摘要：刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是報應(yīng)的正當(dāng)性與預(yù)防犯罪目的的合理性，基于報應(yīng)所裁量的刑罰是責(zé)任刑，基于預(yù)防犯罪目的所裁量的刑罰是預(yù)防刑。裁量預(yù)防刑時應(yīng)當(dāng)重點追求特殊預(yù)防，不得使積極的一般預(yù)防優(yōu)于特殊預(yù)防；裁量預(yù)防刑時難以追求積極的一般預(yù)防，不得追求消極的一般預(yù)防；但是，如果一般預(yù)防的必要性小則應(yīng)當(dāng)從寬處罰。由于預(yù)防刑的裁量是刑罰個別化的過程，所以，不能追求量刑平衡。在任何犯罪中，表明被告人再犯罪危險性小的情節(jié)都應(yīng)當(dāng)受到重視，對罪行嚴(yán)重的犯罪不適用或者嚴(yán)格適用酌定從寬情節(jié)的做法，違反刑罰目的。裁量預(yù)防刑時，對影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)，既不能進(jìn)行綜合判斷，也不能使之相互抵消；既要考慮類型化的情節(jié)，也要考慮非類型化的情節(jié)。

關(guān)鍵詞：預(yù)防刑；刑罰目的；量刑平衡；罪行輕重；量刑情節(jié)

中圖分類號：DF612文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.01.10

一、問題的提出刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是報應(yīng)的正當(dāng)性與預(yù)防犯罪目的的合理性，其中的報應(yīng)是指責(zé)任報應(yīng)：犯罪人基于自己的意志選擇了犯罪行為，刑罰作為對其責(zé)任的清算具有正當(dāng)性。參見 ：松原芳博.刑法總論[M].日本評論社，2013：2-5.責(zé)任報應(yīng)以行為人有責(zé)任為前提，而且由責(zé)任劃定刑罰的上限。所以，報應(yīng)刑就是責(zé)任刑?；陬A(yù)防犯罪目的所裁量的刑罰，屬于預(yù)防刑。

根據(jù)并合主義與責(zé)任主義的要求，在正確選擇了法定刑后，首先根據(jù)影響責(zé)任刑的情節(jié)裁量責(zé)任刑，然后，在責(zé)任刑之下，根據(jù)影響預(yù)防刑的情節(jié)確定宣告刑。在責(zé)任刑之下，對預(yù)防刑的裁量是實現(xiàn)刑罰目的的關(guān)鍵。如果確定了責(zé)任刑之后不進(jìn)行預(yù)防刑的裁量，就意味著采取了絕對報應(yīng)刑論，因而不符合并合主義原理。如果在責(zé)任刑之上裁量預(yù)防刑，則意味著僅采取預(yù)防刑論，同樣違背并合主義原理，也違反責(zé)任主義原理。倘若在責(zé)任刑之下對預(yù)防刑的裁量不當(dāng)，就不利于預(yù)防目的的實現(xiàn)，同樣缺乏刑罰的正當(dāng)化根據(jù)。

預(yù)防刑的裁量首先是刑種的選擇問題。由于我國刑法對大部分犯罪都規(guī)定了兩種以上的刑罰，因此，即使確定了責(zé)任刑，責(zé)任刑之下仍然可能存在不同的刑種。例如，對故意殺人或者故意傷害致死的犯罪，確定了無期徒刑的責(zé)任刑之后，在裁量預(yù)防刑時，仍然面臨是宣告無期徒刑還是10年以上有期徒刑的選擇。再如，對故意輕傷害的犯罪，確定了1年有期徒刑的責(zé)任刑之后，1年徒刑之下還有拘役與管制，最終是選擇徒刑，還是選擇拘役或者管制，是預(yù)防刑的裁量所要解決的問題。例如，如果實行社區(qū)矯正就足以預(yù)防犯罪人重新犯罪，那么，法官原則上就應(yīng)當(dāng)選擇管制。

在選擇了刑種之后，預(yù)防刑的裁量主要是刑度或刑量的決定。例如，對一個普通搶劫罪確定了7年有期徒刑的責(zé)任刑之后，如果沒有減輕處罰與免除處罰的情節(jié)，那么，就只能在3年以上7年以下有期徒刑的范圍內(nèi)進(jìn)行預(yù)防刑的裁量，此時僅有刑量的決定。其中刑量的決定，則完全取決于影響預(yù)防刑的情節(jié)以及對犯罪人再犯罪危險性的評估。

預(yù)防刑裁量的另一個重要內(nèi)容，是刑罰的具體形態(tài)的決定，亦即在具備適用緩刑的前提條件下，是判處實刑還是宣告緩刑。實質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)顯然是特殊預(yù)防目的及其實現(xiàn)條件：如果沒有再犯罪的危險，原則上就應(yīng)當(dāng)宣告緩刑；如果不執(zhí)行刑罰就有再犯罪的危險，則不宜宣告緩刑。對于累犯不適用緩刑，就是因為其有過刑罰體驗之后仍然再次犯罪，表明如果適用緩刑，就不能預(yù)防其再次犯罪。

此外，廣義的預(yù)防刑的裁量，還包括是否宣告禁止令的裁量以及沒收犯罪工具等處分的裁量。

問題是，裁量預(yù)防刑時，應(yīng)當(dāng)考慮刑罰目的的哪些具體內(nèi)容？應(yīng)否注重刑罰的相對均衡？如何處理預(yù)防必要性小與罪行嚴(yán)重的關(guān)系？如何判斷各種情節(jié)對特殊預(yù)防必要性大小的影響？這些問題的解決不僅具有理論意義，而且直接影響量刑步驟與量刑結(jié)論。

二、預(yù)防刑裁量與預(yù)防目的刑罰目的包括特殊預(yù)防與一般預(yù)防，一般預(yù)防包括積極的一般預(yù)防與消極的一般預(yù)防。那么，裁量預(yù)防刑時，應(yīng)當(dāng)考慮哪些目的？在目的相沖突的情況下應(yīng)當(dāng)如何處理？這是必須討論的重要問題。

（一）裁量預(yù)防刑時應(yīng)當(dāng)重點考慮特殊預(yù)防

特殊預(yù)防，是指防止犯罪人再犯罪。一般認(rèn)為，特殊預(yù)防目的，是通過刑罰的保安、威懾與再社會化功能實現(xiàn)的[1]。量刑，是在認(rèn)定犯罪性質(zhì)及其法定刑的基礎(chǔ)上，依案件情節(jié)和犯罪人的再犯罪危險性（人身危險性）程度不同，實行區(qū)別對待方針，具體選定適當(dāng)?shù)男嫘袒蛘邲Q定免予刑罰處罰的審判活動。刑罰個別化主要是在量刑階段實現(xiàn)的，而且基本上是在裁量預(yù)防刑時實現(xiàn)的。所以，在裁量了責(zé)任刑之后，必須重點考慮犯罪人的再犯罪危險性，故量刑階段的重點在于實現(xiàn)特殊預(yù)防。

各國刑法的相關(guān)規(guī)定都要求法官在量刑時考慮特殊預(yù)防的目的。例如，《德國刑法》第46條規(guī)定，法院在量刑時，應(yīng)考慮犯罪人的履歷、人身和經(jīng)濟(jì)情況及犯罪后的態(tài)度，尤其是為了補救損害所做的努力?！秺W地利刑法》第32條規(guī)定，法院在量刑時，應(yīng)當(dāng)考慮刑罰和行為的其他后果對行為人將來在社會生活中的影響?！度毡拘淌略V訟法》第248條規(guī)定，在決定是否暫緩起訴時，應(yīng)當(dāng)考慮“犯罪人的性格、年齡和境遇，犯罪的輕重和情節(jié)，以及犯罪后的態(tài)度”。《日本改正刑法草案》第48條第1項規(guī)定，適用刑罰時，應(yīng)當(dāng)考慮犯罪人的年齡、性格、經(jīng)歷與環(huán)境、犯罪人在犯罪后的態(tài)度以及其他情節(jié)，并應(yīng)當(dāng)以有利于抑止犯罪和促進(jìn)犯罪人的改善更生為目的。我國《刑法》第5條所規(guī)定的“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與……承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”，實際上是指刑罰必須與犯罪人的再犯罪危險性相適應(yīng)[2]。

現(xiàn)代法學(xué)張明楷：論預(yù)防刑的裁量不難看出，所謂預(yù)防刑的裁量，實際上是被告人再犯罪危險性的判斷以及再犯罪危險性與責(zé)任刑之下的刑罰的對應(yīng)關(guān)系的裁量。

裁量預(yù)防刑時，必須以已經(jīng)發(fā)生或者已經(jīng)存在的反映犯罪人的再犯罪危險性的事實為根據(jù)。顯而易見，犯罪人罪前一貫品行較好或素有劣跡、是否累犯、有無前科等，以及罪后自動投案或畏罪潛逃、主動坦白或嫁禍于人、積極退贓或隱藏贓物、對被害人賠禮道歉或揚言報復(fù)等與犯罪行為有關(guān)的表現(xiàn)，雖然對他所實施的犯罪本身沒有直接影響，或者說不能對責(zé)任刑產(chǎn)生影響，卻可預(yù)示其改造的難易程度和再犯罪的危險性大小，將其作為決定刑罰輕重的根據(jù)之一，符合特殊預(yù)防的需要。不僅如此，犯罪人的再犯罪危險性大小，還與其人格、家庭及社會環(huán)境、職業(yè)狀況、交往關(guān)系等密切相關(guān)。因此，認(rèn)定再犯罪危險性大小的依據(jù)，包括兩大方面：一是犯罪人在罪前罪后的與犯罪行為有聯(lián)系的表現(xiàn)，對此刑法理論上已有較多的論述[3]，刑法關(guān)于自首、立功與累犯的規(guī)定，也都說明罪前罪后的表現(xiàn)是裁量預(yù)防刑的依據(jù)。二是犯罪人的人格、家庭及社會環(huán)境、職業(yè)狀況等影響再犯罪危險性的因素。例如，行為人是否生活在健全的家庭環(huán)境中，從特殊預(yù)防的觀點來看，對刑種的選擇以及對緩刑與實刑的選擇起著重要作用。健全的家庭生活是判處管制、緩刑的有利因素；反之，如果行為人生活在像犯罪溫床那樣的家庭里，則影響管制、緩刑的適用[4]。有爭議的是，作為量刑根據(jù)之一，是全面地考察行為人的人格，還是僅僅在與犯罪行為有關(guān)聯(lián)性的限度內(nèi)考慮？回答應(yīng)是后者?！靶袨椴⒎菃渭兪侨烁竦捏w現(xiàn)，而是人格與環(huán)境的相互作用中產(chǎn)生的東西。從這一點來看，人格全體并不一定總是與行為聯(lián)系在一起的，而且，國家不應(yīng)該判斷人格本身。既然目的在于以刑罰來防止犯罪，僅僅在與犯罪行為相互聯(lián)系的限度內(nèi)來考慮個人的人格或性格就足夠了?！盵5]endprint

