李宏杰

(華東政法大學(xué)，上海200063)

一、風(fēng)險(xiǎn)刑法的一場(chǎng)學(xué)術(shù)紛爭(zhēng)

(一)風(fēng)險(xiǎn)刑法學(xué)術(shù)紛爭(zhēng)的過程梳理

“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論對(duì)中國(guó)刑法學(xué)的滲透，廣泛而深刻地發(fā)生在當(dāng)下，并且大有學(xué)術(shù)紛爭(zhēng)之勢(shì)。雖然這一過程遠(yuǎn)未結(jié)束，但通過“為了前行的回首”，梳理這場(chǎng)紛爭(zhēng)的起、承、轉(zhuǎn)，應(yīng)該可以作為一種有意義的鋪墊。

勞東燕教授在2007年發(fā)表的“公共政策與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法”一文開啟了我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)刑法的先河。①陳興良:《風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的法教義學(xué)批判》，《中外法學(xué)》2014年第1期。劉國(guó)良教授編譯的德國(guó)刑法學(xué)者烏爾斯·金德霍伊澤爾所撰《安全刑法:風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法危險(xiǎn)》一文撞開“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”理論大門。一開始的聲音多為肯定性與建構(gòu)性的，即在承認(rèn)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景的基礎(chǔ)上，探討傳統(tǒng)刑法向風(fēng)險(xiǎn)刑法轉(zhuǎn)變之路徑。同時(shí)，或許是路徑依賴的作用，抑或是對(duì)新事物的警覺，否定性(至少是質(zhì)疑性)與解構(gòu)性的思考也隨之而來，并且產(chǎn)物頗豐。不過，這些反思與批評(píng)性意見多屬筆談性質(zhì)，而且往往并不系統(tǒng)，直到2012年，南連偉在《法學(xué)研究》上發(fā)表論文《風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的批判與反思》，對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論從“風(fēng)險(xiǎn)”概念著手進(jìn)行了系統(tǒng)性的批評(píng)②參見南連偉:《風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的批判與反思》，《法學(xué)研究》2012年第4期?！链?，我認(rèn)為，對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論的探討迎來了一個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)，在這之后，不少學(xué)者展開對(duì)該理論的系統(tǒng)批評(píng)。③如孫萬(wàn)懷教授認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)刑法的實(shí)質(zhì)是刑法威嚇作用的重新泛濫，問題的關(guān)鍵仍在于厘清刑事政策與刑事法治的關(guān)系。參見孫萬(wàn)懷:《風(fēng)險(xiǎn)刑法的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)與控制》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2013年第6期。尤其值得關(guān)注的，是今年年初《中外法學(xué)》的兩篇重量級(jí)文章，分別是勞東燕教授《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與變動(dòng)中的刑法理論》與陳興良教授《風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的法教義學(xué)批判》。④陳興良:《風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的法教義學(xué)批判》，《中外法學(xué)》2014年第1期。可以想象，雖然對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)刑法的爭(zhēng)論還將繼續(xù)下去，但是隨著批評(píng)者的聲勢(shì)壯大，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的命運(yùn)或?qū)⒆呦蛐碌木车亍?/p>

(二)風(fēng)險(xiǎn)刑法學(xué)術(shù)紛爭(zhēng)的特點(diǎn)描述

通過對(duì)上述過程的考察，我認(rèn)為“風(fēng)險(xiǎn)刑法”的學(xué)術(shù)戰(zhàn)局有如下特點(diǎn):首先，場(chǎng)面浩大。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論著眼于刑法的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)變，其中涉及的問題無(wú)論從縱向上還是橫向上看都相當(dāng)豐富，既包括觀念上刑法目的的流變，也包括技術(shù)上推定方法的運(yùn)用;既包括總則中重要問題的探討，也包括分則中具體罪名的解釋。其次，對(duì)立鮮明。在上述諸多問題中，建構(gòu)者與解構(gòu)者、倡導(dǎo)者與批判者的觀點(diǎn)產(chǎn)生了鮮明的對(duì)立。最后，波及甚廣。顯而易見的事實(shí)是，這場(chǎng)學(xué)術(shù)爭(zhēng)論招致了刑法學(xué)界廣泛的關(guān)注和參與，中國(guó)刑法學(xué)由此展開一幅熱鬧非常的學(xué)術(shù)圖景?；蛟S可以說，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論是一種很有“吸引力”的理論。面對(duì)這樣一個(gè)有野心、有爭(zhēng)議、有吸引力的理論以及圍繞其而產(chǎn)生的爭(zhēng)論，為之尋求一條合理出路顯得意義重大，而抓住問題的核心則是這一切的前提。

