王文濤

(華東政法大學(xué)，上海200042)

法史學(xué)界現(xiàn)有的宋例研究多從例的性質(zhì)、編例情況等靜態(tài)史實(shí)的角度研究進(jìn)行研究，但是須知宋例是在宋人司法行政的動(dòng)態(tài)活動(dòng)中直接被運(yùn)用。目前，宋史學(xué)界的研究已經(jīng)呈現(xiàn)了新的研究趨勢(shì)，即從微觀動(dòng)態(tài)的角度研究具體的運(yùn)作機(jī)制和細(xì)節(jié)，將宋代行政司法機(jī)構(gòu)作為一個(gè)有機(jī)的整體來(lái)看待，最大程度還原了宋人政治生活的原貌。這樣的研究方式是值得法史學(xué)界借鑒的。下面本文也試圖從微觀和動(dòng)態(tài)的角度探討宋例適用程序的相關(guān)問(wèn)題。

一、遇事檢例

宋代實(shí)踐中隨時(shí)產(chǎn)生的例的數(shù)量將是非常龐大的，即使宋人對(duì)包括例在內(nèi)的各種法律形式會(huì)作頻繁的修纂，但實(shí)務(wù)中也不可能隨時(shí)掌握法律變化的情況，所以在條法疊出、事例繁多的宋代，檢索的工作是必不可少的。

(一)檢例的必要性和常態(tài)化

范文正公奏議中有一篇《奏乞下審官院等處應(yīng)官員陳訴定奪進(jìn)呈》，其中提到:

臣竊見(jiàn)京朝官使臣選人等進(jìn)狀，或理會(huì)勞績(jī)，或訴說(shuō)過(guò)犯，或陳乞差遣，其事理分明可行可罷者，則朝廷便有指揮，內(nèi)中書(shū)樞密院未見(jiàn)根原文字及恐審官三班院流內(nèi)銓別有條例，難便與奪者，多批送逐司。［1］

在其中我們發(fā)現(xiàn)，在處理各地使臣選人的人事問(wèn)題時(shí)，當(dāng)時(shí)作為最高行政機(jī)關(guān)的中書(shū)門(mén)下和樞密院會(huì)“恐審官三班院流內(nèi)銓別有條例”，所以對(duì)某些陳請(qǐng)不敢作出決策，作為國(guó)家行政中樞的中書(shū)和樞密院居然無(wú)法掌握其他機(jī)構(gòu)的法規(guī)條文，史料中顯示出的對(duì)于法規(guī)條例不明的這種顧慮讓我們今人有些驚詫?zhuān)瑫r(shí)也證明了檢索法例的必要性。

檢例既然如此重要，也就成了宋代司法行政的工作中的常態(tài)。

歐陽(yáng)修在《論呂夷簡(jiǎn)札子》中指斥呂夷簡(jiǎn):

以夷簡(jiǎn)為陛下宰相，而致四夷外侵，百姓內(nèi)困，賢愚失序，綱紀(jì)大隳……今雖陛下推廣仁恩，厚其禮數(shù)，然臣料夷簡(jiǎn)必不敢當(dāng)，理須陳讓。臣乞因其來(lái)讓?zhuān)闩c寢罷，別檢自來(lái)宰相致仕祖宗舊例，與一合受官名。［2］

在文中歐陽(yáng)修在要求皇帝在呂夷簡(jiǎn)謙辭受太尉致仕的恩典的情況下不要堅(jiān)持授予，而是“別檢自來(lái)宰相致仕祖宗舊例，與一合受官名”，在這里，對(duì)于致仕宰相授予榮譽(yù)的做法，是要在以往的做法中檢尋例子的。當(dāng)然，這篇文章是有政治斗爭(zhēng)背景的，但從側(cè)面也可以反映一般處理這類(lèi)事務(wù)時(shí)，肯定要檢尋先例，因?yàn)橐环矫嬷率嗽紫喑诙鞯湮幢赜蟹ㄒ?guī)，完全是按照皇帝個(gè)人喜好，另一方面，以往除授恩賜的事例必然很多，必須檢索方能統(tǒng)括。

