摘要：基于繼承而發(fā)生的物權變動可劃分為兩個階段，即遺產由被繼承人移轉至共同繼承人共有的第一階段，遺產由共同繼承人共有至各共同繼承人單獨所有的第二階段。前者與各國所采取的繼承樣態(tài)有關，而后者則與遺產分割的效力模式息息相關。遺贈能否與繼承同樣看待從而使遺贈之標的物于遺贈開始時即當然移轉于受遺贈人，與各國所采取的遺贈制度之立法模式及物權變動模式息息相關。在我國現(xiàn)行立法采“區(qū)分遺囑繼承與遺贈”及“形式主義物權變動模式”之框架下，遺贈僅具有債權效力而不具有直接導致物權變動之物權效力。

關鍵詞：遺贈；不動產物權變動；遺囑繼承；遺產分割

中圖分類號：DF521文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.01.05

一、基于遺產繼承之不動產物權變動遺產之繼承因被繼承人之死亡而開始，故繼承人自繼承開始時，即取得被繼承人之遺產，無須繼承人主張，更無須具備一定之方式，繼承人是否知悉其事，亦非所問。因被繼承人死亡后，其民事權利能力即告終止，權利主體歸于消滅，其生前享有的財產權利包括動產、不動產所有權在法律上也歸于消滅。因此在因繼承取得物權的情況下，如果仍然適用物權變動的一般原則，要求物權的取得自登記或交付時才能生效，因登記或交付通常需要一定的時間，勢必導致，在被繼承人死亡后不動產登記或動產交付前，遺產處于無主狀態(tài)。所以，被繼承人于繼承開始之際原享有的不動產物權，則由繼承人承受，而不受《物權法》關于不動產物權之變動須經登記始生效力規(guī)定之限制。

在單獨繼承時，因繼承人僅有一人，不涉及遺產分割之問題，故繼承人自繼承開始時即取得遺產所有權，而無須踐行不動產登記。惟在共同繼承時，因共同繼承人雖亦于繼承開始之時共同取得遺產所有權，即共同共有，但從共同繼承人對遺產之共有狀態(tài)至各繼承人之單獨所有尚須進行遺產之分割，如同共有物分割一樣，共有遺產之分割于各繼承人之間亦存在物權變動之問題，惟此物權變動是否經登記始生效力不無疑問？為便于分析問題，本文將遺產由被繼承人移轉至共同繼承人共有的物權變動稱為“遺產繼承之第一階段的物權變動”，而將遺產由共同繼承人共有至各共同繼承人單獨所有的物權變動稱為“遺產繼承之第二階段的物權變動”（如下圖所示）。此兩階段物權變動是否均無須登記即可直接發(fā)生物權變動之效力，與各國采取的“繼承樣態(tài)”以及“遺產分割的效力模式”息息相關。茲述如下：（一）遺產繼承之第一階段的物權變動

因繼承而發(fā)生的第一階段之物權變動，是指遺產由被繼承人移轉至繼承人所產生的物權變動。大陸法系各國或地區(qū)所規(guī)定的“因繼承而取得不動產物權的，自繼承開始時發(fā)生效力，非經登記不得處分”即是指此階段的物權變動而言。然，此階段之不動產物權變動是否無須登記即可發(fā)生物權變動之效力，與各個國家和地區(qū)之繼承樣態(tài)相關，茲述如下：

各個國家和地區(qū)因關于繼承開始后繼承人取得遺產的時間和方法之不同，可區(qū)別為以下四種繼承樣態(tài)：

1.當然繼承主義。當然繼承主義也稱之為“直接繼承主義”，源于日耳曼法，即繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務（積極財產和消極財產），當然概括移轉于繼承人，不必繼承人為接受繼承的意思表示，更無須各別地履踐移轉之手續(xù)，亦即不以繼承人的意思為其取得遺產的必要條件。所謂“當然”者，不問繼承人為誰；不問該繼承人知悉繼承開始事實與否；又不問繼承人將要承受繼承財產之意思表示。只要被繼承人死亡，立即開始繼承，而繼承財產上一切法律關系，即將同時由被繼承人移轉于繼承人[1]。在此種立法主義下，繼承的承認，僅具消極意義，即維持原已發(fā)生的效力。至于繼承的放棄，則須有繼承人的積極表示，始能發(fā)生不為繼承之效力且為謀求時間上的連續(xù)，放棄繼承之效力溯及于繼承開始時。此樣態(tài)為現(xiàn)行德國、法國、俄羅斯、埃塞俄比亞、葡萄牙、韓國、我國臺灣地區(qū)等大多數(shù)大陸法系國家或地區(qū)民法所采。如《德國民法典》第1922條規(guī)定，“在某人死亡（繼承開始）時，其財產（遺產）作為總體轉移給一個或一個以上的他人（繼承人）。”《韓國民法典》第1005條規(guī)定，“繼承人自繼承開始時起，概括承受與被繼承人財產相關的權利義務。但專屬于被繼承人本人的權利義務，不在此限?！?/p>

2.承認繼承主義。此種主義源于羅馬法，認為繼承財產并不因被繼承人的死亡而當然地歸屬于繼承人，須繼承人為接受繼承的意思表示后，始發(fā)生歸屬之效力。所以在承認繼承主義下，繼承的承認便具有積極意義，而繼承的放棄則具有消極意義。同時，為謀求時間上的連續(xù)，繼承的承認具有溯及效力。

現(xiàn)代法學劉耀東：論基于繼承與遺贈發(fā)生的不動產物權變動—— 以《物權法》第29條為中心3.法院交付主義。此為奧地利民法所采，認為在繼承人接受遺產之前，遺產被視為仍由死者占有（《奧地利民法典》第547條）。遺產須因法院之裁定而將其交付于繼承人時，始生歸屬繼承人之效力。故繼承的承認，系積極請求遺產交付的意思表示。該法第797條規(guī)定，“任何人都不得擅自占有遺產。繼承權糾紛必須由法院審理；遺產的移轉，也就是其合法占有的移轉，也必須由法院進行。”第798條規(guī)定，“在被繼承人死亡后，法院在多大范圍內必須依職權采取行動，以及解決遺產事務時必須遵守的期限和采取的預防措施，都由關于訴訟程序的特別規(guī)定予以確定?！钡?19條規(guī)定，“一旦合法繼承人作出的接受繼承的表示被法院所了解，且已完成其義務的履行，遺產就應當被移轉給繼承人，遺產訴訟程序隨之終結。此外，為了實現(xiàn)不動產所有權的移轉，繼承人必須遵守本法第436條《奧地利民法典》第436條規(guī)定，“當根據(jù)終審判決、法院的遺產分割決定轉讓不動產或房屋的所有權時，應辦理地籍登記或文書的提存。” 的規(guī)定?！?/p>