特別需要說明的是，人身危險性就是再犯罪的危險性（可能性）。但是，在我國刑法理論與司法實踐中，對人身危險性與主觀惡性這兩個概念的使用方面相當(dāng)混亂，甚至可以認(rèn)為，很多人在濫用這兩個概念。這兩個概念是一個含義還是不同含義，也并不清楚。不同的人在使用這兩個概念時，內(nèi)心里想的內(nèi)容可能并不相同。刑事判決究竟在什么場合、什么意義上使用這兩個概念，也無從知曉，評價主觀惡性與人身危險性的標(biāo)準(zhǔn)是什么，更不明確。

例如，有判決指出：“關(guān)于上訴人張某某提出一審判決對販賣毒品罪量刑過重的上訴理由，經(jīng)查，上訴人張某某曾因故意犯罪被判處有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑之罪，系累犯，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰，且因犯罪曾多次被判處刑罰，仍屢教不改，足以證明其主觀惡性較深，人身危險性較大。一審法院根據(jù)其犯罪的具體情節(jié)，對其犯販賣毒品罪判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣5000元，量刑適當(dāng)?！眳⒁姡海?014）徐刑終字第00062號。這是以累犯情節(jié)為根據(jù)證明主觀惡性深、人身危險性大?？梢哉J(rèn)為，其中的主觀惡性與人身危險性是指再犯罪危險性。

又如，有判決指出：“被告人劉某某故意非法剝奪他人生命，致三人死亡、二人重傷、一人輕傷，其行為已構(gòu)成故意殺人罪。被告人劉某某雖系限定刑事責(zé)任能力人，但由于其犯罪手段極其殘忍，后果極其嚴(yán)重，且引起當(dāng)?shù)卮迕竦目只?，人身危險性極大，故依法不予從輕處罰?！眳⒁姡海?014）贛刑一終字第36號。這是以手段殘忍、后果嚴(yán)重為根據(jù)說明人身危險性極大。顯然，這里的人身危險性并不是指再犯罪危險性。

再如，有判決指出：“原審被告人黃某某、王某某以營利為目的，開設(shè)賭場，其行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪；黃某某因賭場終止泄私憤，故意毀壞他人財物，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成故意毀壞財物罪。王某某在公安機(jī)關(guān)調(diào)查其財物被毀過程中，主動交代其開設(shè)賭場的犯罪事實，其自首情節(jié)成立，依法可從輕或者減輕處罰。黃某某歸案后如實供述了開設(shè)賭場和毀壞他人財物的事實，依法可從輕處罰。黃某某一人犯數(shù)罪，依法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。黃某某在訴訟過程中賠償了毀壞的財物損失并得到諒解，具有悔罪表現(xiàn)，依法可以從輕處罰。黃某某因與王某某合伙開設(shè)賭場而產(chǎn)生矛盾，為向王某某索要賭博機(jī)電板，糾集社會閑散人員當(dāng)眾砸毀王某某的汽車，社會影響惡劣；黃某某為追回非法物品，再次實施故意犯罪，主觀惡性較大，犯罪情節(jié)較重，不符合緩刑適用條件。抗訴機(jī)關(guān)提出原判對黃某某適用緩刑不當(dāng)?shù)目乖V理由成立，黃某某的辯護(hù)人建議駁回抗訴、維持原判的意見不予采納。原判認(rèn)定事實和適用法律正確，對王某某量刑適當(dāng)，但對黃某某適用緩刑不當(dāng)，依法予以改判。”參見：（2014）樂刑終字第34號。公訴機(jī)關(guān)的抗訴意見也指出：“黃某某犯數(shù)罪，人身危險性和社會危險性較大，不符合無再犯罪危險的緩刑條件?！边@是以行為人犯數(shù)罪為根據(jù)，說明主觀惡性大?？墒牵烤故且驗橛袛?shù)個法益侵害認(rèn)定為主觀惡性大，還是因為犯數(shù)罪說明被告人再犯罪可能性大，則并不清楚。

還如，有判決指出：“被告人徐某以暴力方法阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，其行為已構(gòu)成妨害公務(wù)罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，本院予以支持。被告人徐某在犯罪后能主動投案，并如實供述自己的罪行，系自首，可依法對其從輕處罰。被告人徐某在違法行為被當(dāng)場查處時，為逃避法律處罰，在鬧市區(qū)無證駕駛機(jī)動車頂撞執(zhí)法人員，其行為的主觀惡性、社會危害性、人身危險性均較大，可酌情對其從重處罰”參見：（2014）紹越刑初字第639號。。有判決指出：“被告人方某某持砍刀傷害被害人，表明其主觀惡性較深，人身危險性、社會危害性較大，對其酌情從重處罰。”參見：（2014）石惠刑初字第62號。這兩個判決的共同點是，以符合構(gòu)成要件的事實為根據(jù)評價為主觀惡性大、人身危險性嚴(yán)重。按照這樣的評價標(biāo)準(zhǔn)，任何被告人都主觀惡性大、人身危險性嚴(yán)重。這顯然是重復(fù)評價。

在再犯罪危險性以外使用人身危險性概念，是沒有任何意義的。所以，我國刑法理論一致認(rèn)為，人身危險性一般是指再犯罪可能性。參見：邱興隆，許章潤.刑罰學(xué)[M].北京：群眾出版社，1998：259；王勇.定罪導(dǎo)論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1990：83.陳興良教授認(rèn)為，人身危險性不僅包括再犯罪可能性，而且包括初犯可能性。（參見：陳興良.論人身危險性及其刑法意義[J].法學(xué)研究，1993，（2）：36.）但是，當(dāng)人們說量刑應(yīng)當(dāng)考慮人身危險性時，是針對特定的犯罪人而言。在此意義說，只能是指再犯可能性。如果認(rèn)為量刑必須考慮一般預(yù)防，那么，也可以認(rèn)為人身危險性包括初犯危險性。但是，人身危險性的概念只能針對特定人而言，故本文僅在再犯可能性意義上使用人身危險性概念。或許可以認(rèn)為，犯罪事實本身就可以說明被告人再犯罪可能性大小，犯罪前的表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度等其他影響預(yù)防刑的情節(jié)，也能表明再犯罪可能性大小。但應(yīng)注意的是，當(dāng)犯罪事實本身作為影響責(zé)任刑的情節(jié)對責(zé)任刑的裁量起到作用之后，原則上就不應(yīng)當(dāng)再作為影響預(yù)防刑的情節(jié)起作用，否則就是重復(fù)評價。所以，在量刑時，只能將影響預(yù)防刑的情節(jié)作為表明人身危險性大小的情節(jié)?；谝陨侠碛?，本文主張在等同意義上使用人身危險性與再犯罪危險性的概念，而且只能根據(jù)影響預(yù)防刑的情節(jié)判斷人身危險性或者再犯罪危險性。

主觀惡性這一概念并沒有確定的內(nèi)涵與評價標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)人們說被告人主觀惡性深時，既可能考慮到了故意內(nèi)容、犯罪動機(jī)，也可能考慮了累犯、再犯等因素，還可能包含了道德譴責(zé)。例如，有人指出：“主觀惡性是指犯罪人惡劣的思想品質(zhì)，反映了犯罪人思想上反社會性的程度，亦即‘藐視社會的程度，并表現(xiàn)為應(yīng)受道義上和法律上責(zé)難的程度。”[6]有人進(jìn)一步指出：“主觀惡性是指由犯前、犯中和犯后行為表現(xiàn)出來的犯罪人的惡劣思想品質(zhì)，具體表現(xiàn)了犯罪人應(yīng)受道義上和法律上責(zé)難的程度?！盵7]于是，對主觀惡性的評價，基本上綜合了犯罪主觀方面的情節(jié)與犯罪前后的影響預(yù)防刑的情節(jié)。顯然，如果將犯罪過程中體現(xiàn)出來的心理態(tài)度如犯罪動機(jī)等作為責(zé)任要素予以考慮，使之在責(zé)任刑的裁量時起了作用，那么，就不應(yīng)當(dāng)在預(yù)防刑的裁量時再起作用，如果認(rèn)為主觀惡性是指有責(zé)性或者非難可能性，則完全沒有必要使用主觀惡性這個概念。否則，也是重復(fù)評價。故意內(nèi)容更是如此。倘若認(rèn)為主觀惡性就是指人身危險性，那么，主觀惡性這一概念實在沒有存在的必要。所以，本文建議，法官們不要使用主觀惡性這一概念。即便使用這一概念，也必須明確在什么意義上使用這一概念。endprint

動輒以主觀惡性深、人身危險性嚴(yán)重為由從重處罰，是導(dǎo)致我國量刑過重的一個原因。從上述判決可以看出，大多數(shù)關(guān)于主觀惡性深、人身危險性大的評價或者判斷都是沒有任何根據(jù)的。例如，將后果嚴(yán)重、犯數(shù)罪、符合構(gòu)成要件的事實作為主觀惡性深、人身危險性大的評價根據(jù)，不僅意味著這種評價沒有根據(jù)，而且必然導(dǎo)致重復(fù)評價與量刑過重。