(二)檢例的方式和要求

如上所述，檢例是行政決策過(guò)程中不可或缺的重要一環(huán)，那么要研究宋人司法行政程序，檢例就成了無(wú)法回避的問(wèn)題。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，前人的研究中給予了一定的關(guān)注，如宮崎市定先生在其《宋元時(shí)代的法制和審判機(jī)構(gòu)》一文中較早關(guān)注了宋人刑事審判環(huán)節(jié)中檢法的重要性，他在文中描述了宋代地方司法機(jī)構(gòu)中專(zhuān)門(mén)設(shè)置官員負(fù)責(zé)檢索法條的工作，同時(shí)提到中央的大理寺也有類(lèi)似的職務(wù)分工［3］，此外，國(guó)內(nèi)學(xué)者郭東旭在其《宋代法制研究》一書(shū)中也也將檢法作為刑事審判程序的一個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行了敘述［4］。雖然他們都是以檢法為名目做的探討，但我們認(rèn)為這里檢例必然也是檢法的一部分，

《慶元條法事類(lèi)》卷七十三中記錄了相關(guān)的規(guī)定

諸事應(yīng)檢法者，其檢法之司唯得檢出事?tīng)?，不得輒言與奪

檢法的要求當(dāng)然適用于檢例，而其尤其是該書(shū)同卷前一條記錄內(nèi)容就是，

諸勑令無(wú)例者從律，律無(wú)例及例不同者從勑令。［5］

這段雖然說(shuō)的是律和敕令的關(guān)系，但其中提到例的字眼，例的淵源就包括敕令和包括律在內(nèi)的法規(guī)，前條所引的“檢法”，在形式就是檢“敕”和“律”這類(lèi)的法，而在實(shí)質(zhì)上就是檢的“敕”、“法”中的“例”，也正是因?yàn)檫@個(gè)原因上述的兩條都是作為《慶元條法事類(lèi)》中“刑獄門(mén)”的“檢斷”一項(xiàng)下的，相互關(guān)系可見(jiàn)一斑，其實(shí)單看這一項(xiàng)的名稱(chēng)“檢斷”足以看出，“檢”和“斷”在刑名案件中是兩個(gè)并列同等的程序，必先檢出，方能處斷。而回到剛才所引的法條可見(jiàn)，正因?yàn)椤皺z”和“斷”的重要性，宋人認(rèn)識(shí)到必須保持兩個(gè)程序上的相互牽制才能保證審案的公正，所以規(guī)定檢法者只能檢出事?tīng)罘ɡ荒茏鞒雠袛?，?shí)際上這一制度安排是宋人一貫的思路。在今日從事法律實(shí)務(wù)的人都知道，處理案件最重要的就是兩個(gè)環(huán)節(jié)，一為事實(shí)認(rèn)定;二為法律適用，兩者是處斷裁判的基礎(chǔ)，而宋人就分別在這兩個(gè)環(huán)節(jié)上分別貫徹了上述的思路，如果說(shuō)在審查案件事實(shí)時(shí)宋人設(shè)置了“鞠讞分司”制度，那么法律適用環(huán)節(jié)，就是上述的“檢斷分責(zé)”。

當(dāng)然宋人檢例的目的不限于斷案，而在行政領(lǐng)域中檢例與用例又反映出一定的靈活性，比如，包拯在一則奏議中提到，

臣先曽上言，廣南東西兩路諸州元無(wú)職官處各令置一員，闗掌郡事，尋蒙降指揮下銓司，至今未聞?dòng)腥俗M，雖該赦恩放選，又例注家便及次逺。以嶺外遐僻憚其地逺，兼訪聞兩路闕額甚多，其十?dāng)?shù)年無(wú)正官處并差土人充攝官……竊見(jiàn)頃年以來(lái)廣南闕官，遂于江浙就移兩任四考巳上簿尉充彼處縣令，自后因循不行，欲乞特降指揮，令銓司檢詳舊例，于江浙荊湖等處近廣路分諸州簿尉中，選無(wú)公私罪犯兩任五考巳上，就除權(quán)職官，四考巳上就除縣令，便令赴任，如此則(闕)官無(wú)由幸免，異俗得以輯寧。［6］