4.剩余財產交付主義。此為英國法所采，詳言之，繼承一開始，尤其是共同繼承開始時，遺產并不直接移轉于繼承人，而是必須選任遺產管理人（受托人），而將遺產委諸此人，而令其清算遺產，故遺產管理人須作成遺產目錄，而后清償繼承債務，并受領繼承債權之清償后，始將剩余財產按應繼份分配給繼承人。由此可見，此立法例，須有遺產管理人之移轉行為，繼承人始能取得遺產。因此，繼承的承認，為剩余財產交付請求權的行使。endprint

因此，只有在實行“當然繼承主義”與“承認繼承主義”的國家或地區(qū)，因繼承而取得之物權自繼承開始時發(fā)生效力。在“法院交付主義”與“剩余財產交付主義”的國家，遺產自繼承開始時并不直接移轉于繼承人所有。我國《繼承法》《繼承法》第25條規(guī)定，“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應當在遺產處理前，作出放棄繼承的表示，沒有表示，視為接受繼承?！?即采當然繼承主義且為無條件的當然繼承主義，以繼承人對遺產債權人承擔責任的不同，繼承可分為限定繼承與無限繼承。大陸法系多同時承認限定繼承與無限繼承，并以無限繼承為原則。繼承開始后，由繼承人在限定繼承、無限繼承、拋棄繼承中進行選擇，維護了繼承人的選擇自由。無限繼承要求繼承人以其所繼承的遺產及其固有財產清償遺產債務，雖最大限度地維護了遺產債權人的利益，但對繼承人而言難免不公，有“父債子還”之嫌。而我國《繼承法》堅持無條件的限定繼承，也稱為“絕對的限定繼承”，是指繼承人無須具備呈交遺產清冊等條件只要承認繼承就只能是限定繼承。在無條件的限定繼承原則下，由于繼承人即使承認繼承也只能是限定繼承，對繼承人而言有益無害，同時如果在規(guī)定的時間內，繼承人不作出放棄繼承的意思表示即視為接受繼承，從而導致繼承的承認與放棄制度流于形式。 并將其作為非基于法律行為之物權變動情形之一。

（二）遺產繼承之第二階段的物權變動

第二階段之物權變動是否須經登記始生效力，與遺產分割的效力密切關聯(lián)。遺產分割之效力素有“宣示主義”與“移轉主義”之分：

1.宣示主義，又稱為“宣言主義”、“溯及主義”，是指各共同繼承人因分割所得之財產，被視為自繼承開始時直接繼承被繼承人，即繼承人分得之財產自繼承開始時已歸諸各繼承人單獨所有。因此，遺產雖為不動產，也無須經登記即可直接取得，遺產為債權時，也無須其他共同繼承人對債務人為通知。遺產分割僅僅是遺產已歸各繼承人單獨所有的一種事實上的宣示而已，即遺產分割溯及至繼承開始時發(fā)生效力。法國、荷蘭、日本、葡萄牙、意大利、智利及我國澳門地區(qū)等即采此模式?！度毡久穹ǖ洹返?09條規(guī)定，“遺產分割，溯及繼承開始時發(fā)生效力。但不得侵害第三人的權利?！薄斗▏穹ǖ洹返?83條規(guī)定，“每一共同繼承人均視為單獨地并直接地承受其分配的財產，或單獨地并直接地承受經拍賣而歸屬于自己的財產，并視為對遺產的其他財產從未享有所有權?！薄镀咸蜒烂穹ǖ洹返?119條規(guī)定，“遺產分割后，各繼承人即被視為自繼承開始時起其獲分配之財產之唯一繼受人，但不影響有關孳息之規(guī)定。”《澳門民法典》第1959條規(guī)定，“遺產分割后，各繼承人即被視為自繼承開始時起其獲分配之財產之唯一繼受人，但不影響有關孳息之規(guī)定。”《意大利民法典》第757條規(guī)定，“每個共同繼承人，對包括在自己應繼份中的全部財產，即使是在拍賣中取得的財產，均視為單獨并且直接取得因繼承而歸屬于他的全部財產；對于其他遺產則視為從未享有過所有權。”

2.移轉主義，又稱為“不溯及主義”、“付與主義”，肇始于羅馬法，認為分割的效力為歸屬的移轉，即將遺產分割作為各共同繼承人應有部分所有權之互相移轉而發(fā)生的新的所有關系，故遺產分割后，各繼承人就分得之財產，始能取得單獨所有權。換言之，遺產分割具有創(chuàng)設的或移轉的效力，為德國民法、瑞士民法、西班牙民法及我國臺灣地區(qū)“民法”所采。值得注意的是我國臺灣地區(qū)“民法”原于第1167條規(guī)定，“遺產之分割，溯及繼承開始時發(fā)生效力?！焙髞碛?985年修正“民法典”時，多數(shù)學者對該條的合理性提出質疑，修改委員會認為，該規(guī)定與共同繼承為共同共有至原則相抵觸，修正時乃予以刪除。因為“民法典”一方面在共有物分割方面，采取移轉主義（第825條）；另一方面又在遺產分割時，不依一般原則，而改采宣言主義，從而使分割效力溯及于繼承開始時發(fā)生，其沖突矛盾甚為明顯。其次，依移轉主義，分割后共同繼承人相互負瑕疵擔保責任，是當然之結果，為共有物分割的必然后果。但是按照宣言主義，則繼承人由被繼承人處直接取得分割財產，故自應不負擔保責任。然溯及效力是法律上的擬制，遺產分割實質上還是應有部分的相互移轉，故我國臺灣地區(qū)“民法典”修改之前，一方面遺產分割采溯及主義，另一方面又例外地規(guī)定互相負擔保責任，以期達到分割之公平及應繼份之貫徹。所以，我國臺灣地區(qū)“民法”雖然原來形式上維持宣言主義，但實質上仍然產生移轉主義之結果。