（二）裁量預(yù)防刑時難以考慮積極的一般預(yù)防

本文承認(rèn)，刑罰具有積極的一般預(yù)防的功能。例如，刑罰的適用有利于增強國民的規(guī)范意識，提高國民的法律意識，促進(jìn)國民的守法觀念，強化國民的法律認(rèn)同。但是，法官難以預(yù)測出判處何種刑罰，可以使國民的規(guī)范意識得到強化，可以訓(xùn)練國民對法的忠誠。例如，倘若從強化規(guī)范意識的角度來說，人們會認(rèn)為，刑罰越是嚴(yán)厲就越能給國民產(chǎn)生深刻印象，因而越能強化國民的規(guī)范意識。但這樣的量刑不僅會導(dǎo)致殘酷的、不必要的刑罰，而且導(dǎo)致將犯罪人作為實現(xiàn)積極的一般預(yù)防的工具。再如，對一起故意傷害案或者盜竊案，根據(jù)什么樣的情節(jié)，宣告什么樣的刑罰，才能實現(xiàn)積極一般預(yù)防的學(xué)習(xí)效果、信賴效果、滿足效果、確證效果？這不僅在經(jīng)驗上得不到任何證明，而且確實沒有（如不可能通過民意調(diào)查裁量預(yù)防刑）將刑量與積極一般預(yù)防的效果聯(lián)系起來的路徑與方法。結(jié)局，只能由法官根據(jù)自己的感覺判斷。

其實，“使國民的規(guī)范意識覺醒和得到強化這一所謂‘積極的一般預(yù)防目的，可以認(rèn)為已經(jīng)在相應(yīng)的責(zé)任的量中得到了體現(xiàn)?！盵8]如果在裁量預(yù)防刑時再根據(jù)相關(guān)情節(jié)考慮積極的一般預(yù)防目的，也會形成不當(dāng)?shù)闹貜?fù)評價。

Roxin教授認(rèn)為，量刑時，積極的一般預(yù)防優(yōu)于特殊預(yù)防，因此，在犯罪人沒有特殊預(yù)防的必要性，但具有積極的一般預(yù)防必要性時，應(yīng)當(dāng)科處刑罰。例如，“謀殺犯中的許多人，以嗜虐的動機(jī)殘忍地殺害了無數(shù)沒有罪的人?，F(xiàn)在，這些謀殺犯人大抵毫不起眼地生活在社會中，因此沒有‘再社會化的必要；他們也不存在必須通過威懾予以阻止或者必須針對他們保護(hù)我們的再犯的危險。那么，對他們不處罰真的合適嗎？……但是，在這樣的場合，沒有人真正地主張不處罰的結(jié)論。盡管如此，在此有必要科處刑罰的理由，就不是由來于特殊預(yù)防論?！盵9]Jescheck與Weigend教授也對此提出批評，如果根據(jù)特殊預(yù)防論，“在實施重大犯罪后，經(jīng)過數(shù)年在井然有序狀態(tài)下被發(fā)現(xiàn)的行為人，如被卷入犯罪體制的強制收容所的殺人者（KZ-Murder），或者為了挽回妻子的名譽而作偽證的丈夫，就完全不受處罰。因為在這樣的事例中，沒有再社會化的必要?！盵10]

從抽象層面說，上述批判涉及一般預(yù)防與特殊預(yù)防的關(guān)系。誠然，在法定刑的制定方面，可以說是一般預(yù)防優(yōu)于特殊預(yù)防。但這并不意味著在量刑與行刑階段，也應(yīng)當(dāng)使一般預(yù)防優(yōu)于特殊預(yù)防。一方面，這種觀點難以避免將犯罪人作為一般預(yù)防工具的嫌疑。另一方面，積極的一般預(yù)防恐怕永遠(yuǎn)都是有必要的，因為對于任何犯罪的量刑，人們都期待實現(xiàn)刑罰的學(xué)習(xí)效果、信賴效果、滿足效果、確證效果。于是，在任何犯罪中都需要判處刑罰。這種刑罰積極主義的做法，為本文所不取。

從具體層面而言，上述批判涉及免予刑罰處罰與緩刑的適用問題?！兜聡谭ā返?11條對謀殺罪規(guī)定了終身自由刑，第212條對故意殺人罪規(guī)定了不低于五年的自由刑（情節(jié)特別嚴(yán)重的，處終身自由刑）。根據(jù)《德國刑法》第56條的規(guī)定，如果判處二年以上的自由刑，就不可能宣告緩刑。所以，倘若被告人沒有其他減輕處罰與免除處罰的情節(jié)，德國法官對于謀殺罪與故意殺人罪的被告人不可能宣告緩刑。于是，在謀殺犯或者故意殺人犯確實沒有再犯罪危險性的情況下，只能以一般預(yù)防為由科處刑罰。這或許是德國學(xué)者反對特殊預(yù)防目的、主張積極的一般預(yù)防的一種重要原因。但在我國與日本等國，則不存在這樣的問題。一般來說，如果行為人實施了極為嚴(yán)重的犯罪，就難以認(rèn)定其沒有再犯罪的可能性。但不可否認(rèn)，殺人犯沒有再社會化的必要和再犯罪危險的情形，也是客觀存在的。例如，行為人基于特殊原因犯故意殺人罪，這種特殊原因不可能重現(xiàn)，且行為人悔過自新，因而沒有再犯罪的危險性，但沒有免予刑罰處罰的情節(jié)。在這種場合，雖然不能免予刑罰處罰，但只要適用緩刑即可，而不需要判處實刑。換言之，此時，不應(yīng)當(dāng)以一般預(yù)防必要性為由，對被告人宣告實刑。事實上，在我國，存在對故意殺人罪宣告緩刑的實例。在日本，對故意殺人罪適用緩刑相當(dāng)普遍，一般在20%左右[11]。顯然，對殺人犯適用緩刑，正是以特殊預(yù)防目的為根據(jù)?；谕瑯拥睦碛?，在我國，對于為了挽回妻子的名譽而作偽證的丈夫，即使認(rèn)定為偽證罪，也可以適用緩刑。

總之，積極的一般預(yù)防雖然是量刑所期待的效果，事實上也會產(chǎn)生這樣的效果，但它不是決定量刑內(nèi)容的原理[1]129，136。量刑時，應(yīng)當(dāng)注重特殊預(yù)防，而不能使積極的一般預(yù)防優(yōu)于特殊預(yù)防。

（三）裁量預(yù)防刑時不能考慮消極的一般預(yù)防

所謂量刑時不能考慮消極的一般預(yù)防，是指量刑時不能為了威懾一般人，而對犯罪人從重處罰。這是因為，在其他人可能實施相同犯罪行為的情況下，通過對犯罪人科處重刑，以便威懾其他人，完全是將犯罪人當(dāng)作工具對待的，違反了憲法有關(guān)“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定。憲法的這一規(guī)定根源于“人的尊嚴(yán)”。任何人，不管其個性如何，無論其身心有無缺陷，也不管他是不是犯罪人，都擁有尊嚴(yán)?！叭说淖饑?yán)既非由國家，也不是由法律制度所創(chuàng)造并授予的，它所依賴的是人自身的主體性，所以，尊嚴(yán)是每個人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，而且優(yōu)先于國家法律所規(guī)定的所有權(quán)利?！说淖饑?yán)構(gòu)成了一個法治國家憲法的‘立法原則。尊重和維護(hù)人的尊嚴(yán)對任何國家行為，立法、司法、執(zhí)行機(jī)構(gòu)均是一種有約束力的法律原則。”[12]尊重和維護(hù)人的尊嚴(yán)，意味著將人當(dāng)作自在的目的，而不是實現(xiàn)某種目的的手段。換言之，“‘尊嚴(yán)——‘不僅僅是一種相對的、‘可用等價物來衡量的價值，‘而且是一種內(nèi)在的價值——只能表現(xiàn)為一種‘自在的目的本身，因此它是‘美德加人性，只要擁有尊嚴(yán)，就能擁有兩者。換言之，人只要確定‘自在的目的，能夠分辨善惡，并且永不將其用作達(dá)到其他目的的手段，他便擁有了絕對尊嚴(yán)?！盵12]323可是，如果量刑時重視消極的一般預(yù)防的效果，就必然使被告人成為實現(xiàn)消極的一般預(yù)防目的的工具。endprint

此外，刑罰的威懾效果還未能得到科學(xué)證明，事實上也不能根據(jù)威懾預(yù)防的要求確定必須增加的刑量，考慮刑罰的威懾效果只會導(dǎo)致重刑主義，所以，消極的一般預(yù)防不可能成為獨立的量刑要素[13]。

特別需要指出的是，不能將一般人的報應(yīng)感情等同于一般預(yù)防的必要性。換言之，不能認(rèn)為一般人強烈要求嚴(yán)厲懲罰，一般預(yù)防的必要性就大；一般人沒有要求嚴(yán)厲懲罰，一般預(yù)防的必要性就小。一般人的懲罰要求，主要是基于報應(yīng)感情，并不是裁量預(yù)防刑時應(yīng)當(dāng)考慮的情節(jié)。

既然量刑時不能考慮消極的一般預(yù)防。就不存在是特殊預(yù)防優(yōu)先還是消極的一般預(yù)防優(yōu)先的問題?；蛘哒f，在量刑過程中，消極的一般預(yù)防不可能優(yōu)于特殊預(yù)防。

（四）裁量預(yù)防刑時不應(yīng)考慮特別的一般預(yù)防

德國學(xué)者Bruns將一般預(yù)防分為普通的一般預(yù)防與特別的一般預(yù)防，普通的一般預(yù)防，是對一般人給予的法的確證，承擔(dān)這種普通的一般預(yù)防目的的是刑法整體。特別的一般預(yù)防，是指在確定具體犯罪的刑量時，基于一般預(yù)防的觀點加重刑罰的情形。參見：Vgl.， Hans-Jügen Bruns，Strafzumessungsrecht， 2.Aufl.， Heymann 1974，S.326.所謂基于一般預(yù)防的觀點加重刑罰的情形，一般是指發(fā)案頻率高的犯罪或者模仿性強的犯罪[4]164。按照這樣的觀點，量刑時，應(yīng)當(dāng)對發(fā)案頻率高的犯罪或者模仿性強的犯罪加重刑罰。

本文難以接受這樣的觀點。其一，對于發(fā)案頻率高的犯罪，立法者已經(jīng)規(guī)定了較重的法定刑。例如，盜竊罪的法定刑之所以重于故意毀壞財物罪，一個重要原因是其發(fā)案頻率高。倘若在量刑時再次考慮這一因素，就違反了禁止重復(fù)評價的原則。其二，如果某種犯罪的本身模仿性強，立法者也會在法定刑中予以考慮，量刑時不得再次考慮。倘若僅因為該犯罪模仿性強就加重預(yù)防刑，實際上是將犯罪人作為預(yù)防犯罪的工具對待，侵犯了人的尊嚴(yán)。其三，如若行為人特意以刑法條文沒有預(yù)想到的、他人容易模仿的方法實施了某種犯罪，應(yīng)當(dāng)屬于增加責(zé)任刑的情節(jié)，宜在責(zé)任刑的裁量時考慮，而不是在預(yù)防刑的裁量時考慮。換言之，如果特別的一般預(yù)防必要性大小取決于犯罪人的具體行為或者情節(jié)，那么，此時的特別的一般預(yù)防就屬于行為責(zé)任或者特殊預(yù)防的問題。