從這里來(lái)看包拯為了解決邊遠(yuǎn)地區(qū)無(wú)官可派的情況，特地查找到了以往從江浙地區(qū)的地方屬官中挑選人員派往邊遠(yuǎn)地區(qū)的辦法，他不但檢出了這個(gè)例，希望銓司能夠操作，而且還在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了細(xì)化，原來(lái)只有關(guān)于兩任四考的人員前往任縣令的情況，歐陽(yáng)修在此則做了擴(kuò)充，兩任五考以上的直接除授權(quán)職官，四考以上的除縣令。說(shuō)明在檢例的基礎(chǔ)上，到了具體使用的時(shí)候可以根據(jù)需要進(jìn)行調(diào)整，使之適應(yīng)實(shí)際需要，這也是檢例的初衷。

二、擬進(jìn)貼例

經(jīng)過(guò)了檢例的程序之后，被檢出的例又如何進(jìn)一步被運(yùn)用到司法行政事務(wù)當(dāng)中去呢?下面一則史料中可以看出端倪:

元豐八年十一月一日，刑部言:“被旨:六曹、寺、監(jiān)檢例必參取熙寧、元豐以前，勿專(zhuān)用元祐近例;舊例所無(wú)者取旨。按□降元祐六年門(mén)下中書(shū)后省修進(jìn)《擬特旨依斷例冊(cè)》，并用熙寧元年至元豐七年舊例，本省復(fù)用黃貼增損輕重。本部欲一遵例冊(cè)，勿復(fù)據(jù)引黃貼?！痹t:“黃貼與原斷同，即不用;內(nèi)有增損者，具例取旨?！保?］6470

從中看出，六曹寺監(jiān)的工作都要涉及檢例，而所檢的限于熙豐以前舊例，而這里的熙豐舊例就是后面的《擬特旨依斷例冊(cè)》，也就是說(shuō)這些被檢出例是在一部名為《擬特旨依斷例冊(cè)》中的，從名字來(lái)看編輯這部例冊(cè)的目的是為了“擬、斷”。所以可以推測(cè)出檢出的例自然被用于“擬斷”案件。宋會(huì)要中的另外兩則史料也印證了這一推測(cè):

臣僚復(fù)建言:“竊詳編類(lèi)之意，蓋為刑部進(jìn)擬案引用案例。高下用情，輕重失當(dāng)。今既未成書(shū)，不免隨意引用。乞下刑寺根究節(jié)次立限之后如何編類(lèi)，再立嚴(yán)限，專(zhuān)委官看詳?！保?］6485

淳熙三年五月二十五日，詔:“……案別無(wú)疑慮，依條申省取旨裁斷外，如有情犯可疑，合引例擬斷事件，具申尚書(shū)省參照施行。”［7］6487

從第一則可見(jiàn)，編類(lèi)案例的目的就是為了刑部“進(jìn)擬案引用案例”，也就是作為進(jìn)擬案件時(shí)作為引用為依據(jù)的案例。而第二條則顯示，對(duì)于情犯可疑的案件，要“引例擬斷”，這里直接用了“擬斷”的講法，而且是引例擬斷，將上述三則史料聯(lián)系來(lái)看，檢例之后，所得案例就是用于擬斷、擬進(jìn)案件時(shí)作為依據(jù)進(jìn)行引用的。

那么，“擬斷”、“擬進(jìn)”又是什么樣的概念呢?