綜上可見，關于遺產分割的效力采取何種立法主義對于因繼承而引起的物權變動影響甚巨！如果遺產分割的效力采宣言主義，則遺產分割并無物權變動可言，亦即此時并不存在第二階段的物權變動，各繼承人對于遺產之取得均視為自被繼承人處直接取得，故無須登記即可直接發(fā)生物權變動之效力，惟未經登記（繼承登記）不得處分所取得之財產。反之，若采取移轉主義，則遺產分割過程如同共有物之分割不外各繼承人間互相交換移轉各自應有部分所有權，而使各個繼承人就其所得部分取得單獨所有權之新的物權變動過程，此有如互換，一方有權利之取得，同時他方有權利之讓與[2]。各繼承人對于其他繼承人因分割而取得之物，應按其應有部分負與出賣人同一的擔保責任。因此，各繼承人互相移轉其具有物權性質的應有部分，自屬物權變動，而此物權之變動乃發(fā)生于各共同繼承人相互之間，自與遺產由被繼承人移轉于共同繼承人之第一階段的物權變動不同。此物權變動雖因遺產繼承而發(fā)生，但并非因繼承而直接發(fā)生，乃是繼承事務（遺產清算、交付遺贈物等）之后于繼承人間發(fā)生的新的物權變動，故須經登記始能發(fā)生物權變動之效力。因此，“因繼承取得物權的，自繼承開始時發(fā)生效力，但未經登記不得處分”之規(guī)定僅適用于第一階段之物權變動。惟應注意者，此登記實際上分為兩個過程，每一過程登記之性質均不相同：首先各共同繼承人基于繼承自被繼承人處直接取得遺產之共同共有權而無須登記即可發(fā)生物權變動效力，但分割共有物，共有人互相移轉其對共有物之應有部分，性質上為處分行為，依“非經登記不得處分”之規(guī)定，共同繼承人未經“繼承登記（性質為宣示登記）”自不得分割共有物，此為遺產分割之前提。如我國臺灣地區(qū)實務認為，“因法院裁判分割共有物而以原物分配于各共有人時，系使其共有關系變更為單獨所有，其性質為共有人間應有部分之交換，自屬處分行為，如系變賣共有物而以價金分配于共有人，即系以處分共有物為分割之方法，均以共有人之處分權存在為前提，如果共有人就共有物并無處分權可資行使，法院即無從基此為裁判分割。繼承人因繼承，固于登記前已取得不動產物權，惟未經登記不得處分其物權，則在辦理繼承登記前，其繼承人仍不得以共有人身分參與共有物之分割，但為求訴訟經濟起見，可許原告就請求繼承登記及分割共有物之訴合并提起，即以一訴請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記，并請求該繼承人辦理繼承登記后，與原告及其余共有人分割共有之不動產。原告如不追加請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記，因該繼承人就共有物并無處分權可資行使，法院即無從基此為裁判分割，其分割共有物之請求，自屬不能準許。本件被上訴人之被繼承人某甲及某乙死亡后，被上訴人迄未辦理繼承登記，依‘民法第759條規(guī)定，自不得處分該應有部分，上訴人未先行或同時請求被上訴人辦理繼承登記，徑訴請分割共有物，自有未當?！眳⒁姡?980年臺上字第1134號判決。 其次，作為遺產的共有物分割之后，未經登記（非繼承登記，性質為設權登記）各繼承人不能取得所分得財產之所有權。惟須注意者，遺產分割之方法有指定分割、協(xié)議分割與裁判分割。于法院裁判分割之情形，各繼承人因分割而單獨取得之財產自法院之形成判決生效時即發(fā)生物權變動，無須經由不動產登記，蓋此種情形屬于依法院判決而發(fā)生的不動產物權變動。依我國臺灣地區(qū)最新修訂的“民法典物權編”第824條之1第1項規(guī)定，“共有人自共有物分割之效力發(fā)生時起，取得分得部分之所有權?！贝酥^“效力發(fā)生時”，在協(xié)議分割，如分割者為不動產，系指于辦畢分割登記時；如為動產，系指于交付時。至于裁判分割，則指在分割之形成判決確定時。（參見：鄭冠宇.共有之法律關系[J].法學叢刊，2010，（2）：27.）endprint

我國現(xiàn)行《繼承法》沒有明文規(guī)定遺產分割的效力，學界對此也是觀點不一：持宣示主義者認為，“從繼承開始到遺產分割以前，各共同繼承人為暫時的共同所有關系，但遺產的分割與通常的共有物的分割不同。通常共有物的分割從分割時開始發(fā)生效力，而遺產分割的效力應當溯及既往。因為遺產的分割只不過是將各共同繼承人的應繼份加以特定化而已。遺產分割的過程就是各共同繼承人將自己的應繼份從共同財產中特定化的過程。一旦遺產分割完畢，各共同繼承人所分得的應繼份就從共同財產中分離出來，為各繼承人所專有?！盵3]移轉主義者認為，“遺產一經分割，屬于多個繼承人共同繼承、支配的共有物轉歸各個繼承人支配，各繼承人的共有權也成為個人所有權。這種效力與分析共有財產的效力相同?！盵4]折中主義者認為，“我國《繼承法》應采取宣告主義，但為了保護債權人的利益和交易安全，應當作以下限制：（1）分割的溯及效力僅限于現(xiàn)物分割。在遺產折價分割的情形下，無論繼承人是取得價金，還是因未取得價金而對其他繼承人取得債權，這種價金或債權的取得不具有溯及力。（2）在遺產分割前，各共同繼承人對于全部遺產的應繼份，原則上不得以物權的效力為處分。（3）互相擔保責任?！盵5]相比之下，宣言主義更具有經濟便捷之優(yōu)點，遺產之物權、債權因分割而歸于某一繼承人時，因其遺產分割溯及至繼承開始時直接受讓于被繼承人處，故即使遺產為不動產，也無須滿足物權變動之登記要件。且宣言主義較能符合繼承之本質，蓋因各繼承人分得之財產，皆直接繼承于被繼承人，并非繼受于其他繼承人，但對交易安全之保護，則值得考慮。至于移轉主義，雖不符合繼承之實質，但更有利于保障交易安全。我國多數(shù)學者盡管觀點不一，但持宣言主義者為多。參見：郭明瑞，房紹坤，關濤.繼承法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2003：174；孫若軍.繼承法[M].北京：中國人民大學出版社，2010：212；楊立新，朱呈義.繼承法專論[M].北京：高等教育出版社，2006：311；彭誠信.繼承法[M].長春：吉林大學出版社，2007：189；陳葦.外國繼承法比較與中國民法典繼承編制定研究[M].北京：北京大學出版社，2013：633. 梁慧星教授主持起草的《民法典草案建議稿》、楊立新、楊震教授主持起草的《中國繼承法修正草案建議稿》第89條 [分割對繼承人的效力]遺產分割溯及至繼承開始時發(fā)生效力，但不得損害第三人的利益。各繼承人以其所得遺產的價值為限，對其他繼承人分得的遺產，按繼承比例承擔與出賣人相同的瑕疵擔保責任。繼承人以其所得遺產的價值為限，對其他繼承人因分割所得債權，按繼承比例對債務人在遺產分割時的清償能力承擔擔保責任。前項債權如未屆清償期或者附有停止條件的，則各繼承人應就清償時債務人的支付能力負擔保責任。 及陳葦教授主持起草的《中國繼承法學者建議稿》[6]即采納了宣言主義，而王利明教授與張玉敏教授主持起草的《民法典草案建議稿》及《中國繼承法立法建議稿》則采納了移轉主義。本文認為，首先，宣言主義具有表面上的合理性，實際上卻因有失公平而害及財產秩序之穩(wěn)定。所謂表面上之合理性，是指其直接使繼承人溯及至繼承開始時即對具體遺產取得所有權，雖然保持了財產移轉的連貫性，但如此一來，存在于該財產之上的各種負擔，受分割人均無須負擔，顯違衡平之理。而如果采移轉主義，除于單獨繼承時由繼承人直接承受被繼承人之瑕疵外，在共同繼承，因分割而移交動產或移轉登記不動產于繼承人時，如果繼承人于受讓交付或移轉登記時為善意則可取得所有權，自不發(fā)生追奪擔保問題。但如采取溯及主義則不問單獨繼承抑或共同繼承均應承繼被繼承人之瑕疵，不能適用善意取得或公信力保護之規(guī)定[1]405。其次，宣言主義的適用范圍僅限于現(xiàn)物分割，如果采取拍賣后分割現(xiàn)金或其他變價處分化為價金的，由繼承人受分配時，或為未取得遺產本身之代償，而對于其他繼承人取得債權時，只能自其時發(fā)生財產取得之效力[7]。且如果遺囑禁止分割遺產或約定不分割遺產的，則嗣后之分割僅有移轉效力。反之，移轉主義更能說明分割過程的權利變化，不論是實物分割、作價補償抑或是變價分割，其適用范圍均不受影響。再次，采取宣言主義，會使得遺產分割之的瑕疵擔保責任形同虛設。瑕疵擔保本為從共有到各個所有的一種必然制度，其根源在于原來的共有人的共有權范圍至遺產的各個部分，因遺產分割乃共有人相互交換各自（潛在的）應有部分，從而達到各個所有的過程。該過程類似于特殊買賣合同中的互易，為此買賣法中的瑕疵擔保責任理應適用。而即使是在實行宣言主義的國家或地區(qū)，也不得不例外規(guī)定共同繼承人的互相擔保責任，如《法國民法典》第884條規(guī)定，“所有的共同繼承人僅對因遺產分割之前的原因而引起的財產被侵害與追奪，相互負擔保責任。所有的共同繼承人就某一共同分割人對于歸入其財產份額中的債務在遺產分割前就已經顯露出來的無支付能力負擔保責任?！薄度毡久穹ǖ洹返?11條規(guī)定，“各共同繼承人對其他共同繼承人，與出賣人相同，按其繼承份額負擔保責任?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?58條規(guī)定，“共同繼承人之間僅應當就基于遺產分割前的事由發(fā)生的糾紛和追奪相互擔保。” 以期維護遺產分割之公平。正如史尚寬先生所言，“依移轉主義分割后之共同繼承人，相互負擔保責任，乃當然之結果，然依宣言主義，則系繼承人由被繼承人直接取得分割之財產，應不生擔保責任。然溯及效力為法之擬制，遺產之分割，實質上為應有部分之相互移轉，故‘民法為溯及效力之例外，規(guī)定相互擔保責任，以期分割之公平及應繼分之貫徹。故‘民法形式上雖維持宣言主義，實質上仍生有移轉主義之結果?！盵7]249最后，遺產分割與共有物分割沒有什么區(qū)別[8]，我國《物權法》對此雖然未作明文規(guī)定根據(jù)《物權法》第100條第2款關于共有人對分割所得的不動產或動產有瑕疵的，其他共有人應當承擔瑕疵擔保責任的規(guī)定，或許可以認為我們物權法采取了移轉主義?！段餀喾ā奉C布之前的兩個民法典學者建議稿均采移轉主義。 ，但我國民法傳統(tǒng)及學界通說采移轉主義參見：楊立新.共有權研究[M].北京：法律出版社，2007：121；王利明.物權法研究（上卷）[M].北京：中國人民大學出版社，2013：748；朱巖，高圣平，陳鑫.中國物權法評注[M].北京：北京大學出版社，2007：321. ，各共有人于分割完成時取得分得部分之完全所有權。因此為了協(xié)調我國物權法與繼承法的關系，也應該在遺產分割的效力上采取移轉主義。endprint