(三)風(fēng)險(xiǎn)刑法學(xué)術(shù)紛爭(zhēng)的核心問題

從反對(duì)者的觀點(diǎn)入手尋找爭(zhēng)論的核心問題，不失為一條便捷的路徑，其中，為了抓住根基性的核心問題，將注意力集中在宏觀層面的批評(píng)應(yīng)該是合理的選擇。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論遭受了諸多批評(píng)，例如張明楷教授認(rèn)為“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”并非社會(huì)的真實(shí)狀態(tài)，而是“文化或治理的產(chǎn)物”，因此不能將其作為刑事立法的社會(huì)背景依據(jù)。①參見張明楷:《“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”若干刑法理論問題反思》，《法商研究》2011年第5期。對(duì)于這個(gè)問題，至少“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”理論的創(chuàng)始者烏爾里希·貝克是持肯定答案的，“這恰恰是因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)的積聚——生態(tài)、金融、軍事、恐怖分子、生化和信息等方面的各種風(fēng)險(xiǎn)——在我們當(dāng)今的世界里以一種壓倒性的方式存在著?！雹冢鄣拢轂鯛柪锵！へ惪说?《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與中國(guó)——與德國(guó)社會(huì)學(xué)家烏爾里?！へ惪说膶?duì)話》，《社會(huì)學(xué)研究》2010年第5期。除此之外，在宏觀層面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法有以下幾種常見的批判:第一，認(rèn)為“風(fēng)險(xiǎn)刑法”誤讀了“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”理論，曲解了其中的“風(fēng)險(xiǎn)”概念;第二，認(rèn)為“風(fēng)險(xiǎn)刑法”泛化了刑事處罰，使人權(quán)和法治岌岌可危;第三，認(rèn)為“風(fēng)險(xiǎn)刑法”違背了刑法基本原則。③參見魏東、何為:《風(fēng)險(xiǎn)刑法理論研究綜述》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第5期。既然“風(fēng)險(xiǎn)刑法”與“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”之間存在某種斷裂，那么，將二者分而觀之的二元視角，成為我接下來的分析工具。

二、風(fēng)險(xiǎn)刑法的二元視角分析

(一)“風(fēng)險(xiǎn)”刑法與“風(fēng)險(xiǎn)”社會(huì)間的斷裂

“風(fēng)險(xiǎn)刑法”與“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”以“風(fēng)險(xiǎn)”為聯(lián)結(jié)，那么亦因“風(fēng)險(xiǎn)”而斷裂。事實(shí)上，關(guān)于“風(fēng)險(xiǎn)刑法”對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”理論的誤讀，絕不是一個(gè)新鮮的觀點(diǎn)，但卻往往是有效的，這得歸結(jié)于風(fēng)險(xiǎn)刑法理論建構(gòu)時(shí)的一種模式:“首先引用幾段貝克在《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》一書中的論述，強(qiáng)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的來臨，然后檢討傳統(tǒng)刑法在應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)的乏力，進(jìn)而提出風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的主張?！雹苣线B偉:《風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的批判與反思》，《法學(xué)研究》2012年第4期。這種模式是十分粗糙的，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論作為一種社會(huì)學(xué)理論，它與刑法學(xué)之間存在著需要以細(xì)膩考察和嚴(yán)密論證架設(shè)橋梁的鴻溝，而多數(shù)的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論卻忽視了這一點(diǎn)。了解到這一謬誤可能的原因，接下來就是以二元視角為工具，從“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”與“風(fēng)險(xiǎn)刑法”分別出發(fā)進(jìn)行考察。

什么是“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的“風(fēng)險(xiǎn)”?貝克認(rèn)為:“風(fēng)險(xiǎn)概念是一個(gè)很現(xiàn)代的概念，是個(gè)指明自然終結(jié)與傳統(tǒng)終結(jié)的概念……風(fēng)險(xiǎn)概念表明人們創(chuàng)造了一種文明，以便使自己的決定將會(huì)造成的不可預(yù)見的后果具備可預(yù)見性，從而控制不可控制的事情，通過有意采取的預(yù)防性行動(dòng)以及相應(yīng)的制度化的措施戰(zhàn)勝種種副作用?！雹荩鄣拢轂鯛柪锵！へ惪?《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第19頁(yè)。

