邵亞寧

（泰戈特（北京）工程技術(shù)有限公司，北京 100022）

EPC總承包合同的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別及防范

邵亞寧

（泰戈特（北京）工程技術(shù)有限公司，北京 100022）

EPC總承包與施工總承包是兩種不同的項(xiàng)目管理形式。當(dāng)前，國內(nèi)在住建部領(lǐng)導(dǎo)下的現(xiàn)行工程管理體系中，對EPC項(xiàng)目的合同管理，各地區(qū)、各行業(yè)更多的是沿用了施工總承包合同的樣本。這樣就在實(shí)踐中造成了EPC總承包與施工總承包是兩種不同的工程管理模式，用后者的合同條款來規(guī)范前者的行為，往往加大了合同風(fēng)險(xiǎn)。目前EPC合同風(fēng)險(xiǎn)可以分為法律風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)兩大類。實(shí)踐中，要重視合同的管理工作，將國際經(jīng)驗(yàn)與國內(nèi)的工程建設(shè)實(shí)際情況有效地結(jié)合起來；要善于總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，善于將經(jīng)驗(yàn)文檔化，盡可能多簽署不違法、接地氣、能操作、低風(fēng)險(xiǎn)的合同，從而推動(dòng)項(xiàng)目順利進(jìn)行，使業(yè)主和承包商能通過合作獲得雙贏。

EPC總承包合同；合同風(fēng)險(xiǎn)；風(fēng)險(xiǎn)防范

一、EPC合同特點(diǎn)及現(xiàn)狀

EPC總承包合同在中國目前的工程建設(shè)領(lǐng)域還屬于一種比較特別的合同形式，它將工程建設(shè)過程中的設(shè)計(jì)、采購和施工等環(huán)節(jié)的工作全部約定在一份合同中，并且要充分考慮各環(huán)節(jié)之間的銜接和相互影響，是一種復(fù)雜程度較高、風(fēng)險(xiǎn)較大的工程合同形式。采用這種合同方式的工程項(xiàng)目，一般具有投資大、工期較長、工程工藝技術(shù)復(fù)雜等特點(diǎn)。

當(dāng)前國內(nèi)的政策環(huán)境上，對EPC這種合同形式還缺乏上層的制度安排以及統(tǒng)一的監(jiān)管，在住建部領(lǐng)導(dǎo)下的我國現(xiàn)行的工程管理體系中，對EPC項(xiàng)目的合同管理，各地區(qū)、各行業(yè)更多的是沿用了施工總承包合同的樣本。這樣就在實(shí)踐中造成了一個(gè)困難：EPC總承包與施工總承包是兩種不同的工程管理模式，用后者的合同條款來規(guī)范前者的行為，往往加大了合同風(fēng)險(xiǎn)。

就EPC項(xiàng)目而言，總承包商所擔(dān)承的風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)，本文將從EPC承包商的視角出發(fā)，探討EPC總承包合同的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別與防范。

二、EPC合同風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別

所謂風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別，即指對各種可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分類、分析并就其特點(diǎn)和成因加以有效的辨別，從而為風(fēng)險(xiǎn)的防范提供依據(jù)。從大的方面來講，目前EPC合同風(fēng)險(xiǎn)可以分為法律風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)兩大類。具體闡述如下。

（一）法律風(fēng)險(xiǎn)

法律風(fēng)險(xiǎn)是指在經(jīng)營活動(dòng)實(shí)施過程中，由于企業(yè)外部的法律環(huán)境發(fā)生變化，或由于包括企業(yè)自身在內(nèi)的各種主體未按照法律規(guī)定或合同約定行使權(quán)力、履行義務(wù)，而對企業(yè)造成負(fù)面法律后果的可能性。具體可將其識(shí)別為以下幾類。

1.政策風(fēng)險(xiǎn)。EPC項(xiàng)目的概念是將設(shè)計(jì)、采購、施工有機(jī)地結(jié)合起來從而提升工程項(xiàng)目的建設(shè)效率。而當(dāng)前國內(nèi)現(xiàn)行的是設(shè)計(jì)、施工分割的建設(shè)法律體系，這明顯與EPC項(xiàng)目理念相沖突。經(jīng)常涉及到的問題是項(xiàng)目所在地的地方性法規(guī)與國家相關(guān)法規(guī)之間的管轄范圍重疊或者留有空白，往往地方各級(jí)各類主管部門會(huì)從自己的管理角度出臺(tái)一些法規(guī)、條例等，很多這類文件只有在項(xiàng)目進(jìn)行過程中才逐步被告知，事先無法全面查詢了解，對于國家的法律在細(xì)則上沒有明確規(guī)定的，就必須服從地方法規(guī)，這就給項(xiàng)目的實(shí)施造成了政策方面的風(fēng)險(xiǎn)。