二、基于遺贈發(fā)生的不動產物權變動遺贈，是指遺囑人依遺囑對受遺贈人無償給與財產上利益之單方法律行為。在我國遺贈雖然屬于法律行為，但在物權變動方面同樣適用繼承的規(guī)則。因繼承或者受遺贈這兩種原因取得物權的，均不適用物權變動的一般原則，即不以登記或交付為物權變動的生效要件，而是在繼承或受遺贈開始時，繼承人、受遺贈人當然地、直接地取得物權[9]。為此，《物權法》第29條規(guī)定，“因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力。”但我們注意到，在其他國家或地區(qū)僅將繼承規(guī)定為非依法律行為發(fā)生的物權變動情形，并未將遺贈與繼承做同樣的處理。如《瑞士民法典》第656條、《韓國民法典》第187條及我國臺灣地區(qū)“民法典”第759條等。

遺贈是基于遺囑而產生的，而遺囑屬于法律行為非事實行為，是否應將其納入因事實行為所發(fā)生的物權變動范圍，在物權法立法過程中存在爭議。有學者認為，“受遺贈取得物權，應屬于基于法律行為的物權變動。”[10]還有學者認為，“遺囑本身不是事實行為，但其之所以適用非基于法律行為之物權變動規(guī)則，無須辦理登記即可發(fā)生物權變動的效果，是因為盡管此種物權變動在性質上仍然是基于當事人的意思而發(fā)生的，但是，此種意思不過是單方意思表示，而不同于作為交易行為表現(xiàn)形態(tài)的雙方意思表示，因而在物權變動的規(guī)則上并不適用基于法律行為之物權變動的一般規(guī)定。通常而言，基于法律行為之物權變動，其本質是與交易密切相關的，其典型形式是合同?！盵10]但遺贈能否與繼承同樣看待從而使遺贈之標的物于遺贈開始時即當然移轉于受遺贈人？抑或有待于登記或交付始可發(fā)生遺贈標的物物權變動之效力呢？對此，實質上，并非取決于遺囑本身是否為事實行為，而是與各國所采取的遺贈制度之立法模式及物權變動模式息息相關。