那么，“風(fēng)險(xiǎn)刑法”的“風(fēng)險(xiǎn)”指的又是什么?有學(xué)者指出:“風(fēng)險(xiǎn)刑法論者幾乎將當(dāng)前社會(huì)的所有問題都?xì)w入了風(fēng)險(xiǎn)范疇:交通事故、礦難事故、醫(yī)療事故、飛機(jī)失事、毒品泛濫、信息安全事故，甚至包括貧富差距、貪污腐敗、群體性事件、惡意欠薪、暴力犯罪等?！雹弈线B偉:《風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的批判與反思》，《法學(xué)研究》2012年第4期。針對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論很大程度上泛化風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)象，陳興良教授作出了十分深刻的批評(píng):“風(fēng)險(xiǎn)刑法理論在對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)概念理解上的外延溢出，在一定程度上消解了風(fēng)險(xiǎn)概念的特定性，并使風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的理論失去其解釋力。在此基礎(chǔ)上建立起來的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論，就可能喪失其現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。”⑦陳興良:《風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的法教義學(xué)批判》，《中外法學(xué)》2014年第1期?？梢哉f，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)問題在“風(fēng)險(xiǎn)”問題上發(fā)生了斷裂，這導(dǎo)致原本建立在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論基礎(chǔ)之上的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的內(nèi)涵變得“可疑”起來，似乎并不是“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法”理論，而是“關(guān)于一般意義上的風(fēng)險(xiǎn)的刑法”理論。這種斷裂，使得進(jìn)一步的二元視角分析成為必要。

(二)“風(fēng)險(xiǎn)刑法”與“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法”

“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論的含義分為狹義與廣義。狹義的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論即我國(guó)刑法理論一直以來討論的那種“風(fēng)險(xiǎn)刑法”，基于其泛化風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)，或許更準(zhǔn)確的名稱是“關(guān)于一般意義上的風(fēng)險(xiǎn)的刑法”理論;而廣義的風(fēng)險(xiǎn)刑法在包括狹義風(fēng)險(xiǎn)刑法的同時(shí)，也包括了針對(duì)嚴(yán)格意義上的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)而建構(gòu)的刑法，即“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法”。對(duì)于這種現(xiàn)象，我將其比喻為中國(guó)刑法學(xué)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的“協(xié)奏與變奏”。

將“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法”從“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論中拆分出來之后，再看狹義的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論。陳興良教授認(rèn)為，雖然風(fēng)險(xiǎn)刑法理論做出了推動(dòng)刑法理論發(fā)展的善意努力，但是由于存在理論根基不穩(wěn)、論證大而化之的致命缺點(diǎn)，因而“只能獲得一時(shí)之觀點(diǎn)喧囂，而難以取得長(zhǎng)久之學(xué)術(shù)積淀”。①參見陳興良:《風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的法教義學(xué)批判》，《中外法學(xué)》2014年第1期。對(duì)此，我認(rèn)為或許言之過早。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論確實(shí)存在不少問題，但是究其本質(zhì)，應(yīng)該是可以通過理論的矯正而趨向完善和進(jìn)步的，當(dāng)然，對(duì)其的完善建議應(yīng)該以其具有理論或?qū)嵺`價(jià)值為前提。

(三)“風(fēng)險(xiǎn)刑法”的二元價(jià)值探討

需要說明的是，這里的“風(fēng)險(xiǎn)刑法”指廣義的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論，因此這一部分的論述同樣采分而觀之的二元視角。關(guān)于“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法”——既然刑法無(wú)力應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，那么該論題的意義何在?我認(rèn)為，該論題的使命恰恰在于警示我們刑法作用的局限性。關(guān)于狹義上的“風(fēng)險(xiǎn)刑法”——既然“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論原本的理論根基已被抽離，那么該論題是否還有繼續(xù)存在乃至深化的價(jià)值?首先，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論在很多問題上都有其對(duì)應(yīng)的現(xiàn)實(shí)背景，諸如食品安全、交通事故等領(lǐng)域存在的問題，也都是真實(shí)的，因而該理論是對(duì)這些問題的一種有益的探討，有助于解決實(shí)際問題;其次，其實(shí)很多風(fēng)險(xiǎn)刑法的論述除了借用風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論作為背景之外，與該理論并沒有太大關(guān)系，除去“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”并沒有完全斬?cái)嗥涿};最后，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論也在很多方面表現(xiàn)出對(duì)傳統(tǒng)刑法的反思，承認(rèn)并且鼓勵(lì)這樣的反思無(wú)疑有利于學(xué)術(shù)的深化。既然矯正的價(jià)值得到了承認(rèn)，接下來便是矯正的努力。

三、風(fēng)險(xiǎn)刑法的三層次矯正路徑

(一)把“風(fēng)險(xiǎn)刑法”從“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的桎梏中解脫出來