（五）裁量預(yù)防刑時可以因為一般預(yù)防必要性小而從寬處罰

所謂一般預(yù)防的必要性小，既包括積極的一般預(yù)防必要性小，也包括消極的一般預(yù)防的必要性小。前者例如，就被告人實施的犯罪行為而言，一般人均具有規(guī)范意識，基本上不會實施或者很少實施該類犯罪（當(dāng)然，對積極的一般預(yù)防必要性大小的判斷相當(dāng)困難）。后者例如，一般人實施該犯罪的可能性小，因而以刑罰威懾一般人的必要性小。例如，成人間基于同意公開實施的聚眾淫亂行為，雖然成立聚眾淫亂罪，但通常不會被人模仿，以刑罰威懾一般人的必要性不大，所以，成為減少預(yù)防刑的因素。再如，背叛國家罪，雖然罪行嚴(yán)重，但由于一般人不可能實施本罪，故以刑罰威懾一般人的必要性很小，因而可以成為減少預(yù)防刑的因素。

問題是，一般預(yù)防必要性小而特殊預(yù)防必要性大時，應(yīng)當(dāng)如何處理？本文堅持特殊預(yù)防優(yōu)先的立場，因為法定刑的確定大體上考慮了一般預(yù)防必要性，量刑原本就是在責(zé)任刑之下實現(xiàn)具體案件的刑罰個別化。換言之，刑法規(guī)定的法定刑，已經(jīng)考慮了一般預(yù)防的需要，而特殊預(yù)防只能由法官在量刑時、執(zhí)行機(jī)關(guān)在行刑時考慮。如果法官在量刑時不考慮特殊預(yù)防必要性的事實，就不可能發(fā)揮刑罰的特殊預(yù)防機(jī)能。所以，當(dāng)法官根據(jù)量刑資料，確信特殊預(yù)防的必要性大時，就可以在責(zé)任刑之下從重處罰。

反之，如果一般預(yù)防必要性大而特殊預(yù)防必要性小時，應(yīng)當(dāng)如何處理？在本文看來，既然量刑時不能因為一般預(yù)防必要性大而增加預(yù)防刑，就意味著只能將特殊預(yù)防必要性小作為減少預(yù)防刑的情節(jié)。我國刑法的相關(guān)規(guī)定，也能說明這一點。例如，《刑法》第17條之一規(guī)定：“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰?！币褲M75周歲雖然可謂影響責(zé)任刑的情節(jié)，但同時也能說明特殊預(yù)防的必要性小，因為行為人的年齡已經(jīng)表明其再犯罪的危險性變小。所以，即使行為人實施的是一般預(yù)防必要性很大的犯罪，也必須將其特殊預(yù)防必要性小的事實作為減少預(yù)防刑的情節(jié)。

誠然，刑法關(guān)于量刑的規(guī)定，導(dǎo)致不具有免予刑罰處罰情節(jié)的犯罪人，不可能免予刑罰處罰。所以，即使法官認(rèn)為故意殺人犯沒有特殊預(yù)防的必要性，也不可能宣告免予刑罰處罰。但在這種場合，并不是因為量刑時考慮到一般預(yù)防的必要性大而判處刑罰，而是立法者在立法層面對一般預(yù)防必要性進(jìn)行了考量。所以，量刑時仍然考慮的只是特殊預(yù)防必要性的大小。

（六）特殊預(yù)防必要性大小與刑罰的對應(yīng)關(guān)系

由于在量刑時基本上考慮的是特殊預(yù)防目的，所以，必須了解特殊預(yù)防的實現(xiàn)途徑，進(jìn)而使特殊預(yù)防必要性大小與刑罰之間形成合理的對應(yīng)關(guān)系。如前所述，特殊預(yù)防目的，是通過刑罰的保安、威懾與再社會化功能實現(xiàn)的。所以，量刑時，要針對不同的犯罪選擇不同的途徑。

死刑是剝奪再犯條件的根本性刑罰，但在當(dāng)今社會卻是最缺乏正當(dāng)化根據(jù)的刑罰。換言之，在當(dāng)今社會，即使對于最嚴(yán)重的犯罪，無期徒刑也足以剝奪其再犯條件；有期徒刑也能在較長時間內(nèi)剝奪其再犯條件。而且，國內(nèi)外的實證研究表明，經(jīng)過10年左右的服刑，犯罪人基本上就喪失了再犯罪的能力。參見：Arthur Kaufmann.轉(zhuǎn)換期の刑法哲學(xué)[M].上田健二監(jiān)，譯.東京：成文堂，1993：263；張明楷.死刑的廢止不需要終身刑替代[J].法學(xué)研究，2008，（2）：79以下.所以，從保安功能的角度來說，無期徒刑與15年以上的徒刑，只能適用于比較罕見的嚴(yán)重案件。

特別威懾功能也不以重刑為前提。隨著國民生活水平的不斷提高，輕微的刑罰就足以使一般人產(chǎn)生痛苦。對于具有一定規(guī)范意識的人而言，輕微的刑罰就足以使其對犯罪產(chǎn)生反對動機(jī)；即使是缺乏規(guī)范意識的犯罪人，輕微的刑罰也完全可能使他們產(chǎn)生重新做人的動機(jī)例如，黃某在公共汽車上意外盜得他人價值90余萬元的玉石后，顛簸千里退還玉石。法官認(rèn)為，黃某對盜竊對象產(chǎn)生的價值認(rèn)識上的錯誤部分不應(yīng)計入盜竊數(shù)額之內(nèi)，于是判處其有期徒刑7個月，緩刑1年。獲得輕判的黃某當(dāng)場痛哭，他說：“以為自己會被判個十多年，沒想到法官愿意再給我重新做人的機(jī)會?！憋@然，輕判沒有讓黃某陷入無望的深淵，而是讓黃某站在重新做人的新起點。（參見：林勁標(biāo)，楊虹.善良的心是最好的法律[N].人民法院報，2014-01-27（3）；林勁標(biāo).法律不止于懲惡[N].人民法院報，2014-06-05（2）.）；對于沖動犯或者基于僥幸心理犯罪的人而言，再重的刑罰也難以起到抑止作用。即使對故意殺人罪的預(yù)防，也不依賴于死刑與其他重刑。正如德國學(xué)者阿圖爾·考夫曼所言：“謀殺誠然是最嚴(yán)重的犯罪，但不能由此得出謀殺者具有特別危險的結(jié)論。事態(tài)恰好相反。被釋放的謀殺者再犯罪的現(xiàn)象，極為罕見，而且這也是容易說明的。因為大多數(shù)的謀殺者，絕對不是傾向犯，也不是職業(yè)犯罪者，完全是在特殊的、幾乎不能反復(fù)的狀況下殺人的沖動犯。誠然，謀殺者中，也有對公共具有危險性因而不能釋放的人，但是，并沒有為此而對人判處終身自由刑（而且也包括有時所要求的不定期刑）的必要。對于公共的正當(dāng)?shù)陌踩螅扇”０簿薪蛘呤杖萦诰襻t(yī)療設(shè)施就足夠了。但這只是針對重大危險的極端手段?！盵14]事實上，過重的刑罰不能使犯罪人形成“罪有應(yīng)得”的感悟，反而會引起他們對刑罰適用的抵觸，進(jìn)而再次實施犯罪行為，不利于特殊預(yù)防?！爱?dāng)殺人者被處決了，他或她反而獲得了畸形的道德勝利，因為國家執(zhí)行的死刑會降低社會大眾對蓄意殺人的厭惡感?！盵15]所以，死刑與重刑也不利于一般預(yù)防。endprint

一方面，在監(jiān)禁刑的場合，再社會化功能即教育感化功能的發(fā)揮，主要依靠行刑的方式與內(nèi)容，而不是依靠長時期的監(jiān)禁。另一方面，我國刑法規(guī)定對被判處管制和被宣告緩刑的犯罪人實行社區(qū)矯正，所以，即使是非監(jiān)禁刑或者緩刑，也具有再社會化的功能。既然如此，法官在裁量預(yù)防刑時，就不應(yīng)當(dāng)將再社會化功能完全寄托于監(jiān)禁刑。

三、預(yù)防刑裁量與量刑平衡由于在量刑時基本上考慮的是特殊預(yù)防目的，所以必然導(dǎo)致對罪行相同的犯罪宣告不同的刑罰。因此，有必要對量刑平衡觀念展開討論。

所謂量刑平衡觀念（相對的均衡）絕對的均衡（也稱基數(shù)的均衡性，cardinal proportionality）所考慮的問題是，對甲罪所判處的刑罰，是否與甲罪的罪行相均衡；相對的均衡（也稱序數(shù)的均衡性，ordinal proportionality）所考慮的問題是，對甲罪所判處的刑罰，是否與對乙罪所判處的刑罰相均衡。（參見：Von Hirsch.Sensure and Sanctions[M]. Oxford university press，1993：18-19.），是指對相同的案件應(yīng)當(dāng)判處相同的刑罰。其中，理論界與實務(wù)界也有使用量刑均衡的用語來表述的。例如，有學(xué)者指出：“對同樣的犯罪事實未能給予同等的刑罰而導(dǎo)致的量刑上的畸輕畸重，偏輕偏重稱為量刑失衡。旨在謀求量刑的平衡，對待相同的犯罪事實，不同的法官消除時空差異達(dá)致一致的判決結(jié)果的理想化司法狀態(tài)，可稱為量刑平衡?！盵10]還有人指出：“量刑要客觀、全面地把握不同時期、不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和治安形勢的變化，確保刑罰目的的實現(xiàn)；對于同一地區(qū)、同一時期、案件相同或相似的案件，對被告人判處的刑罰應(yīng)當(dāng)基本均衡。這就是量刑均衡原則?！盵17]這種量刑均衡的觀念，實際上就是量刑平衡觀念。量刑平衡觀念，也可以稱為量刑統(tǒng)一觀念，亦即，在全國或者至少在同一地區(qū)，對于相同的案件都應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一量刑，而不能有明顯的差異。最高人民法院推行的量刑規(guī)范化改革，就是為了實現(xiàn)量刑的統(tǒng)一。亦即，“量刑規(guī)范化改革的目的，就是制定一部統(tǒng)一的量刑指導(dǎo)意見，統(tǒng)一量刑方法和步驟，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)和尺度，最大限度地實現(xiàn)量刑的公正和均衡，實現(xiàn)社會公平正義?！盵18]