（一）“遺囑繼承與遺贈同一”模式

同一模式，即不區(qū)分遺囑繼承與遺贈的立法模式。凡是遺囑人以遺囑方式將其遺產指定給與他人，不論該他人是法定繼承人還是法定繼承人以外的人，也不論遺產內容為積極財產抑或為消極財產，均稱為遺贈。采此模式的立法例均將遺贈區(qū)分為包括遺贈與特定遺贈。所謂包括遺贈，是指遺囑人抽象的以其遺產之全部或一部為遺贈之內容。例如給與遺產全部或二分之一的遺贈。在包括遺贈，不僅遺囑人之積極財產，其消極財產除一身專屬者外，均為遺贈之標的，即包括權利義務一并為遺贈。而特定遺贈，則是指遺囑人以具體的特定財產為標的的遺贈。特定遺贈之內容，恒為權利及其他積極財產上之利益如《法國民法典》第871條規(guī)定，“部分概括遺贈的受遺贈人與共同繼承人一起，按照其獲得利益的比例，分擔遺產的債務與負擔。但特定遺贈的受遺贈人，除遺贈的不動產上有關抵押權的請求權以外，對債務與負擔不承擔義務。”第2012條規(guī)定，“部分概括受遺贈的受遺贈人，應如同全部概括遺贈的受遺贈人，按照其個人分配份的比例，負擔清償遺產上負有的債務與負擔，并且對受遺贈的財產上的抵押債務與債務，負全部清償義務。” ，惟特定遺贈，并不以特定物之遺贈為限，即不特定物之遺贈，亦為特定遺贈。以債權為特定遺贈之標的者，不問其為特定債權、種類債權、金錢債權、選擇債權等均為特定遺贈。免除債務，亦為特定遺贈。其他，不論物權、無體財產權，凡非一身專屬之財產權，均得為特定遺贈之標的[11]?？傊赃z產抽象的一定比例而為遺贈者即為包括遺贈，否則即為特定遺贈。因此，該模式也稱為“承認包括遺贈（概括遺贈）模式”。法國、日本、意大利、韓國、埃塞俄比亞等即采此模式。如《日本民法典》第964條規(guī)定，“遺囑人可以以概括或特定的名義，處分其財產的全部或一部分。但不能違反關于特留份額的規(guī)定?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?88條規(guī)定，“無論遺囑人在遺囑處分中使用了怎樣的表達方式或者稱呼，只要遺囑處分包括了全部或部分遺囑人的財產，就是賦予繼承人資格的概括遺囑處分。其他處分是賦予受遺贈人資格的特殊遺囑處分?！薄栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹返?12條規(guī)定，“概括遺贈是遺囑人召集一人或數(shù)個人接受其財產的全部或一定份額的完全所有權或單純所有權的處分?！鼻摇案爬ㄟz贈的受遺贈人與法定繼承人的地位相同，享有與法定繼承人同樣的權利義務?！眳⒁姡骸度毡久穹ǖ洹返?90條、《韓國民法典》第1078條、《埃塞俄比亞民法典》第915條。

因此，包括遺贈具有物權性效力，包括遺贈的受遺贈人同繼承人一樣，不動產物權自遺囑人死亡時即發(fā)生變動，而無須經由登記。至于特定遺贈能否直接引起物權變動與物權變動模式不無關聯(lián)。在承認概括遺贈的國家，均實行意思主義的物權變動模式，因此不僅概括遺贈具有物權性效力，特定遺贈通常亦是如此。如在法國民法，不動產的特定遺產接受人，和在遺贈前就從被繼承人那兒購入者（因為遺贈之后的轉讓被看作是遺贈的撤回參見：《法國民法典》第1038條。 ）之間的爭執(zhí)，根據(jù)謄記的先后決定。這原本是雙重轉讓，不過，從前，死亡原因的物權變動的證書沒有被謄記，因此，特定遺贈之受遺贈人只不過是沒有謄記不能對抗，沒有被看作第三者。但是，在兩個特定遺贈的受遺贈人之間產生爭執(zhí)的時候，因為后面的遺囑使得先前的遺囑失效參見：《法國民法典》第1036條。 ，問題在于遺囑的先后。而在被繼承人的特定繼受人即特定遺贈的受遺贈人。 和概括性繼受人即概括遺贈的受遺贈人。 的繼承人之間，因為繼承人繼受屬于被繼承人的權利義務，所以，總是特定繼受人優(yōu)先[12]。在日本民法中，就特定遺贈而言，學說上雖存在債權效力說與物權效力說之爭，但多數(shù)學者與判例均采物權性效力說。參見：戴炎輝，戴東雄，戴瑀如.繼承法[M].臺北：順清文化事業(yè)有限公司，2010：294；田山輝明.物權法[M].陸慶勝，譯.北京：法律出版社，2001：91. 判例認為，遺贈不過是依據(jù)遺言將財產權給予受遺贈人的意思表示，雖然遺言人的死亡期限是不確定的，但在以意思表示而發(fā)生物權變動的效果方面與贈與是相同的，所以，即使遺贈生效，在以遺贈為原因的所有權移轉登記未進行之際，應解釋為并未發(fā)生完全排他的物權變動。而且從《日本民法典》第177條廣泛要求的物權的得喪變更應以登記為對抗要件的規(guī)定來看，并沒有以遺贈為其例外的理由，所以即使遺贈時，也與不動產的二重轉讓等相同，應以登記為物權變動的對抗要件[13]。再如《意大利民法典》第649條第2款規(guī)定，“遺囑人以其對特定物的所有權或所享有的其他權利為遺贈的，該所有權或其他權利自遺囑人死亡時移轉與受遺贈人?！薄栋臀髅穹ǖ洹返?923條規(guī)定，“從繼承開始后，在遺產財團中既存的特定物成為受遺贈人所有，遺贈附有停止條件的除外?！薄栋⒏⒚穹ǖ洹返?766條規(guī)定，“特定物的受遺贈人，自被繼承人死亡時起成為所有權人，并且其接受遺贈的權利移轉于其繼承人：遺贈物的孳息歸屬于他，物的滅失、損壞或增值也由他承受。”endprint

綜上，在實行遺產繼承與遺贈同一模式或承認包括遺贈的國家，不論是包括遺贈抑或特定遺贈均具有物權性效力，遺贈標的之物權均自遺囑人死亡時直接發(fā)生變動，而無須經由登記。惟于特定遺贈，因承認包括遺贈之立法例采意思主義之物權變動模式，受遺贈人所取得的不動產物權未經登記自不得對抗第三人。而于概括遺贈之場合，因受遺贈人與繼承人具有相同之法律地位，受遺贈人與遺贈人可視為同一人如《奧地利民法典》第547條規(guī)定，“一旦繼承人接受了遺產，就遺產而言，其就代表被繼承人。在涉及第三人時，繼承人和被繼承人被視為一個人?！?，故通常不發(fā)生對抗第三人之問題。