沈括在《夢(mèng)溪筆談》卷一中談到:

本朝要事對(duì)稟，常事擬進(jìn)入畫(huà)可，然后施行，謂之進(jìn)熟狀。［8］

從中可以看到三層意思，首先，“擬進(jìn)”是一種向皇帝稟報(bào)事務(wù)由其決定的程序;其次，“擬進(jìn)”與“對(duì)稟”相對(duì)應(yīng)，是針對(duì)常事，也就是一般事務(wù)的，而如果是軍國(guó)大事，要“對(duì)稟”;再次，“擬進(jìn)”后取得的皇帝反饋是“畫(huà)可”，可知，擬進(jìn)的內(nèi)容不是單純將事務(wù)向上稟報(bào)，必須同時(shí)上報(bào)初步的處理意見(jiàn)，所以皇帝要只做允許和不允許的決定，不必再詳細(xì)匯報(bào)和討論;最后，在程序上，常事經(jīng)“擬進(jìn)”的程序叫“進(jìn)熟狀”。所以前述的“擬進(jìn)案”也就是向皇帝匯報(bào)取“畫(huà)可”的案例，“擬進(jìn)”的時(shí)候，也已經(jīng)給出了處斷意見(jiàn)，之所以要引用案例，是為了讓皇帝在直接對(duì)給出的處理意見(jiàn)畫(huà)可的時(shí)候能夠看到依據(jù)。

下一則案例進(jìn)一步說(shuō)明了刑事案件中擬進(jìn)和用例的情況:

紹圣三年五月二日，中書(shū)侍郎李清臣言:“先皇帝創(chuàng)立官制，元定三省規(guī)摹，中書(shū)省取旨，門(mén)下省審覆，尚書(shū)省施行，蓋以互相關(guān)察。日近尚書(shū)省官侵紊職事，將生事文字合送中書(shū)省取旨者更不送中書(shū)省，便于尚書(shū)省將上取旨，畫(huà)定指揮，簽書(shū)押送中書(shū)省降敕?！毕鹊酃僦?無(wú)條上中書(shū)省取旨，有例無(wú)條具鈔畫(huà)聞。鈔書(shū)尚書(shū)省與本曹官奏上，付門(mén)下省覆訖施行，不由中書(shū)。時(shí)清臣為中書(shū)侍郎在告。尚書(shū)省以刑部獄案鈔內(nèi)有所擬輕重未當(dāng)，合行增損，貼改進(jìn)入，尚書(shū)省職也。［7］2344

從史料可見(jiàn)，這其實(shí)是紹述期間新黨內(nèi)部李清臣和章惇之間爭(zhēng)斗的事例，李清臣作為中書(shū)侍郎上奏彈劾章惇，提出章惇負(fù)責(zé)的尚書(shū)省作為執(zhí)行機(jī)關(guān)，沒(méi)有按照神宗的官職規(guī)定將需要向皇帝上奏取旨的事件都通過(guò)中書(shū)省，而是自行從尚書(shū)省直接上奏，而且是“畫(huà)定”，也就是作為“熟事”直接給皇帝畫(huà)可，架空了中書(shū)省。但是會(huì)要對(duì)此進(jìn)行說(shuō)明，按照神宗官制，事務(wù)上奏并非全部需要經(jīng)過(guò)中書(shū)省，那些“無(wú)條”(結(jié)合下文其意義應(yīng)為無(wú)例也無(wú)條)的事務(wù)，也就是沒(méi)有任何依據(jù)可循的事務(wù)，由中書(shū)省上奏，而“有例無(wú)條”的則由尚書(shū)省“具鈔畫(huà)聞”不必經(jīng)過(guò)中樞。這里的“具鈔”應(yīng)當(dāng)是用“奏鈔”的方式上奏皇帝的意思。

“奏鈔”自唐代以來(lái)也是上奏皇帝的一種文書(shū)，《新唐書(shū)》記載，它是門(mén)下省的一種文書(shū):

凡國(guó)家之務(wù)，與中書(shū)令參總，而顓判省事。下之通上，其制有六:一曰奏鈔，以支度國(guó)用，授六品以下官、斷流以下罪及除免官用之［9］

從內(nèi)容看奏鈔事包括官員任命和刑事司法事務(wù)的，到了宋代，其作用就是從尚書(shū)省經(jīng)門(mén)下省復(fù)議上奏皇帝的文書(shū):

