰についての覚書》，載《小林充先生·佐藤文哉先生古稀祝賀刑事裁判論集》（上），判例タイムズ社2006年版，第143頁(yè)以下；遠(yuǎn)藤邦彥：《正當(dāng)防衛(wèi)判斷の実際》，載《刑法雑誌》第50卷第2期（2011年），第200頁(yè)；等等。另外，對(duì)于第一暴力也屬于質(zhì)的過當(dāng)?shù)那樾?，安田拓人教授認(rèn)為，既然第一暴力與第二暴力都屬于違法行為，即便是最高裁判所平成20年判例那樣的案件，也沒有必要對(duì)兩個(gè)行為分別進(jìn)行判斷（參見安田拓人：《過剰防衛(wèi)の判斷と侵害終了後の事情》，載《刑法雑誌》第50卷第2期〔2011年〕，第182頁(yè)以下）。如果其旨趣在于，顯示包括罪數(shù)判斷在內(nèi)的結(jié)論，就能予以贊同。

長(zhǎng)井圓教授也認(rèn)為，單純一罪與包括的一罪的區(qū)別很重要。參見長(zhǎng)井圓：《過剰防衛(wèi)の一體的評(píng)価と分?jǐn)嗟脑u(píng)価》，載《立石二六先生古稀祝賀論文集》，成文堂2010年版，第234頁(yè)以下。

山口厚也指出了同樣的問題。參見山口厚：《判批》，載《刑事法ジャーナル》第18期（2009年），第82頁(yè)。

關(guān)于這一點(diǎn)，參見高橋則夫：《犯罪論における分析的評(píng)価と全體的評(píng)価》，載《刑事法ジャーナル》第9期（2009年），第43頁(yè)；仲道祐樹：《行為概念の再定位——犯罪論における行為特定の理論》，成文堂2013年版，第238頁(yè)；成瀬幸典：《量的過剰に関する一考察》（2·完），載《法學(xué)》第75卷第6期（2012年）第67頁(yè)；等等。

在該情形下，也許會(huì)認(rèn)為，即便不將第一行為與第二行為勉強(qiáng)評(píng)價(jià)為“一系列的防衛(wèi)行為”，只要直接將第二行為評(píng)價(jià)為防衛(wèi)過當(dāng)即可。但是，在對(duì)第二行為進(jìn)行單獨(dú)評(píng)價(jià)的場(chǎng)合，由于該行為不過是侵害結(jié)束之后的追擊行為，如果不與第一行為進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)，將二者整體評(píng)價(jià)為“一系列的行為”，就無(wú)法賦予該行為以防衛(wèi)行為的性質(zhì)，因而也難以適用第36條第2款，自然也不可能是防衛(wèi)過當(dāng)。

參見平野龍一：《刑法総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第245頁(yè)；西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第177頁(yè)以下；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第175頁(yè)；等等。

參見町野朔：《誤想防衛(wèi)·過剰防衛(wèi)》，載《警察研究》第50卷第9期（1979年），第52頁(yè)；山本輝之：《優(yōu)越利益の原理からの根拠づけと正當(dāng)防衛(wèi)の限界》，載《刑法雑誌》第35卷第2期（1996年），第209頁(yè)；林美月子：《過剰防衛(wèi)と違法減少》，載《神奈川法學(xué)》第32卷第1期（1998年），第7頁(yè)以下；等等。

參見大谷實(shí)：《刑法講義総論》，成文堂2012年新版第4版，第291頁(yè)；山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第134頁(yè)；井田良：《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣2008年版，第294頁(yè)；等等。另外，山中敬一通過將違法減少與責(zé)任減少聯(lián)動(dòng)，而重視雙重的責(zé)任減少（參見山中敬一：《刑法総論》，成文堂2008年第2版，第498頁(yè)）。

松原芳博教授在明確指出兩者之區(qū)別的基礎(chǔ)上，認(rèn)為總是要求既減少了違法性又減少了責(zé)任并不妥當(dāng)，從而采取后一觀點(diǎn)（命名為“擇一的并用說”）。參見松原芳博：《刑法総論》，日本評(píng)論社2013年版，第165頁(yè)。