但是，在本文看來，不管這種觀念是統(tǒng)一觀念還是平衡觀念，抑或冠以公正、公平的名稱，都是不合適的。

第一，得出各地量刑存在重大偏差的結(jié)論，本身就值得懷疑。媒體的發(fā)達(dá)，使得人們站在本地觀察外地的情形，包括站在本地觀察外地的量刑。但這種隔地觀察所得出的結(jié)論，不一定正確。換言之，甲地學(xué)者認(rèn)為乙地法院存在量刑偏差，或者得出全國各地的量刑存在不均衡現(xiàn)象的結(jié)論，本身就值得懷疑。因為你只是生活在甲地，對乙地并沒有全面了解。甲地學(xué)者只是憑借媒體對外地量刑的報道，同時根據(jù)自己在甲地的生活經(jīng)驗得出了結(jié)論。然而，甲地學(xué)者基本上不可能置自己于乙地權(quán)衡量刑是否合理。所以，不要過于相信各地量刑存在重大偏差的結(jié)論。

第二，誠然，正義要求對相同的案件必須做出相同的處理，對不同的案件應(yīng)當(dāng)做出不同的處理。例如，當(dāng)甲故意砍斷A的兩個大拇指，乙故意砍斷B的一個大拇指時，如果其他情形相同，對甲判處的刑罰就必須重于對乙判處的刑罰。但是，一方面，法定刑已經(jīng)考慮了相對的均衡（刑法對不同犯罪規(guī)定了不同的法定刑、對相同犯罪規(guī)定了相同的法定刑），量刑時需要重點考慮的是不同案件的差異性。另一方面，相對的均衡本身具有局限性。例如，判處甲6年徒刑、判處乙3年徒刑，與判處甲10年徒刑、判處乙5年徒刑，都做到了相對均衡，故相對的均衡并不能決定對甲、乙應(yīng)當(dāng)分別判處何種具體的刑罰[19]。再如，相對的均衡必然導(dǎo)致向重刑看齊，而不可能向輕刑看齊。還如，從縱向上看，相對的均衡是以已經(jīng)判決的案件作為比較對象的，如果已經(jīng)判決的刑罰不適當(dāng)，也必然導(dǎo)致后來判決的刑罰不適當(dāng)。

第三，平衡或者統(tǒng)一觀念所要求的是，對于相同的案件必須做出相同的判決?？墒?，“‘相同是從來沒有真正有的……在真實里，永遠(yuǎn)只有或多或少，較大的相似性及不相似性?！盵20]人們習(xí)慣于認(rèn)為，甲盜竊5000元現(xiàn)金與乙盜竊5000元現(xiàn)金的案件是相同的。其實，這兩個案件只有一點即所盜竊的現(xiàn)金數(shù)額是相同的，其他方面必然存在大量的差異。同樣，A殺害一人與B殺害一人也被認(rèn)為是相同的案件，其實，也只有在殺死一個被害人這一點上是相同的，其他方面必然存在諸多區(qū)別。量刑要考慮方方面面的事實，不可能憑借一個方面事實或者部分事實，就使罪刑統(tǒng)一、量刑平衡。

第四，根據(jù)前述一般預(yù)防與特殊預(yù)防的關(guān)系，在量刑時必須重視特殊預(yù)防的必要性。換言之，在量刑與刑罰執(zhí)行階段，“刑罰的主要目的是特別預(yù)防，首要是回復(fù)社會”[20]163。但是，每個罪犯的特殊預(yù)防必要性大小絕不可能是相同的。誠然，哪些要素會影響特殊預(yù)防必要性的大小，或多或少會有一些共識，或者說已經(jīng)被類型化，如自首、立功、坦白等。但是，還有大量的影響特殊預(yù)防必要性大小的因素，沒有被類型化，事實上對法官的量刑卻起著重要作用?；蛟S被告人在法庭上的表情、一個獨特的眼神都可能影響法官對其再犯罪危險性的判斷，進(jìn)而影響預(yù)防刑。沒有見到被告人的面孔，沒有聽到被告人說話，沒有看到被告人的舉止，就做出量刑判斷的做法，是何等不可思議！

概言之，特殊預(yù)防的必要性大小是在責(zé)任刑之下最應(yīng)當(dāng)重視的量刑因素，而每個罪犯的特殊預(yù)防必要性大小不可能相同，因此，并不存在相同的案件。既然如此，要求量刑統(tǒng)一就不可行了。有關(guān)量刑規(guī)范化改革的說明，就表明了這一點?！傲啃碳纫紤]實現(xiàn)量刑均衡、公平的要求，又要考慮被告人的主觀惡性、人身危險性等個體情況，實現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的，達(dá)到量刑均衡與量刑適當(dāng)?shù)暮椭C目標(biāo)。量刑均衡體現(xiàn)的是不同犯罪之間的刑罰適用的同質(zhì)性，但刑罰的運用不能以量刑均衡抹殺對特定犯罪人量刑的特殊性。量刑公正必須在量刑均衡的同時注意量刑個案的公正，即實現(xiàn)刑罰個別化。適用刑罰時，必須考慮到罪犯的年齡、性格、經(jīng)歷、成長環(huán)境和一貫表現(xiàn)，考慮犯罪的動機(jī)、方法、后果和社會影響，以及罪犯在犯罪后的態(tài)度、補償損害之努力和其他情況，以達(dá)到有利于遏制犯罪和使罪犯改過自新的目的，這就是刑罰個別化原則。該原則關(guān)注的是犯罪人的人身危險性和刑罰的預(yù)防功能，強調(diào)對不同的犯罪人適用不同刑罰，‘對癥下藥地進(jìn)行犯罪人改造和犯罪預(yù)防。”[17]這樣的表述清楚地說明，為了實現(xiàn)刑罰個別化，不必做到量刑平衡、量刑均衡，所謂“不能以量刑均衡抹殺對特定犯罪人量刑的特殊性”，就清楚地說明了這一點。既然量刑平衡應(yīng)當(dāng)讓步于刑罰個別化，它就不是一個量刑原則。換言之，為了實現(xiàn)某種正當(dāng)目的而可以違反的“原則”，就根本不是原則。endprint

第五，退一步說，即使量刑需要考慮一般預(yù)防的必要性大小，各地對同一犯罪的一般預(yù)防的必要性大小也不相同。反過來說，不同地區(qū)對相同或者相似犯罪的量刑存在一定區(qū)別，并不是異?，F(xiàn)象，更不能認(rèn)為這種現(xiàn)象“破壞了法制的統(tǒng)一性”。正如德國學(xué)者所言：“現(xiàn)在，人們已經(jīng)不再看重地區(qū)間在量刑嚴(yán)厲程度上的差異。造成這種差異的原因部分與下列因素有關(guān)，即相同的犯罪行為在不同的法院管轄區(qū)域發(fā)生的頻率并不相同，因此可以用一般預(yù)防的觀念解釋量刑實踐中存在的差異?！眳⒁姡篐.Jescheck/T.Weigend，Lehrbuch des Strafrechts Allgenmeiner Teil，5.Aufl.，Duncker & Humblot 1996，S.875.本文雖然主張量刑時不得為了實現(xiàn)一般預(yù)防而增加預(yù)防刑，但主張在一般預(yù)防的必要性較小時應(yīng)當(dāng)從寬量刑。所以，不同地區(qū)發(fā)生的犯罪，一般預(yù)防的必要性大小不同，必然影響量刑。例如，在道路通暢的地區(qū)，多發(fā)生“飛車搶奪”案件，一般預(yù)防的必要性大；但在像北京城區(qū)這種交通堵塞的地方，基本上不會發(fā)生“飛車搶奪”案件，一般預(yù)防的必要性小。所以，要求在全國范圍對“飛車搶奪”案件實現(xiàn)量刑統(tǒng)一化、標(biāo)準(zhǔn)化，明顯不合適。這種做法所實現(xiàn)的是機(jī)械化的正義，而不是活生生的正義。這種做法既沒有充分考慮責(zé)任刑的根據(jù)，也沒有考慮預(yù)防刑的根據(jù)。更為重要的是，我國地域遼闊，人口眾多，各地發(fā)展不平衡，這會合理地影響不同地區(qū)的法官對所謂相同案件的罪行輕重評價，因而必然造成量刑上的差異。

名副其實的法官量刑是由法官做出的，其中不可避免存在價值判斷，可是，法官的生活閱歷、價值取向、判案經(jīng)驗、閱讀范圍、親屬關(guān)系等都不同，因此必然影響量刑。日本學(xué)者森武夫指出：“律師出身的審判官，檢察官出身的審判官，學(xué)者出身的審判官，有著質(zhì)的差別?！蔽覈m然基本上沒有律師出身的審判官與學(xué)者出身的審判官，但有從各行各業(yè)進(jìn)入法院的審判官，或者說有形形色色的法官?！懊鎸唧w的個案，永遠(yuǎn)也不可能放棄個人所感覺到的正義的活生生的聲音，這種聲音是永遠(yuǎn)不可能被排除的。不管法是多么努力想把正義變?yōu)樵瓌t的制度，法也不可能缺少正義，相反，只有在正義里面，法才變得生機(jī)勃勃?！盵21]但是，正義“隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”[22]，而不只是隱藏在某種規(guī)則中。法官對刑法的適用除了實現(xiàn)一般正義外，還必須在具體的個案中實現(xiàn)個別正義。美國的著名法官卡多佐指出，“我們必須維護(hù)正義的一般品質(zhì)，也要保留它兼顧個性與特性的能力。盡管先例或成文法無論多么苛刻也應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿?yán)格遵守，但公正與良知的良好規(guī)誡同樣應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬兀笳咴诤芏鄷r候都不能拘泥于文字?！盵23]因為“法官逐個案件地思考，重點聚集在具體案件的特定事實，以尊重法律的完整性的方式在為做出判決所必須的最低限定內(nèi)運用抽象力?！盵24]可是，要求在全國實現(xiàn)量刑平衡的做法，嚴(yán)重妨礙了個別正義的實現(xiàn)。