（二）“遺囑繼承與遺贈區(qū)分”模式

區(qū)分模式系區(qū)分遺囑繼承與遺贈的立法模式，兩者區(qū)分的標準為是否負擔遺產債務。凡既承受積極財產又負擔遺產債務者即為遺囑繼承，反之，僅承受遺產利益（積極財產）而不負擔遺產債務者即為遺贈。至于遺囑繼承人，既可以是法定繼承人，也可以是法定繼承人以外之人，即任何人只要被指定，即為繼承人。同樣，受遺贈人也既可以是法定繼承人，也可以是法定繼承人以外之人。采此模式之立法例不承認概括遺贈，遺囑人不能將全部遺產遺贈給受遺贈人。如果遺囑人將自己遺產的全部或一部贈與他人，則此種情況稱之為遺囑繼承，而非遺贈，接受遺產之人是遺囑繼承人或指定繼承人，而非受遺贈人[14]。德國、瑞士、奧地利等國即采此模式。如《德國民法典》第1939條[遺贈]規(guī)定，“遺囑人可以遺囑將其財產上的利益給予他人，而不指定該他人為繼承人?！钡?087條[指定繼承人]規(guī)定，“被繼承人指定將其遺產的全部或一部遺贈予他人時，縱未明示即以該他人為繼承人，應認定其為指定繼承人。僅遺贈個別物件者，縱使被繼承人明示以受遺贈人為繼承人，如有異議，不得認為受遺贈人為繼承人?！薄吨抢穹ǖ洹返?097條規(guī)定，“無論以哪一字詞稱呼他們，并且即使在遺囑中被稱之為受遺贈人，概括的受分配人亦為繼承人。他們?yōu)槔^承遺囑人的一切可移轉的權利和義務而代表其人格。”因此該模式也稱為“不承認包括遺贈模式”。如前所述，繼承人既承受遺產利益又負擔遺產債務，而遺贈即為遺產債務之一種。如《德國民法典》第1967條規(guī)定，“繼承人對遺產債務負責任。除由被繼承人招致的債務以外，涉及繼承人本人的債務，特別是因特留分權利、遺贈和負擔而發(fā)生的債務，也屬于遺產債務”。 因此，在“遺囑繼承與遺贈區(qū)分”模式，遺贈僅具有債權性效力系受遺贈人僅得請求遺贈義務人（繼承人）履行遺產債務，如《俄羅斯民法典》第1137條規(guī)定，“1.立遺囑人有權要求一個或幾個遺囑繼承人或法定繼承人用遺產為一人或幾人（受遺贈人）的利益履行財產性質的義務。2.受遺贈人取得請求履行此項義務的權利（即債權）。3.對受遺贈人（債權人）和接受遺贈命令的繼承人（債務人）之間的關系，適用本法典關于債權債務的規(guī)定，但從本編的規(guī)則和遺贈的實質得出不同結論的除外”。《德國民法典》第2174條規(guī)定，“遺贈為受益人而創(chuàng)設向被加重負擔者請求給付被遺贈標的物的權利”。第2176條規(guī)定，“在無損于拒絕遺贈的權利的情況下，受遺贈人的債權發(fā)生于繼承開始時”?！度鹗棵穹ǖ洹返?62條規(guī)定，“（1）受遺贈人，對執(zhí)行遺贈義務人，如未特別指定執(zhí)行遺贈義務人時，則對法定或指定的繼承人，有請求權。（2）遺囑無特別約定的，受遺贈人的請求權自執(zhí)行遺贈義務人接受遺產或不能拋棄遺產時生效。（3）如繼承人不履行其義務，可促其移交遺贈之物；如其行為構成對遺囑的違抗，可向其請求損害賠償?！?遺贈標的物之所有權于遺囑人死亡時并非直接移轉與受遺贈人，仍須踐行登記或交付始生物權變動效力。如《奧地利民法典》第437條規(guī)定，“基于遺贈取得不動產或房屋所有權的，此等財產應根據(jù)本法第431條《奧地利民法典》第431條規(guī)定，“不動產的所有權，只有以取得不動產為內容的法律行為在以此目的在公共登記簿上登記時才發(fā)生轉移?！?至第435條的規(guī)定轉讓于受遺贈人?！钡?84條規(guī)定，“在被繼承人死亡后，受遺贈人一般即時取得此之所謂“即時取得”是指并不需要等待遺囑繼承人表示接受繼承。就遺贈物所有權的取得，依據(jù)奧利地民法第437條之規(guī)定，需要經過交付或登記。（參見：奧地利普通民法典[M].周友軍，楊垠紅，譯.北京：清華大學出版社，2013：108.） 對遺囑財產的權利，既為受遺贈人本人而取得，也為受遺贈人的繼承人而取得。但對于遺贈財產的所有權，僅能依本法第五章關于所有權取得的規(guī)定而取得?！?/p>

在我國臺灣地區(qū)，關于遺贈能否直接導致物權變動的見解不一。有學者將遺贈區(qū)分為包括遺贈與特定遺贈。在包括遺贈，遺贈標的之財產于效力發(fā)生同時，即當然移轉于受遺贈人，而無待遺贈義務人之交付。其在無繼承人場合，并無遺贈義務人存在，更不發(fā)生交付問題。故包括遺贈應與遺產繼承同樣解釋，常有物權的效力，只是遺贈財產中有不動產者，未經登記，其效力猶未完成。而在特定遺贈場合，遺贈標的常先一度概括移轉于繼承人，于遺贈發(fā)生效力之際，受遺贈人僅得向繼承人及遺贈義務人請求其標的物之交付，故特定遺贈僅有債權的效力[15]。但多數(shù)學者認為，不問其為包括遺贈或特定遺贈，均僅發(fā)生債權的效力，“民法”既未如日本民法明定包括受遺贈人有繼承人相同之權利義務，自不宜將包括受遺贈人視為繼承人，而特別認有物權的效力。又，修正“民法”已廢除指定繼承人制度，而以遺贈（不問特定遺贈或包括遺贈）純?yōu)樨敭a上利益之無償讓與，今后已不可能有“遺囑人無直系血親卑親屬時其包括遺贈可視為繼承人之指定”之情形存在；尤其“民法”就物權變動采形式主義，而非采意思主義，對于遺贈又未設任何例外，故宜解釋不問包括遺贈或特定遺贈，均僅有債權的效力。參見：陳棋炎，黃宗樂，郭振恭.民法繼承新論[M].臺北：三民書局，2010：349；戴炎輝，戴東雄，戴瑀如.繼承法[M].臺北：順清文化事業(yè)有限公司，2010：294；羅鼎.民法繼承論[M].臺北：三民書局，1978：203；鄭冠宇.民法物權[M].臺北：新學林出版有限公司，2010：58；胡長清.中國民法繼承論[M].上海：商務印書館，1936：206；李宜琛.現(xiàn)行繼承法論[M].上海：商務印書館，1946：123. 多數(shù)學者一方面承認包括遺贈，另一方面又不承認受遺贈人與繼承人有相同之權利義務，理論上似有矛盾。依民法之規(guī)定，于限定繼承之場合，繼承人須先清償債務后始得對受遺贈人交付遺贈；于無人承認繼承之場合，亦規(guī)定債務之清償應先于遺贈物之交付。由此可見，受遺贈權比一般遺產債權之效力更為劣后，因此遺贈僅具有債權的效力[16]。endprint

由此可見，在采形式主義物權變動模式的國家或地區(qū)，因不承認概括遺贈，遺贈僅具有債權效力，即遺贈乃受遺贈人與遺贈義務人間的債權債務關系，其本質如同遺產債權一樣，而非如同遺囑繼承具有直接導致物權變動之效力。遺贈標的物之所有權須踐行交付或登記始生物權變動之效力。

三、我國的遺贈立法模式及其與《物權法》第29條的內在沖突我國繼承法明確區(qū)分了遺囑繼承與遺贈，但區(qū)分標準與前述德國、瑞士等國立法例不同。我國《繼承法》是根據(jù)承受遺產之人與遺囑人的關系來區(qū)分遺囑繼承與遺贈，即如遺囑中指定法定繼承人范圍內之人繼受遺產的，且繼承人概括地承受遺產之全部或一部者為遺囑繼承；反之，遺囑指定法定繼承人以外之人繼受遺產的，則為遺贈。因此，僅改變法定繼承人的應繼份和繼承順序的就是遺囑繼承；將遺產贈給法定繼承人以外的人的就是遺贈。參見：《繼承法》第16條。