2.合同主體的風(fēng)險(xiǎn)。EPC項(xiàng)目的業(yè)主往往是大型的集團(tuán)化企業(yè)，具體到一個(gè)項(xiàng)目，其管理與實(shí)施的主體可能是基層的某個(gè)生產(chǎn)單位，但是合同卻必須以總公司或者上級(jí)公司的名義來簽署。這樣導(dǎo)致決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)分離，對于合同中所約定的責(zé)、權(quán)、利可能無法明確落實(shí)到位，從而產(chǎn)生責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。另外，如果某一方合同主體在項(xiàng)目中占有強(qiáng)勢地位，就可能會(huì)憑借自身的優(yōu)勢，在合同中強(qiáng)加一些與現(xiàn)有法律、法規(guī)相矛盾的規(guī)定，或者因自身的強(qiáng)勢使得合同條款顯失公平，從而使合同的有效性大打折扣。

（二）經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)

經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)是指因工程項(xiàng)目的實(shí)施對企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)產(chǎn)生不利影響的可能性。比如：合同條文不完整和不嚴(yán)密所引起的理解失誤、合同存在著單方面的約束性，責(zé)權(quán)利不平衡、業(yè)主方提出的開脫條款帶來的風(fēng)險(xiǎn)、業(yè)主違約帶來的風(fēng)險(xiǎn)及履約過程中的變更、簽證導(dǎo)致的成本風(fēng)險(xiǎn)等。具體可分為以下六類：

1.價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)。主要是在投標(biāo)報(bào)價(jià)階段以及合同談判階段，對價(jià)格的認(rèn)定所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。價(jià)格必然對應(yīng)特定的工程內(nèi)容，但有時(shí)候在合同中對一些施工過程中不容易察覺的地方約定的不清楚，比如施工現(xiàn)場的材料短倒、地勘報(bào)告與實(shí)際地質(zhì)情況發(fā)生較大差異造成地基處理方案的變更引起的費(fèi)用變化，以及不可預(yù)測事件對施工周期的延長等，這些都會(huì)影響到成本，從而產(chǎn)生價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)。

2.工期風(fēng)險(xiǎn)。建筑工程施工是一個(gè)復(fù)雜的動(dòng)態(tài)過程，是否能按原計(jì)劃完成項(xiàng)目，取決于整體項(xiàng)目的管理水平，對EPC總承包項(xiàng)目來說，設(shè)計(jì)、設(shè)備的采購、現(xiàn)場施工、安裝、調(diào)試等每一個(gè)環(huán)節(jié)都可能對工程的整體進(jìn)度產(chǎn)生影響，從而造成無法按約定時(shí)間完成項(xiàng)目的情況。

3.稅收風(fēng)險(xiǎn)。在合同的支付條款和結(jié)算條款中，對于收款與開票的時(shí)間安排，對工程內(nèi)容的稅種劃分，甚至合同形式，都會(huì)影響到一個(gè)項(xiàng)目的納稅數(shù)額，從而對項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)效益造成影響力。

4.質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)。EPC工程是一項(xiàng)復(fù)雜程度高的工程形式，對質(zhì)量必須按工程類型加以分類和區(qū)別。設(shè)計(jì)方面的、設(shè)備方面的、建筑物方面的、服務(wù)方面的等等，不同類型的內(nèi)容必須服從國家相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定。

5.安全事故風(fēng)險(xiǎn)。從EPC項(xiàng)目的實(shí)施情況來看，因工程是在業(yè)主所屬的場地內(nèi)實(shí)施，同一場地往往有不同標(biāo)段的承包商同時(shí)進(jìn)行施工，特別是對于一些改造項(xiàng)目，原有設(shè)施對改造項(xiàng)目施工有時(shí)也會(huì)產(chǎn)生安全方面的影響。所有在發(fā)生在工地上的事情都有可能導(dǎo)致事故的可能性。

6.違約風(fēng)險(xiǎn)。即超出業(yè)主或者承包商自身能力以外的承諾而造成無法實(shí)現(xiàn)的約定。在項(xiàng)目進(jìn)行過程中，原先的投資計(jì)劃發(fā)生變更、業(yè)主單位決策程序變化、其他突發(fā)事件等而導(dǎo)致合同無法正常履行的風(fēng)險(xiǎn)。

三、風(fēng)險(xiǎn)的防范

前文所述風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別內(nèi)容，即為合同風(fēng)險(xiǎn)防范的工作重點(diǎn)。簽訂合同的目的，即是明確合同各方的責(zé)權(quán)利，盡可能的規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，使得工程項(xiàng)目能在公平、合作、安全的情形下順利開展。具體到合同風(fēng)險(xiǎn)的防范，應(yīng)從以下幾個(gè)方面著手。

1.做好合同基礎(chǔ)審查工作。主要是對簽約主體的能力調(diào)查，以及項(xiàng)目來源合法性方面的審查，理清項(xiàng)目將來實(shí)施時(shí)將面臨的簽約關(guān)系與管理關(guān)系。其次是對合同結(jié)構(gòu)進(jìn)行評估，為了合理規(guī)避稅收風(fēng)險(xiǎn)，必須設(shè)計(jì)合理的合同體系，完成一個(gè)項(xiàng)目需要一整套合同文本，這也是我們平常所說“合同是相互聯(lián)系的，必須結(jié)合起來一起解釋”的意義所在。