吏部擬注官過(guò)門(mén)下省，并侍中、侍郎引驗(yàn)訖奏，候降送尚書(shū)省。若老疾不任事及于法有違者，退送改注，仍于奏鈔內(nèi)貼事因進(jìn)入。［7］2340

這一過(guò)程顯然是不需要通過(guò)中書(shū)省的。而“畫(huà)聞”則是取皇帝畫(huà)可的意思，再結(jié)合史料末尾的內(nèi)容，本次的奏鈔也正是尚書(shū)省需要將刑部的一件案例上奏皇帝。這里的刑部“獄案鈔內(nèi)有所擬輕重未當(dāng)”，實(shí)際上就是上述史料所說(shuō)的“擬進(jìn)”。這則新黨相爭(zhēng)的事例給我們復(fù)原了刑部用例奏鈔取旨的程序。尤其是史料中提到用奏鈔直接上奏的標(biāo)準(zhǔn)正是“無(wú)條有例”的案件事務(wù)，所以刑部所擬的這件刑案必然是因?yàn)榻?jīng)過(guò)檢索后發(fā)現(xiàn)有例可循，所以作為依據(jù)附在擬斷的意見(jiàn)中，但尚書(shū)省認(rèn)為擬斷不當(dāng)，又加上了貼黃，最后以奏鈔的形式上報(bào)給了皇帝。

在另一則史料中對(duì)于上述奏鈔、擬進(jìn)和用例的關(guān)系也有較明確的表述

(司馬)光上奏曰:于殺人者雖荷寬恩，其被殺者何所告訴?非所以禁制兇暴、保安良善也。乞今后應(yīng)奏大辟，刑部于奏鈔后別用貼黃聲說(shuō)，情理如何可憫，刑名如何疑慮，今擬如何施行。門(mén)下省審，如何委得允當(dāng)，如有不當(dāng)及用例破條，即奏行取勘?！保?］6618

司馬光建議刑部在奏鈔之后用貼黃明確給出從輕處罰的理由，以及擬定的處理意見(jiàn)，而且通過(guò)后面的“用例破條”一句可以看出，奏鈔之中必然包括有例作為依據(jù)，而這種依據(jù)一旦使用不當(dāng)就會(huì)遭受處罰。

三、取旨裁決

史學(xué)界研究認(rèn)為擬進(jìn)畫(huà)可的程序基本上都是針對(duì)細(xì)務(wù)的，對(duì)于按照擬進(jìn)的事務(wù)皇帝未必會(huì)親自留意，有可能直接交給內(nèi)尚書(shū)省的女官直接處理，有些奸權(quán)之相，往往利用這一點(diǎn)將一些大事冒充熟狀進(jìn)程，蒙混過(guò)關(guān)。［10］對(duì)于上述描述，我們認(rèn)為在刑案的領(lǐng)域可能還有進(jìn)一步討論的余地。對(duì)于有些案件，我們認(rèn)為皇帝可能會(huì)如上述的描述一樣，簡(jiǎn)單過(guò)目，或者交內(nèi)尚書(shū)省直接處理。比如:

七月十七日，樞密院言:“諸路部送罪人赴闕者，皆令軍頭司引對(duì)，頗為煩細(xì)。望止令本司依例降配?！钡墼?“朕慮其間或有枉濫及情理可矜者，令銀臺(tái)司自今諸處送到罪人，并先取審狀，送樞密院進(jìn)擬，付軍頭司施行。其情涉屈抑者，不須取狀，即令引見(jiàn)?！保?］6601

這里，樞密院的建議是為了免去逐一引對(duì)的麻煩，希望皇帝允許本司直接對(duì)罪人進(jìn)行處斷，但是皇帝認(rèn)為，這些人中有的可能涉及情理冤屈的，那樣處理未免草率，所以要求以后先將所有人的案卷交樞密院審查，樞密院做擬進(jìn)，對(duì)于那些情理可能冤屈的人員需要軍頭引見(jiàn)司引見(jiàn)，但可以推測(cè)，對(duì)于那些并非有上述情節(jié)的人員，可能就按照一般擬進(jìn)的程序，作為細(xì)務(wù)處理了。