總之，就責(zé)任刑而言，各地發(fā)生的所謂相同案件，并不意味著罪行輕重程度也是相同的。因為各地的社會經(jīng)濟(jì)條件與治安形勢等不同，必然導(dǎo)致法官對其罪行輕重程度評價不同。不同地區(qū)發(fā)生的所謂相同案件，一般預(yù)防必要性的大小也可能不相同。即使是在同一地區(qū)發(fā)生的所謂相同案件，也不意味著罪行輕重程度是相同的，因為在社會急速變化的時代，人們對今天發(fā)生的案件的評價，與對昨天發(fā)生的案件的評價，就可能不相同。同樣，不管發(fā)生在什么地區(qū)、什么時期的所謂相同案件，犯罪人特殊預(yù)防必要性的大小是絕對不可能相同的。既然如此，就沒有相同的案件。對量刑平衡的追求，必然對預(yù)防刑的裁量產(chǎn)生不利影響。刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是報應(yīng)與預(yù)防，法官不能為了追求量刑平衡，而放棄對此地此時此案件的責(zé)任刑與預(yù)防刑的合理裁量，相反，必須根據(jù)此地此時此案件的責(zé)任程度與此被告人的特殊預(yù)防必要性大小，做出符合刑罰正當(dāng)化根據(jù)的量刑判斷。

三、預(yù)防刑裁量與罪行輕重根據(jù)并合主義與責(zé)任主義原理，應(yīng)當(dāng)在確定了責(zé)任刑的點之后，再考慮影響預(yù)防刑的情節(jié)，進(jìn)而確定預(yù)防刑。如果特殊預(yù)防必要性大，就在責(zé)任刑的點之下從重處罰；如果特殊預(yù)防必要性小，則在責(zé)任刑的點之下從寬處罰。例如，甲以暴力搶劫他人價值7000元的財物，并且致人輕傷。假定量刑起點為4年，根據(jù)搶劫的數(shù)額與致人輕傷的情節(jié)，將責(zé)任刑確定為6年，那么，在甲具有坦白、悔罪、退贓等減少預(yù)防刑的情節(jié)時，就必須在3年以上6年以下的幅度內(nèi)從寬處罰。再如，乙出于報復(fù)動機(jī)故意殺害2人，假定其責(zé)任刑是死刑立即執(zhí)行，但乙具有坦白、悔罪等減少預(yù)防刑的情節(jié)，就必須從寬處罰，宣告刑不得為死刑立即執(zhí)行。由此可見，不管罪行與責(zé)任刑的輕重，只要被告人具有減少預(yù)防刑的情節(jié)，就必須從寬處罰。

但是，在這方面，我國的量刑實踐卻存在明顯的疑問。例如，最高人民法院、最高人民檢察院2009年3月20日《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》規(guī)定：“對于具有自首情節(jié)的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，結(jié)合自動投案的動機(jī)、階段、客觀環(huán)境，交代犯罪事實的完整性、穩(wěn)定性以及悔罪表現(xiàn)等具體情節(jié)，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度”。“對于具有立功情節(jié)的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，結(jié)合立功表現(xiàn)所起作用的大小、所破獲案件的罪行輕重、所抓獲犯罪嫌疑人可能判處的法定刑以及立功的時機(jī)等具體情節(jié)，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。”再如，最高人民法院2010年12月22日《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》指出：“雖然具有自首或者立功情節(jié)，但犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴(yán)重、被告人主觀惡性深、人身危險性大，或者在犯罪前即為規(guī)避法律、逃避處罰而準(zhǔn)備自首、立功的，可以不從寬處罰。”又如，最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》）規(guī)定：“對于當(dāng)庭自愿認(rèn)罪的，根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認(rèn)罪程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的10%以下”?！皩τ谕粟E、退賠的，綜合考慮犯罪性質(zhì)，退贓、退賠行為對損害結(jié)果所能彌補的程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下；其中搶劫等嚴(yán)重危害社會治安犯罪的應(yīng)從嚴(yán)掌握。”理論界也有學(xué)者提出：“‘賠錢減刑的適用范圍有限，不能擴(kuò)展到所有案件。從性質(zhì)上，它只適用于有被害人的案件，但即使是這類案件，也并非都可適用。原則上，它不宜在行為殘忍、社會影響特別惡劣的案件中適用?？纱_立這樣一種標(biāo)準(zhǔn)，即綜合罪行的性質(zhì)與情節(jié)，只有具備一定可減輕性的案件才能適用‘賠錢減刑?！盵25]言下之意，被告人事后賠償損失這一表明預(yù)防必要性減少的情節(jié)，只適用于罪行較輕的案件。endprint

上述規(guī)定與觀點的共同點是，如果罪行嚴(yán)重（如犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴(yán)重），即使被告人具有減少預(yù)防刑的情節(jié)，不管是法定情節(jié)還是酌定情節(jié)，都不得從寬處罰或者必須嚴(yán)格限制從寬處罰情節(jié)的適用。按照上述規(guī)定與觀點，前述甲雖然具有坦白、悔罪、退贓等減少預(yù)防刑的情節(jié)，但由于其實施了搶劫罪，也必須“從嚴(yán)掌握”；乙雖然具有坦白、悔罪等減少預(yù)防刑的情節(jié)，但由于其罪行嚴(yán)重（殺害2人），也必須判處死刑立即執(zhí)行。

上述觀念也在司法實踐中得到了貫徹，許多判決嚴(yán)格控制減少預(yù)防刑的情節(jié)在重罪中的適用。例如，某判決指出：“被告人葉某受賄數(shù)額特別巨大，其中部分系索賄，且絕大部分贓款未能追回，情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)依法嚴(yán)懲。雖然其案發(fā)后主動交代了有關(guān)部門尚不掌握的小部分受賄事實，配合辦案機(jī)關(guān)追繳贓款，認(rèn)罪、悔罪，但根據(jù)其受賄的數(shù)額和情節(jié)，不足以對其從寬處理……判決如下：一、被告人葉某犯受賄罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)……”。參見：（2012）雅刑初字第21號。據(jù)此，如果情節(jié)特別嚴(yán)重，坦白、認(rèn)罪、悔罪等減少預(yù)防刑的情節(jié)，就不能發(fā)揮作用。從筆者收集的資料來看，只要被告人故意導(dǎo)致二人死亡，即使事后投案自首，也會判處死刑立即執(zhí)行[26]。再如，某判決指出：“雖然周某某犯罪后迫于壓力向公安機(jī)關(guān)投案，有自首情節(jié)，但周某某盜竊汽車，不計后果，明知公安機(jī)關(guān)和社會公眾急切尋找失盜車輛和嬰兒，為避免犯罪行為敗露，對襁褓之中兩個月的嬰兒先用手掐頸，后又用布條勒頸，直致嬰兒死亡，然后拋尸荒野雪地，其故意殺人態(tài)度堅決，毫無人性，手段殘忍，主觀惡性極深，罪行極其嚴(yán)重，社會危害性極大，不足以對其從輕處罰?！盵27]據(jù)此，自首對于特別嚴(yán)重犯罪的量刑不起任何作用。

但是，這樣的做法并不妥當(dāng)。

首先，雖然宣告刑的確定需要最終的綜合判斷，但是，根據(jù)并合主義原理，必須區(qū)分罪行輕重與特殊預(yù)防必要性大小兩個方面：對于罪行的輕重，只能根據(jù)影響責(zé)任刑的情節(jié)進(jìn)行判斷；對于特殊預(yù)防必要性的大小，只能根據(jù)影響預(yù)防刑的情節(jié)進(jìn)行判斷。前者不能直接決定后者，后者也不可能直接決定前者。不能因為罪行重，就認(rèn)為特殊預(yù)防必要性大；也不能因為特殊預(yù)防必要性大，便斷定罪行重?？墒?，司法實踐的做法，則使責(zé)任刑直接影響預(yù)防刑，顯然不合適。

其次，不管是法定的減少預(yù)防刑的情節(jié)，還是酌定的減少預(yù)防刑的情節(jié)，對任何被告人的量刑都必須起作用。這是因為，不論罪行輕重如何，只要被告人具備減少預(yù)防刑的情節(jié)，就表明其特殊預(yù)防必要性小，因而應(yīng)當(dāng)從寬處罰。例如，刑法關(guān)于自首的法律后果，有“犯罪較輕的，可以免除處罰”的規(guī)定，但這絕不意味著犯罪嚴(yán)重的自首，就可以不從輕或者減輕處罰。刑法對一般立功與重大立功規(guī)定了不同的法律效果，該法律效果適用于所有的犯罪，而不是說對于罪行嚴(yán)重的犯罪就可以不從寬處罰?？墒牵痉▽嵺`的做法，導(dǎo)致坦白、自首、認(rèn)罪、悔罪等減少預(yù)防刑的情節(jié)，僅適用于罪行較輕與罪行中等的犯罪，而不能適用于罪行嚴(yán)重與罪行特別嚴(yán)重的犯罪。這不僅人為地限制了酌定的減少預(yù)防刑情節(jié)的適用范圍，而且不當(dāng)限制了法定的減少預(yù)防刑情節(jié)的適用范圍。這種沒有理由的限制對被告人產(chǎn)生了明顯不利的后果，有悖刑法的自由保障機(jī)能。

再次，司法實踐的上述做法，實際上是心中設(shè)定了更高的法定刑。例如，在前述葉某判決中，法官可能存在這樣的思維：葉某的受賄罪行遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了判處死刑的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)判處比死刑更重的法定刑，雖然葉某具有認(rèn)罪、悔罪等情節(jié)，但還是必須判處死刑。可是，刑法中并不存在比死刑更重的法定刑，所以，這樣的觀念實際上違反了罪刑法定原則。

最后，司法實踐的上述做法，導(dǎo)致重罪與輕罪的刑罰的正當(dāng)化根據(jù)不同。亦即，就輕罪而言，既要考慮罪行較輕的事實，也要考慮減少預(yù)防刑的情節(jié)，因而刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是報應(yīng)與預(yù)防。但是，就重罪而言，只考慮罪行較重的事實，而不考慮減少預(yù)防刑的情節(jié)，因而刑罰的正當(dāng)化根據(jù)就只有報應(yīng)。換言之，司法實踐的上述做法是，對輕罪既考慮罪刑均衡也注重刑罰個別化，而對重罪就只考慮罪刑均衡卻不注重刑罰個別化?？墒牵p罪與重罪的刑罰的正當(dāng)化根據(jù)應(yīng)當(dāng)是相同的，絕對不可能對輕罪與重罪的刑罰分別采取不同的正當(dāng)化根據(jù)。