我國現(xiàn)行《繼承法》對遺贈的效力未作規(guī)定，有學者認為，“在我國民法體系中，繼承權（包括法定繼承權、遺囑繼承權）和受遺贈權是獨立于物權和債權之外的一種財產權，因而我們不把遺贈的法律效力歸為物權的或債權的，而是將遺贈作為遺囑繼承的一種特殊形式，是遺囑繼承從屬部分，認為其具有獨立的法律效力，既不同于物權的，也不同于債權的。”[3]378“受遺贈權不應簡單地歸為物權或債權，不論遺贈的標的是否為特定物，受遺贈人都不能直接支配遺贈標的，而只能向受遺贈義務人請求履行遺贈，但遺贈請求權也不屬于債權。受遺贈人既不是遺贈人的債權人，也不是受遺贈義務人的債權人。遺囑人的債權人的債權優(yōu)于受遺贈權，受遺贈人不能與被繼承人的債權人平等地分配遺產，只能于清償遺產債務后接受受遺贈的財產。同時，受遺贈人的受遺贈權優(yōu)于繼承人的繼承權。繼承人只應在執(zhí)行遺贈后才能繼承剩余的遺產?！盵17]還有學者認為，“無論遺贈物是特定物還是種類物，遺贈的效力只能是債權的，即受遺贈人在繼承開始后，由繼承人或遺囑執(zhí)行人受交付或移轉登記時始取得遺贈標的物的所有權或其他物權。受遺贈人的債權居于被繼承人的債權人之后，繼承人或遺囑執(zhí)行人對于繼承債務已為清償后，始應交付遺贈物。”[5]955“宜將接受遺贈后受遺贈人對遺贈標的之權利界定為債權，即受遺贈人只享有向執(zhí)行遺贈義務人請求交付遺贈標的的權利。這是考慮到受遺贈人通常不對繼承負有義務，而僅享受利益，如果立法確定其對遺贈標的享有物權，則可能會影響遺產的處理，尤其是遺產債務的清償?shù)取！盵18]基于上述可知，遺贈的效力取決于一國的遺贈制度模式以及物權變動模式。在我國所謂遺贈，系遺囑人依遺囑對他人給與財產上利益之無償行為。該財產利益既可以是給予財產權利，也可以是免除財產債務，但遺贈之標的必須是積極的財產利益，而非權利義務之混合，更不能是財產義務[17]138。而概括遺贈卻含有給予負擔債務之意義，在本質上與我國現(xiàn)行繼承法上的遺贈概念尚有差異，于法無明文規(guī)定的情況下，恐難承認概括遺贈。同時，我國物權立法采債權形式主義的物權變動模式，因此根據(jù)前述分析，在我國現(xiàn)行法上遺贈不能與繼承等同而直接引起物權變動，即遺贈僅具有債權效力。所以，我國《物權法》第29條將遺贈與繼承均作為非基于法律行為之物權變動類型，賦予其直接導致物權變動之效力，與我國遺贈制度之立法模式存在沖突。我國《繼承法》雖未賦予遺產債權以優(yōu)先權，從而具有優(yōu)先于遺贈之效力，如《瑞士民法典》第564條規(guī)定，“被繼承人的債權人對于受遺贈人，有優(yōu)先權”?！镀咸蜒烂穹ǖ洹返?070條規(guī)定，“遺產之債權人及受遺贈人較繼承人之個人債權優(yōu)先，而遺產債權人之優(yōu)先權則較受遺贈人優(yōu)先?！?但依《繼承法》第34條之規(guī)定，執(zhí)行遺贈不得妨礙清償遺贈人依法應當繳納的稅款和債務。 遺產債權實際上具有優(yōu)先于遺贈的效力，即執(zhí)行遺贈必須首先清償遺產債權。如果認為遺贈具有物權效力，遺贈物于遺囑人死亡時即直接發(fā)生物權變動，則無異于用受遺贈人之財產清償遺贈人之債務。而且無疑會產生“債權（遺產債權）優(yōu)先于物權”遺囑人的債權人就遺贈物僅享有債權，而如果承認遺贈具有物權效力，則受遺贈人就遺贈物享有物權，而根據(jù)《繼承法》之規(guī)定，執(zhí)行遺贈須先清償遺產債務，如此便會產生“債權優(yōu)先于物權”的怪象。 之怪象。此外，繼承不論是法定繼承抑或是遺囑繼承，繼承人均為法定繼承人范圍內之人，如前所述在一定范圍內繼承本身具有一定的社會記憶功能，加之“未經登記不能處分規(guī)則”的配置，因繼承而直接導致物權變動不致過分影響財產秩序與交易安全。反之，受遺贈人為法定繼承人以外的任何人，且遺囑通常具有私密性，外界難以知曉，所以在此種情況下賦予遺贈以與繼承同一的物權變動效力，不利于維護財產秩序和實現(xiàn)物權的可識別性。