但是根據(jù)現(xiàn)有看到的史料，我們發(fā)現(xiàn)有許多在刑部法司擬進(jìn)案件之后引起了包括皇帝在內(nèi)相關(guān)方面爭(zhēng)論的事例，這說(shuō)明很多刑案在被貼例擬進(jìn)之后，是要經(jīng)過(guò)皇帝親自裁決的，甚至?xí)笙嚓P(guān)機(jī)構(gòu)和臣僚進(jìn)行集議。

淳熙九年正月二十四日，詔軍人詹保特貸命，決脊杖二十，刺面，配海外州軍牢城收管，永不放還。保先因毆死葉先貸命配道州，逃竄歸，庸顧張彥文家，因趙汝諧醉酒，執(zhí)刀欲殺彥文，保勸止之，并欲殺保，保遂以木檐打汝諧右足致死。法司擬罪當(dāng)死，后省言保冒不測(cè)以救顧主之死，本無(wú)殺汝諧之心，據(jù)其所為，猶是果義，故貸之。［7］6713

對(duì)于詹保，法司是擬判處死刑的，但是后省則認(rèn)為他是為了救雇主，并無(wú)謀殺之意，不應(yīng)論死罪，該事發(fā)生在南宋，后省此處是門(mén)下、中書(shū)外省的稱(chēng)呼，也就是說(shuō)該案驚動(dòng)了行政部門(mén)參與集議。

紹熙年間，還發(fā)生過(guò)抓捕到一名金國(guó)入境的“北人”的事，此人不但盜竊財(cái)物，還殺死了前來(lái)抓捕的官人。刑部擬定:

合斬刑上定斷，葛邲奏曰:“且令土牢拘管?！标愺Y奏曰:“若此等人，不知拘留為是，且牒還為是?”上曰:“令牒還對(duì)境，亦示我包容之意。”［7］6715

對(duì)于這件特殊案件，明顯是經(jīng)過(guò)集議程序了，不同的大臣各執(zhí)一詞，最終皇帝考慮到案件的特殊性決定將其遣送出境。

［1］［宋］范仲淹:范文正奏議，卷上《奏乞下審官院等處應(yīng)官員陳訴定奪進(jìn)呈》［M］．臺(tái)北:臺(tái)灣商務(wù)印書(shū)館影印本，文淵閣四庫(kù)全書(shū)(427)，14．

［2］［宋］歐陽(yáng)修:文忠集．卷100［M］，臺(tái)北:臺(tái)灣商務(wù)印書(shū)館影印本，文淵閣四庫(kù)全書(shū)(1103)，48．

［3］［日］宮崎市定:宋元時(shí)代的法制和審判機(jī)構(gòu)［A］．劉俊文．日本學(xué)者研究中國(guó)史論著選譯［C］．北京:中華書(shū)局，1992，252．

［4］郭東旭:宋代法制研究［M］．保定:河北大學(xué)出版社，2000:580．

［5］慶元條法事類(lèi)，卷73［M］．上海:上海古籍出版社，2002:續(xù)修四庫(kù)全書(shū)(861)563．

［6］［宋］包拯:包拯集［M］．合肥:黃山書(shū)社，1999．85．

［7］［清］徐松．宋會(huì)要輯稿［M］．北京:中華書(shū)局，1957．

［8］［宋］沈括:夢(mèng)溪筆談［M］．北京:中華書(shū)局，2009:30．

［9］［宋歐陽(yáng)修:］新唐書(shū)［M］．北京:中華書(shū)局2000:793．

［10］王化雨:宋代皇帝與宰相的政務(wù)信息處理過(guò)程——以奏章為例［A］．鄧小楠．文書(shū)·政令·信息溝通——以唐宋時(shí)期為主［C］．北京:北京大學(xué)出版社，2012．307－367．