由上可見，在被告人具有“可以型”減少預(yù)防刑的情節(jié)時，根據(jù)罪行輕重決定是否從寬處罰的做法，或者說使自首、坦白、認(rèn)罪、悔罪等減少預(yù)防刑的情節(jié)只適用于輕罪的做法，并不可取。司法實踐中之所以存在這種做法，一個重要原因是沒有以刑罰的正當(dāng)化根據(jù)為指導(dǎo)，沒有明確真正的“量刑基準(zhǔn)”概念的含義，沒有區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑，導(dǎo)致二者的混合判斷。法官必須以并合主義觀念為指導(dǎo)，而且特別要意識到，只能在責(zé)任刑之下考慮預(yù)防犯罪的目的，減少預(yù)防刑的情節(jié)適用于所有犯罪，而不是只適用于輕罪。

五、預(yù)防刑裁量與情節(jié)類型量刑只能以過去的事實為根據(jù)判斷犯罪人將來再次犯罪的危險性大小，所以，對影響預(yù)防刑的情節(jié)的判斷，實際上也是對特殊預(yù)防必要性大小的判斷。預(yù)防刑的裁量以特殊預(yù)防為目的，需要確定什么樣的刑罰可能或者才能使被告人改善更生，屬于對將來的預(yù)測；為了使預(yù)測盡可能準(zhǔn)確，需要盡可能全面、廣泛收集被告人的相關(guān)情節(jié)。既要收集法定情節(jié)，也要收集酌定情節(jié)；既要收集案中情節(jié)，也要收集案外情節(jié)；既要收集與行為責(zé)任相關(guān)聯(lián)的情節(jié)，也要收集與行為責(zé)任沒有直接關(guān)聯(lián)但確實能表明行為人再犯罪危險性大小的情節(jié)；既要收集不利于被告人的從重情節(jié)，也要收集有利于被告人的從寬情節(jié)。無論如何，必須以影響預(yù)防刑的情節(jié)為根據(jù)，以特殊預(yù)防為目的，判斷被告人再犯罪危險性的大小，合理裁量預(yù)防刑。

一般來說，預(yù)防刑的裁量難度大于責(zé)任刑的裁量難度。這是因為，影響責(zé)任刑的情節(jié)相對固定，而影響預(yù)防刑的情節(jié)相當(dāng)寬泛；裁量責(zé)任刑是對過去的犯罪事實的回顧，具有報應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，而裁量預(yù)防刑是對犯罪人將來再社會化的預(yù)測，并且沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)。從量刑情節(jié)方面來說，正確處理影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)的關(guān)系，以及類型性的情節(jié)與非類型性情節(jié)的關(guān)系，是裁量預(yù)防刑的關(guān)鍵。endprint

（一）影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)

如前所述，與報應(yīng)相對應(yīng)的是報應(yīng)刑或者責(zé)任刑，與預(yù)防目的相對應(yīng)的是預(yù)防刑；前者由影響責(zé)任刑的情節(jié)決定，后者由影響預(yù)防刑的情節(jié)決定。所以，必須區(qū)分影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)。由于責(zé)任刑的裁量在前，預(yù)防刑的裁量在后，所以，量刑以正確處理影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)之間的關(guān)系為前提。

更為重要的是，根據(jù)責(zé)任主義的原理，對預(yù)防刑的裁量不得超出責(zé)任刑的限度。亦即，影響責(zé)任刑的情節(jié)是確定責(zé)任刑的根據(jù)；在確定責(zé)任刑時，不得考慮預(yù)防的必要性大小；一旦確定了責(zé)任刑，影響預(yù)防刑的情節(jié)就只能在責(zé)任刑的點之下起作用。因此，對影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)不能等量齊觀，既不可能綜合判斷，也不可能相互抵消。例如，故意致人重傷的法定刑為3年以上10年以下有期徒刑。甲將被害人踢成重傷，假定責(zé)任刑為5年有期徒刑，在沒有減輕處罰情節(jié)的情況下，便形成了3年以上5年以下的選擇空間。在這種情況下，即使考慮到累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰，也只能在此空間內(nèi)選擇刑罰，即所選擇的刑罰不得超過5年有期徒刑。這是責(zé)任主義原理決定的。

但是，在處理影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)關(guān)系的問題上，我國刑法理論與司法實踐存在明顯的疑問。

李潔教授將多種量刑情節(jié)并存時刑罰的適用分為三種情形：第一是同向趨輕情節(jié)并存時的適用?！巴蜈呡p情節(jié)，是指多個情節(jié)量刑的方向均為從寬，如自首與從犯即屬之。在這種情況下……其適用的順序應(yīng)該是先減輕，再從輕，即在減輕后所可能裁量刑罰的基礎(chǔ)上，再從輕處罰?！钡诙峭蜈呏厍楣?jié)并存時的適用?！巴蜈呏厍楣?jié)， 是指多個法定情節(jié)在量刑方向上均為從重的情況。例如，武裝掩護(hù)走私又構(gòu)成累犯的即屬此類?！睂Υ?，不能合并升格為加重。第三是逆向沖突情節(jié)并存時的適用?！澳嫦驔_突情節(jié)， 是指多個法定情節(jié)在量刑方向上不同的情況……應(yīng)按先從嚴(yán)，再從寬的順序適用?！?[28]但是，這種觀點值得商榷。

首先，上述觀點似乎并沒有明確區(qū)分影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)。例如，從犯是減少責(zé)任刑的情節(jié)，而自首是減少預(yù)防刑的情節(jié)；武裝掩護(hù)走私是增加責(zé)任刑的情節(jié)，累犯是增加預(yù)防刑的情節(jié)。按照并合主義的原理，首先應(yīng)當(dāng)通過考慮影響責(zé)任刑的情節(jié)裁量責(zé)任刑，然后再考慮影響預(yù)防刑的情節(jié)。單純地按照先從嚴(yán)或者先從寬的方法得出的量刑結(jié)論，不可能具有刑罰的正當(dāng)化根據(jù)。

其次，當(dāng)被告人在預(yù)防刑方面僅有同向從重情節(jié)或者僅有同向從寬情節(jié)時，先后適用順序或許不是重要問題；關(guān)鍵是要通過綜合考慮各種預(yù)防刑的情節(jié)，判斷被告人特殊預(yù)防必要性的大小。當(dāng)被告人在責(zé)任刑方面僅有同向從重情節(jié)或者僅有同向從寬情節(jié)時，也是如此。在被告人具有多個逆向量刑情節(jié)時，選擇適用順序或許是一個問題。以影響預(yù)防刑的情節(jié)為例，被告人犯罪后投案自首，同時也是累犯。本書主張，在確定了責(zé)任刑的點之后，在裁量預(yù)防刑時先適用從重情節(jié)，再適用從寬情節(jié)。因為在這種情況下，意味著先在責(zé)任刑的點之下，確定了可能判處的最高刑，從而使從寬情節(jié)具有充分適用的余地。不過，即便如此，法官也需要綜合考慮，正確判斷被告人特殊預(yù)防必要性的大小。簡單地抵消逆向情節(jié)，雖然相對容易，但不一定符合刑罰目的。《量刑指導(dǎo)意見》之所以采取“同向相加、逆向相減”的方法調(diào)節(jié)刑罰，是因為《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定了主要情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)比例。但是，這種比例不可能與具體被告人的特殊預(yù)防必要性大小完全對應(yīng)，所以，不可避免需要綜合判斷。但這里的綜合判斷，并不是指將影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)進(jìn)行綜合判斷，而是指在裁量責(zé)任刑時，需要對影響責(zé)任刑的情節(jié)進(jìn)行綜合判斷；在確定責(zé)任刑的點之后，需要對影響預(yù)防刑的情節(jié)進(jìn)行綜合判斷。

司法實踐通常很在意各種情節(jié)適用的先后順序，而沒有注重情節(jié)性質(zhì)的區(qū)分，也沒有將預(yù)防刑的考量置于責(zé)任刑之后，導(dǎo)致量刑步驟與量刑結(jié)論出現(xiàn)偏差。例如，被告人王某曾因犯奸淫幼女罪于1994 年被判處有期徒刑3年，因犯招搖撞騙罪于1999年被判處有期徒刑1年，因犯綁架罪、強制猥褻婦女罪于2001年被判處有期徒刑12年，2011年8月刑滿釋放。2012年8月21日，王某假借李某的名義，誘騙被害人高某到王某家中居住，后王某于8月25日晚8時許，對高某實施誘騙并強行與其發(fā)生性關(guān)系。9月1日，王某再次假借李某的名義將高某誘騙至家中，9月2日晚王某欲再次強行與高某發(fā)生性關(guān)系，遭到高某的反抗而未能得逞，王某用皮帶將其打傷（輕微傷）。對王某的量刑存在三種不同觀點：第一種觀點認(rèn)為，被告人既有犯罪未遂的從寬處罰情節(jié)，也有構(gòu)成累犯的從嚴(yán)處罰情節(jié)，應(yīng)按照法定量刑情節(jié)的量刑規(guī)定確定其宣告刑，然后進(jìn)行相減，確定其刑期。被告人實施兩次強奸，一次既遂，一次未遂，未遂犯應(yīng)比照既遂犯從輕、減輕處罰，被告人又系累犯應(yīng)從嚴(yán)處罰，累犯從嚴(yán)和未遂從寬的法定量刑情節(jié)相扣抵，按照一個正常的強奸既遂犯的量刑即可。第二種觀點認(rèn)為，法院在運用量刑規(guī)范對法定量刑情節(jié)進(jìn)行量刑的時候，應(yīng)根據(jù)不同的犯罪對象對社會造成的社會危害性及其本人的人身危險性進(jìn)行綜合考量，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，根據(jù)本案具體案情，應(yīng)首先考慮從重處罰情節(jié)，在體現(xiàn)從輕精神的同時正確量刑。第三種觀點認(rèn)為，如果從寬情節(jié)的程度大于從嚴(yán)情節(jié)的程度，應(yīng)對全案進(jìn)行從寬處理，應(yīng)從輕、減輕或免除處罰；如果從嚴(yán)情節(jié)的程度大于從寬情節(jié)的程度，應(yīng)對全案進(jìn)行從嚴(yán)處理，則從重處罰；若二者的程度相當(dāng)，則既不應(yīng)從嚴(yán)，也不應(yīng)從寬，按照同類案件正常適用刑罰。本案被告人構(gòu)成累犯，且構(gòu)成累犯的基礎(chǔ)犯罪系重刑，還在此之前犯下三宗刑事案件，又兩次對本案被害人進(jìn)行強奸，盡管一次未遂，顯然不足以給予減輕處罰，從寬處罰的程度明顯小于從嚴(yán)處罰的程度，全案應(yīng)從嚴(yán)處罰[29]。