也有學(xué)者基于違法·責(zé)任減少說，通過嚴(yán)格要求違法性減少，而否定量的過當(dāng)。參見橋田久：《外延的過剰防衛(wèi)》，載《産大法學(xué)》第32卷2=3號(hào)（1998年），第227頁(yè)以下；松宮孝明：《刑法総論講義》，成文堂2009年第4版，第145頁(yè)；等等。

參見橋爪隆：《防衛(wèi)行為の一體性について》，載《三井誠(chéng)先生古稀祝賀論文集》，有斐閣2012年版，第97頁(yè)以下。此前，內(nèi)藤謙就已經(jīng)立足于違法·責(zé)任減少說，強(qiáng)調(diào)違法性減少是成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那疤幔▍⒁妰?nèi)藤謙：《刑法講義総論》（中），有斐閣1986年版，第351頁(yè)）。

?

⑧參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第175頁(yè)。

參見山口厚：《正當(dāng)防衛(wèi)と過剰防衛(wèi)》，載《刑事法ジャーナル》第15期（2009年），第56頁(yè)；等等。

參見西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第180頁(yè)；等等。

也有學(xué)者已經(jīng)指出，防衛(wèi)行為的整體性評(píng)價(jià)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆筛鶕?jù)論沒有關(guān)系。參見深町晉也：《『一連の行為』論について》，載《立教法務(wù)研究》第3期（2010年），第128頁(yè)以下；成瀬幸典：《量的過剰に関する一考察》（2·完），載《法學(xué)》第75卷第6期（2012年），第54頁(yè)以下。

作為明確采取這種判斷標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)，參見安田拓人：《事後的過剰防衛(wèi)について》，載《立石二六先生古稀祝賀論文集》，成文堂2010年版，第258頁(yè)以下。

關(guān)于這一點(diǎn)，參見西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第180頁(yè)。另外，遠(yuǎn)藤邦彥認(rèn)為，量的過當(dāng)?shù)念愋停笆菍⒗碚撋媳徽J(rèn)定為假想防衛(wèi)的一種情形，比照事態(tài)的連續(xù)性，仍作為防衛(wèi)過當(dāng)來處理”（參見遠(yuǎn)藤邦彥：《正當(dāng)防衛(wèi)判斷の実際》，載《刑法雑誌》第50卷第2期〔2011年〕，第180頁(yè)）。

參見佐藤拓磨：《量的過剰について》，載《法學(xué)研究》第84卷第9期（2011年），第176、202頁(yè)。

關(guān)于這一點(diǎn)，參見西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第180頁(yè)；高橋直哉：《複數(shù)の反撃行為と過剰防衛(wèi)の成否》，載《駿河臺(tái)法學(xué)》第26卷第2期（2013年），第48頁(yè)。平成20年最高裁判所判例認(rèn)定的是，行為人雖“充分認(rèn)識(shí)到”侵害已經(jīng)結(jié)束，卻仍然實(shí)施了追擊行為。為此，對(duì)于該判例，仍有這樣理解的余地：在認(rèn)識(shí)到侵害已經(jīng)結(jié)束的場(chǎng)合，也并非一律排除成立量的過當(dāng)。

參見橋爪?。骸斗佬l(wèi)行為の一體性について》，載《三井誠(chéng)先生古稀祝賀論文集》，有斐閣2012年版，第101頁(yè)；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第169頁(yè)注（23）。成瀬幸典也以“防衛(wèi)性心理正在持續(xù)的狀態(tài)”作為問題（參見成瀬幸典：《判批》，載《論ジュリ》第1號(hào)〔2012年〕，第221頁(yè)）。