2.重點(diǎn)把握合同條款的嚴(yán)密性和可行性。首先要加強(qiáng)對自身風(fēng)險(xiǎn)承受能力的認(rèn)知，只有認(rèn)清自身的能力，才能評估出哪些承諾是可行的，哪些是不可行的，對于合同條款必須相互關(guān)聯(lián)著理解，同一事務(wù)的約定在一個(gè)項(xiàng)目中應(yīng)該是一致的。各環(huán)節(jié)要在充分溝通的前提下無縫銜接。對于可能影響工期的各種因素，必須準(zhǔn)確的識(shí)別出來，對于超出總承包商自身可控范圍的因素（比如業(yè)主原因），更要提前標(biāo)識(shí)出來，在合同中予以明文規(guī)定。合同條款不在于多，重點(diǎn)在于結(jié)構(gòu)合理，相互解釋，盡量減少擺設(shè)性的條款，從項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)中加以提煉總結(jié)，增加對項(xiàng)目執(zhí)行有針對性的約定。

3.合同簽訂程序的制度化。至少應(yīng)該設(shè)立三級(jí)檢查制度。合同起草人，合同談判負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目總負(fù)責(zé)人必須對合同分層次進(jìn)行審核把關(guān)，從不同角度提出意見，相關(guān)職能部門也應(yīng)指定專人對合同中與本部門職責(zé)相關(guān)的內(nèi)容進(jìn)行審閱評議，盡可能地將各種可能性在事前進(jìn)行辨識(shí)和提醒，從而使合同更加豐滿、實(shí)用。

4.善于運(yùn)用“專用條款”使合同更具針對性。在定約的時(shí)候，要本著務(wù)實(shí)的原則，能做到的就承諾，做不到的要說明，有條件才能做到的要將前提條件落實(shí)清楚后再做承諾。在防范工期風(fēng)險(xiǎn)和質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)在合同專用條款中完善索賠條款，一旦發(fā)生不利情況，在責(zé)任明晰的情況下，無責(zé)方的風(fēng)險(xiǎn)可以有效的分擔(dān)或者轉(zhuǎn)嫁，從而達(dá)到控制風(fēng)險(xiǎn)的目的。

5.呼吁政府主管部門加強(qiáng)調(diào)研，填補(bǔ)監(jiān)管空白。從EPC總承包的實(shí)踐來看，目前國內(nèi)的這方面的法律配套程度明顯不能適應(yīng)總承包項(xiàng)目在國內(nèi)的推廣速度。從政府管理層面上，應(yīng)盡快明確對EPC總承包工程的主管部門，以及主管部門與項(xiàng)目所屬行業(yè)主管部門之間的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，此外，應(yīng)盡快出臺(tái)具體的法規(guī)、條例，將EPC總承包項(xiàng)目與施工總承包項(xiàng)目進(jìn)行分類管理，以提高政策管理水平，減少項(xiàng)目執(zhí)行過程中因政策含糊給合同各方帶來的無謂爭端。

四、結(jié)論及建議

高風(fēng)險(xiǎn)高收益，但是企業(yè)的收益絕不應(yīng)該建立在高風(fēng)險(xiǎn)的合同條款上。從投資的角度，高風(fēng)險(xiǎn)往往伴隨著高收益，但是從合同管理的角度，合同條款應(yīng)該能有效地識(shí)別出合同風(fēng)險(xiǎn)并提出防范性的約定，盡可能地起到用合同條款隔離項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的作用，使風(fēng)險(xiǎn)僅僅存在于投資機(jī)會(huì)的判斷上。特別是對EPC這種復(fù)雜程度高，投資額較大的工程項(xiàng)目，更要重視合同的管理工作，將國際經(jīng)驗(yàn)與國內(nèi)的工程建設(shè)實(shí)際情況有效地結(jié)合起來，要善于總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，善于將經(jīng)驗(yàn)文檔化，盡可能多簽署不違法、接地氣、能操作、低風(fēng)險(xiǎn)的合同，從而推動(dòng)項(xiàng)目順利進(jìn)行，使業(yè)主和承包商能通過合作獲得雙贏。

[1]朱毅，等.基于總承包商視角的EPC國際工程風(fēng)險(xiǎn)因素分級(jí)研究[J].工程管理學(xué)報(bào)，2012，10（5）.

[2]張水波，陳勇強(qiáng).國際工程總承包EPC交鑰匙合同與管理[M].北京：中國電力出版社，2009：15-36.

F27

A

1673-291X（2015）05-0263-02

2015-01-11

邵亞寧（1976-），女，北京人，工商管理碩士，經(jīng)濟(jì)師，從事工程項(xiàng)目合同管理研究。

[責(zé)任編輯 杜娟]