其實，上述三種觀點都存在沒有區(qū)分情節(jié)性質(zhì)的缺陷。首先，如果對王某的兩次強奸行為只認(rèn)定為一罪，那么，就必須以第一次強奸既遂作為責(zé)任刑的量刑起點。另一次強奸未遂就不是從寬情節(jié)，而是在量刑起點基礎(chǔ)上增加責(zé)任刑的情節(jié)。只有對王某的兩次強奸行為分別認(rèn)定為同種數(shù)罪時，未遂才是減少第二個強奸罪的責(zé)任刑的情節(jié)。顯然，上述觀點并沒有注意到未遂情節(jié)的作用。換言之，在本案中，由于僅認(rèn)定為強奸一罪，第二次強奸未遂就根本不是從寬處罰的情節(jié)，而是以第一次強奸既遂作為責(zé)任刑的量刑起點后，增加責(zé)任刑的情節(jié)。其次，累犯是增加預(yù)防刑的情節(jié)，在確定了責(zé)任刑之后，對于累犯必須在責(zé)任刑的點之下從重處罰。endprint

此外需要說明的是，在逆向情節(jié)中包含了“可以”與“應(yīng)當(dāng)”兩種不同情形時，如被告人具有法定的“可以”從輕、減輕或者免除處罰的情節(jié)，同時具有“應(yīng)當(dāng)”從重處罰的情節(jié)時，不能簡單地認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)”型情節(jié)優(yōu)先，更不能只考慮“應(yīng)當(dāng)”型情節(jié)，而忽視“可以”型情節(jié)。正確的做法是，在區(qū)分了情節(jié)性質(zhì)的前提下，充分考慮具體個案各種情節(jié)的實際作用，不能簡單地按照“應(yīng)當(dāng)”型情節(jié)決定預(yù)防刑。例如，在被告人具有“可以”減輕或者免除處罰的情節(jié)，同時具有“應(yīng)當(dāng)”從重處罰的情節(jié)時，最終所確定的刑罰完全可能是減輕處罰或者免除處罰。這是因為，“可以型情節(jié)一旦確定要予以適用，即與應(yīng)當(dāng)型情節(jié)具有同樣效力”[30]。

總之，只有明確區(qū)分各種情節(jié)的性質(zhì)，并在責(zé)任刑之下，既分析各種影響預(yù)防刑的情節(jié)所起的作用，又綜合判斷被告人特殊預(yù)防必要性的大小，才能使預(yù)防刑的裁量合理化。

（二）類型性的情節(jié)與非類型性情節(jié)

影響預(yù)防刑的情節(jié)十分寬泛，但是，只有一部分被類型化。其中，有的被刑法條文類型化（如自首、立功、坦白），有的被司法解釋類型化（如退贓、退賠、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪等）。但是，除此之外，還有大量沒有被類型化，但的確能夠表明犯罪人特殊預(yù)防必要性大小的情節(jié)。例如，雖然不完全符合自首的條件，但的確有自動投案行為；再如，雖然未能退賠，但被告人為此做出了真摯的努力；又如，被害人雖然有過錯，但過錯又不明顯；如此等等。

正是由于沒有類型化的情節(jié)也能表明被告人特殊預(yù)防必要性的大小，所以，法官在裁量預(yù)防刑時，既要考慮類型化的情節(jié)，也要考慮非類型化的情節(jié)。但是在這一方面，我國的量刑實踐還存在明顯的缺陷。

例如，某判決書指出：“上訴人楊某某上訴及其辯護(hù)人關(guān)于被害人有過錯的理由及意見，經(jīng)查，被害人因打臺球付費問題與其發(fā)生爭執(zhí)，繼而打斗，雙方均有責(zé)任，被害人尚不構(gòu)成刑法意義上的過錯。關(guān)于自首情節(jié)的上訴理由及辯護(hù)意見，經(jīng)查，上訴人楊某某主動到案后，并未如實供述故意傷害犯罪事實，其行為依法不能認(rèn)定為自首。關(guān)于監(jiān)視居住計算有誤的上訴理由及辯護(hù)意見，經(jīng)查，公安機(jī)關(guān)出具的情況說明證實，對楊某某在指定居所監(jiān)視居住僅有40日，雖然沒有提前解除監(jiān)視居住的強制措施，但未在指定居所執(zhí)行，依法不能折抵刑期。關(guān)于其對被害人主動補償，原判量刑重的理由及意見，經(jīng)查，原審法院對其補償被害人的事實已予認(rèn)定，并作為酌定從輕量刑之情節(jié)，本案因被害人頭部受重傷，完全喪失勞動能力，智力嚴(yán)重減退，語言功能嚴(yán)重受損，不能進(jìn)行有效語言交流，生活不能自理，記憶力大部分喪失，其精神傷殘程度屬重度Ⅱ級傷殘，給被害人造成了特別嚴(yán)重的傷害后果和特別重大的經(jīng)濟(jì)損失，其補償部分不足以成為對其從寬處罰的理由。故上訴理由及辯護(hù)意見均不能成立，不予支持。”參見：（2014）鄭刑一終字第212號。這樣的判決，顯然只是考慮了類型化的情節(jié)，而沒有將非類型化的情節(jié)置于應(yīng)有的地位，導(dǎo)致對原本能夠適用從寬處罰的案件，沒有適用從寬處罰。

首先，既然被害人在犯罪起因上具有責(zé)任，即使是部分責(zé)任乃至小部分責(zé)任，也能影響對被告人犯罪動機(jī)的評價，進(jìn)而對減少責(zé)任刑起作用。事實上，只要被害人有過錯，不管是嚴(yán)重過錯還是輕微過錯，都可能對量刑產(chǎn)生影響。以被害人的過錯“尚不構(gòu)成刑法意義上的過錯”為由，而不予考慮，明顯不當(dāng)。況且，所謂“刑法意義上的過錯”原本就沒有明確的外延與具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

其次，既然被告人主動到案，即使并未如實供述故意傷害的事實，也減輕了司法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，或者也能同時說明被告人的特殊預(yù)防必要性減少。雖然不能認(rèn)定為自首，但也不至于對量刑不產(chǎn)生任何影響。

最后，既然認(rèn)定被告人對被害人進(jìn)行主動補償，為什么就不足以成為對其從寬處罰的理由？主動補償?shù)氖聦?，能夠反映出被告人的認(rèn)罪、悔罪態(tài)度，是裁量預(yù)防刑時必須考慮的重要情節(jié)。

法官應(yīng)當(dāng)意識到，不管是類型化的情節(jié)，還是非類型化的情節(jié)，都有程度的不同。例如，同樣是坦白或者認(rèn)罪，但是坦白或認(rèn)罪的時間不同，對量刑就會產(chǎn)生不同的影響?！霸诿绹?，認(rèn)罪甚至導(dǎo)致訴辯交易的啟動，犯罪嫌疑人因為認(rèn)罪甚至可以獲得免訴、免刑的待遇。認(rèn)罪的時間也對量刑有重要的影響。例如，在愛爾蘭蒂爾南一案中，被告人蒂爾南與另一個人輪奸和毆打受害人，并逼其進(jìn)行變態(tài)性行為。案發(fā)后，被告人即承認(rèn)有罪，一審法院判處其二十一年監(jiān)禁，被告人認(rèn)為刑罰太重，理由是法院沒有考慮其在案發(fā)伊始就認(rèn)罪這個事實。愛爾蘭最高法院認(rèn)為被告人及早認(rèn)罪具有十分重要的意義，對此量刑時必須予以考慮。但是早認(rèn)罪對量刑有多大的影響，那還要看每個案件的具體情況。對于本案，最高法院認(rèn)為及早認(rèn)罪解除了受害人舉證的負(fù)擔(dān)，尤其是免除了受害人被迫出庭作證，故被告人刑期由二十一年減為十七年?！盵31]

法官在量刑時應(yīng)當(dāng)合理行使自由裁量權(quán)，不能期待所有情節(jié)都由刑法明文規(guī)定。法官們總是希望酌定情節(jié)法定化。例如，有的法官希望將“事后的積極補救行為”、“被害人過錯”、“被害人（或其近親屬）諒解”、“介入情況下的因果關(guān)系的影響”規(guī)定為法定情節(jié)。（參見：祁若冰.幾種酌定情節(jié)法定化思考[N].人民法院報，2012-11-07（06）.）刑法不可能將所有量刑情節(jié)法定化，不可能對各種量刑情節(jié)的裁量制定具體規(guī)則，不可能對各種量刑情節(jié)的作用予以數(shù)學(xué)式的量化?！凹幢隳軌蛑贫ㄒ?guī)則，裁量往往也是更優(yōu)的。沒有裁量的規(guī)則就無法全面考慮使結(jié)果適應(yīng)具體案件的特定事實和情況。證成裁量正義的理由通常是個別化正義的需要?！薄霸谠S多情況下，機(jī)械地適用規(guī)則就意味著非正義。我們需要的是個別化的正義，也就是說，正義的程度要適應(yīng)單個案件的需要。只有通過裁量方能實現(xiàn)個別化正義目標(biāo)?！盵32]法官的判決，不只是要實現(xiàn)刑法規(guī)定的抽象制度，還要實現(xiàn)一位真正的法官的正義感覺。法官的裁量，不能只是機(jī)械地套用刑法的一般性規(guī)定，更要考慮一般性規(guī)定背后的實質(zhì)根據(jù)與理由。預(yù)防刑的裁量特別需要法官明確刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，全面掌握非類型化的情節(jié)，以此為基礎(chǔ)正確判斷被告人特殊預(yù)防必要性的大小，從而實現(xiàn)刑罰目的。MLendprint

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