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論并非當(dāng)下風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的命脈，脫離了“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”，風(fēng)險(xiǎn)刑法中的諸多觀點(diǎn)一樣有生存的土壤，并且，脫離了“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”，將減少由于誤讀而產(chǎn)生的誤導(dǎo)，也消弭對(duì)于誤讀的批評(píng)，使風(fēng)險(xiǎn)刑法理論更具說服力。

(二)對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)刑法”進(jìn)行“化整為零”的改造

風(fēng)險(xiǎn)刑法理論各種問題之間并沒有那么緊密的聯(lián)系，尤其是在脫離了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論之后，其往往表現(xiàn)為對(duì)具體問題的具體看法，如對(duì)交通安全與食品安全犯罪的規(guī)制、對(duì)危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯關(guān)系的探討，這些問題的提出與解答固然受現(xiàn)實(shí)社會(huì)背景的影響，但是完全無(wú)需以一個(gè)“風(fēng)險(xiǎn)刑法”的概念來統(tǒng)御全局。相反，在一個(gè)整體性的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論之下，與其說各具體問題相互支持相互補(bǔ)充，不如說他們相互牽連相互拖累，在這樣的情況之下，化零為整的拆分或許是更好的選擇，將各問題歸位到其原本的體系位置上，然后結(jié)合當(dāng)下真實(shí)具體的社會(huì)背景展開討論。

(三)將“風(fēng)險(xiǎn)刑法”置于“傳統(tǒng)刑法”框架下

將風(fēng)險(xiǎn)刑法納入到傳統(tǒng)刑法框架下，一方面是因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)刑法所討論的問題絕大多數(shù)是傳統(tǒng)社會(huì)的問題的量變而非質(zhì)變，從而與傳統(tǒng)刑法具有親緣性，另一方面則是因?yàn)閷?duì)其進(jìn)行了化整為零的拆分，使其失去了整體性對(duì)抗的姿態(tài)。而將其納入到傳統(tǒng)刑法的框架下，一方面可以使其中有益的探索內(nèi)化為刑法理論發(fā)展的內(nèi)在推動(dòng)力，另一方面，面對(duì)其中一些冒進(jìn)的做法，方才可以毫無(wú)障礙地用刑法的基本原則、刑法的謙抑精神、刑法的保障法地位等原理進(jìn)行批判與制約。

四、結(jié)語(yǔ)

因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)刑法理論事實(shí)上并非建立在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論之上，所以我們把它從這種尷尬的斷裂中解脫出來，并且化整為零地歸位于傳統(tǒng)罪責(zé)刑法之中。這是因?yàn)椋谝?，真正意義上的“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法”并非也不可能是一個(gè)建構(gòu)性的概念，面對(duì)現(xiàn)代化的危機(jī)與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，過于依賴刑法的力量是危險(xiǎn)的，這也是很多學(xué)者所強(qiáng)調(diào)的“刑法風(fēng)險(xiǎn)”的應(yīng)有之義;②參見陳興良:《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”與刑法風(fēng)險(xiǎn):雙重視角的考察》，《法商研究》2011年第4期;孫萬(wàn)懷:《風(fēng)險(xiǎn)刑法的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)與控制》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2013年第6期;魏漢濤:《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法風(fēng)險(xiǎn)及其防范》，《北方法學(xué)》2012年第6期。第二，在我們看來，我們當(dāng)下的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論與其說是一個(gè)論題，不如說是一個(gè)“論題群”，交通事故、食品安全、持有犯、抽象危險(xiǎn)犯、過失危險(xiǎn)犯、因果關(guān)系理論與責(zé)任理論的流變等等都是其中的組成部分，但是這些也并沒有脫離“傳統(tǒng)”之可能范疇。我們將它們歸位于傳統(tǒng)刑法，還因?yàn)?，站在?yīng)然層面，刑法的自由保障機(jī)能永遠(yuǎn)應(yīng)受推崇，尤其是在當(dāng)下的中國(guó)，面對(duì)公權(quán)力對(duì)刑法的依賴傾向以及社會(huì)報(bào)復(fù)情緒對(duì)于公器懲罰的狂熱呼喚，自由與法治的價(jià)值更應(yīng)該不斷強(qiáng)調(diào)。在這一點(diǎn)上，我們與那種站在實(shí)然層面描述刑法體系的預(yù)防性轉(zhuǎn)變并且呼吁保障與制約的做法，③參見勞東燕:《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與變動(dòng)中的刑法理論》，《中外法學(xué)》2014年第1期?？芍^殊途同歸。