詳見橋爪?。骸墩?dāng)防衛(wèi)の基礎(chǔ)》，有斐閣2007年版，第242頁(yè)以下。

有力觀點(diǎn)立足于有關(guān)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呢?zé)任減少說，雖對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)采取防衛(wèi)意思不要說，但對(duì)于防衛(wèi)過當(dāng)，作為責(zé)任減少之根據(jù)，仍要求存在防衛(wèi)意思（參見平野龍一：《刑法総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第242頁(yè)；西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第177頁(yè)；等等）。按照這種觀點(diǎn)，由于對(duì)于防衛(wèi)過當(dāng)要求存在防衛(wèi)意思，就完全有可能采取與判例一樣的問題解決方式。不過，第36條第2款要求，“為了防衛(wèi)”的行為“超過了防衛(wèi)限度”，既然如此，作為對(duì)“為了防衛(wèi)”這一用語(yǔ)的解釋，能否像該有力觀點(diǎn)那樣理解，是存在疑問的。毋寧說，對(duì)于不能認(rèn)定存在防衛(wèi)意思的積極的加害行為，雖然承認(rèn)有適用第36條第2款的可能，但在實(shí)際判斷中，不予刑罰減免，這樣理解要更為合適。

關(guān)于這一點(diǎn)，參見深町晉也：《『一連の行為』論について》，載《立教法務(wù)研究》第3期（2010年），第125頁(yè)。

提出同樣要求的，參見曽根威彥：《侵害の継続性と量的過剰》，載《研修》第654號(hào)（2002年），第10頁(yè)以下；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第169頁(yè)以下；等等。

參見松田俊哉：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成21年度），第14頁(yè)。

參見松田俊哉：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成21年度），第9頁(yè)以下。

參見山口厚：《正當(dāng)防衛(wèi)と過剰防衛(wèi)》，載《刑事法ジャーナル》第15期（2009年），第57頁(yè)；西岡正樹教授也是同樣旨趣（參見西岡正樹：《判批》，載《法學(xué)雑誌》第74卷第2號(hào)〔2010年〕，第149頁(yè)）。

佐伯仁志教授批判這種處理方式“過于討巧”（參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第175頁(yè)）。但筆者以為，對(duì)于侵害結(jié)束之后的追擊行為，要認(rèn)定存在作為防衛(wèi)過當(dāng)而減免刑罰的余地，與侵害持續(xù)過程中的防衛(wèi)行為進(jìn)行整體性評(píng)價(jià)，就不可或缺，因此，根據(jù)是否有利于被告人，分別采取整體性評(píng)價(jià)或者分離式評(píng)價(jià)，也具有一定合理性。

例如，松田俊哉：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成21年度），第10頁(yè)。另外，深町晉也與成瀬幸典也基本上是持同樣批判旨趣（參見深町晉也：《『一連の行為』論について》，載《立教法務(wù)研究》第3期〔2010年〕，第128頁(yè)以下；成瀬幸典：《量的過剰に関する一考察》（2·完），載《法學(xué)》第75卷第6期〔2012年〕，第64頁(yè)）。

參見山口厚：《判批》，載《刑事法ジャーナル》第18期（2009年），第83頁(yè)；林幹人：《量的過剰について》，載林幹人：《判例刑法》，東京大學(xué)出版會(huì)2011年版，第77頁(yè)；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第173頁(yè)；等等。

當(dāng)然，在這種暴力行為持續(xù)實(shí)施的場(chǎng)合，在第二暴力階段喪失了防衛(wèi)意思，這種情況幾乎很難想象。如果有可能存在這種情況的話，就可能是下面這樣的情形：盡管在第二暴力階段侵害仍在持續(xù)，但被告人確定地認(rèn)識(shí)到被害人已經(jīng)處于下風(fēng)、侵害已無(wú)法再持續(xù)，卻仍然不管不顧地繼續(xù)實(shí)施暴力。

參見西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第181頁(yè)。

參見佐藤拓磨：《量的過剰について》，載《法學(xué)研究》第84卷第9期（2011年），第203頁(yè)。

關(guān)于這種理解，參見橋爪?。骸杜信?，載《ジュリスト》第1154號(hào)（1999年），第134頁(yè)以下。

支持該結(jié)論的觀點(diǎn)，參見山口厚：《判批》，載《刑事法ジャーナル》第18期（2009年），第84頁(yè)；林幹人：《量的過剰について》，載林幹人：《判例刑法》，東京大學(xué)出版會(huì)2011年版，第77頁(yè)；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第174頁(yè)；等等。