既然《物權法》第29條與《繼承法》之間存在沖突矛盾，則即應尋求問題解決之道。有學者提供了兩種可供選擇之方案：一為制定《民法典》或修改《物權法》時，將遺贈直接導致物權變動之規(guī)定予以刪除；二為修改《繼承法》時，明確規(guī)定概括遺贈制度[19]。至于我國未來“民法典繼承編”是否應當承認概括遺贈制度，理論上有兩種不同的觀點?？隙ㄓ^點認為，遺贈人只要在不違反法律和社會公序良俗的情況下，在遺囑中明確規(guī)定了概括遺贈等形式，即應賦予其相應的法律效力。如此既最大限度地發(fā)揮了遺贈的作用同時又尊重了遺囑人的意思表示[20]。否定觀點則認為，遺贈是一種無償?shù)呢敭a給予行為，即使遺贈附有負擔，該負擔也不是受遺贈之對價。概括遺贈之受遺贈人因其概括承受遺產權利義務，故處于與繼承人相同之法律地位，如此不僅與遺贈的本質相悖，而且必將動搖我國的法定繼承制度[21]。絕大多數(shù)學者均對概括遺贈持否定觀點[17]136。并且，未來“民法典繼承編”的幾個立法草案學者建議稿均依據(jù)“繼受遺產之內容”與“遺產繼受人與遺囑人之關系”雙重標準來區(qū)分遺囑繼承與遺贈。即遺囑繼承人只能是法定繼承人范圍之內的人，且其對遺產的繼受乃權利義務的概括繼受；而受遺贈人則只能是法定繼承人范圍之外的人，且其僅承受積極財產[22]。繼承不是一個純粹受益的過程，繼承人要承擔遺產之中的積極財產和消極財產，因此將遺產概括地指定由繼承人以外的人或組織繼承不太妥當；法定繼承人之外的人由于不了解情況，或可能因為沒有及時申請遺產清單利益，導致承擔債務，有失公允；而“外人”參與繼承事務也不符合我國民間的繼承傳統(tǒng)。因此有必要將只接受純粹積極財產權利的人與繼承人區(qū)分開來。凡以遺囑指定將遺產的一定比例給予一個或幾個法定繼承人的，不論遺囑使用的文字是遺囑繼承還是遺贈，均為遺囑繼承；凡是指定將某項特定財產給予法定繼承人以外的人或組織的，為遺贈[23]。因此承認概括遺贈無疑與我國現(xiàn)在與未來的立法相悖。雖有學者認為，“將遺產繼受的內容作為遺囑繼承和遺贈的區(qū)分標準是以繼承責任的非有限性為前提的，而我國繼承法實行的是‘絕對的限定繼承原則。并且最高法院關于繼承法的司法解釋確立了遺囑繼承人與受遺贈人在遺產債務清償中的平等地位，所以，從最終意義上而言，不論是遺囑繼承抑或遺贈均是對積極財產的承受（遺囑繼承人自愿承擔額外遺產債務的除外），從此一角度來看，以遺產的概括承受還是特定的積極財產利益的承受為標準區(qū)分遺囑繼承和遺贈的實際意義不大。”筆者認為，此種觀點混淆了繼承人之限定繼承與受遺贈人僅承受積極財產兩者間的區(qū)別。首先，遺贈本身究其性質如同遺產債權一樣乃遺產上之負擔。如《葡萄牙民法典》第2068條規(guī)定，“遺產之負擔包括：用于被繼承人之喪葬開支及附隨之宗教儀式之開支、因執(zhí)行遺囑而生之負擔、因管理及清算遺產而生之負擔、死者債務之清償，以及遺贈之履行?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?95條規(guī)定，“如果債權人或受遺贈人未對遺產清單提出異議，繼承人也不準備依第503條的規(guī)定提起清算程序的，則繼承人在遺產價值范圍內向債權人和受遺贈人實施清償。”第508條第3款規(guī)定，“支付了保佐費用并且按照清償順序表清償了債權人和受遺贈人之后的剩余遺產屬于繼承人?！睆堄衩艚淌谥鞒制鸩莸摹吨袊^承法立法建議稿》第20條規(guī)定，“遺產債務按下列順序清償：1.遺產管理費用；2.被繼承人生前扶養(yǎng)的、無勞動能力的人的必要的生活費用；3.被繼承人生前所負債務；4.遺贈?！?因遺贈屬于單純受益之無對價債務，故以被繼承人之積極遺產多于債務為前提，故其受償順序后于遺產債權。如《葡萄牙民法典》第2070條規(guī)定，“一、遺產之債權人及受遺贈人較繼承人之個人債權人優(yōu)先，而遺產債權人之優(yōu)先權則較受遺贈人優(yōu)先。二、遺產之負擔須按第2068條所指之順序支付?！薄俄n國民法典》第1036條規(guī)定，“限定承認人根據(jù)前2條規(guī)定，非對于繼承債權人清償完畢之后，不得向受遺贈人清償?！薄吨抢穹ǖ洹返?374條規(guī)定，“如無債權人同時受償?shù)那樾?，也無第三人提出異議，則應隨各遺產債權人的出現(xiàn)而向其清償，在遺產債權人受償后才可清償遺贈?！蔽覈_灣地區(qū)“民法典”第1160條規(guī)定，“繼承人非依前條之規(guī)定償還債務后，不得對受遺贈人給付遺贈?！?如果在被繼承人之債務未清償前，即先行交付遺贈，則勢必害及被繼承人的債權人。其次，既然遺贈乃屬遺產負擔之列，則受遺贈人不負遺產債務清償之義務。而繼承人（不論是法定繼承人抑或是遺囑繼承人）即使在限定繼承之場合，其繼承仍為被繼承人權利義務的概括承受。如《韓國民法典》第1031條規(guī)定，“繼承人表示限定承認時，繼承人對被繼承人的財產上的權利義務不消滅?！敝徊贿^繼承人其對遺產債務的清償義務僅以其承受的積極財產的價值為限而已。最后，正因為遺贈乃是無償受讓財產上之利益，故各國規(guī)定在遺產不能足額支付遺產債務及遺贈時需要對遺贈予以扣減或削減?！度鹗棵穹ǖ洹返?65條規(guī)定，“繼承人交付遺贈后，又支付其事前未知的遺產債務的，在可提出遺贈扣減的限度內，有權要求受遺贈人返還?！薄秺W地利民法典》第692條規(guī)定，“如果遺產不足以清償債務、支付其他應付費用，以及給付所有的遺贈，則受遺贈人應當承受遺贈的按比例扣減?！薄吨抢穹ǖ洹返?376條規(guī)定，“繼承之的財產不足以支付所有的遺贈時，應依比例削減之。” 但這并非屬于受遺贈人對遺產債務負擔清償義務。遺贈本身乃繼承人繼受的遺產負擔，因此《最高人民法院關于〈繼承法〉若干問題的解釋》第62條《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第62條規(guī)定，“遺產已被分割而未清償債務時，如有法定繼承又有遺囑繼承和遺贈的，首先由法定繼承人用其所得遺產清償債務；不足清償時，剩余的債務由遺囑繼承人和受遺贈人按比例用所得遺產償還；如果只有遺囑繼承和遺贈的，由遺囑繼承人和受遺贈人按比例用所得遺產償還。” 將遺囑繼承人與受遺贈人在遺產債務清償中置于同等地位，實乃立法缺陷。endprint

綜上所述，在我國現(xiàn)行立法采“區(qū)分遺囑繼承與遺贈”及“形式主義物權變動模式”之框架下，遺贈僅具有債權效力而不具有直接導致物權變動之物權效力，亦即遺贈非屬非依法律行為之物權變動情形。但既然《物權法》第29條賦予遺贈與繼承以同樣的物權效力，則在法律修改之前只能就現(xiàn)行制度作出某種妥協(xié)或解釋。筆者認為，受遺贈人雖可于遺贈開始時即遺贈人死亡時取得遺贈物所有權，但其所取得的所有權負有優(yōu)先權負擔，亦即將遺產債權解釋為附有優(yōu)先權擔保的特殊債權。所以，在遺產債權未獲清償前，受遺贈人雖取得遺贈標的之所有權，但不得執(zhí)行遺贈。如此，或可在某種程度上緩和因承認遺贈具有物權效力而產生的受遺贈人用自己之財產清償遺贈人之債務及遺產債權優(yōu)先于物權之矛盾。

四、結論基于繼承而發(fā)生的物權變動可劃分為兩個階段，即遺產由被繼承人移轉至共同繼承人共有的第一階段，遺產由共同繼承人共有至各共同繼承人單獨所有的第二階段。前者與各國所采取的繼承樣態(tài)有關，只有在實行“當然繼承主義”與“承認繼承主義”的國家或地區(qū)，因繼承而取得之物權自繼承開始時發(fā)生效力。在“法院交付主義”與“剩余財產交付主義”的國家，遺產自繼承開始時并不直接移轉于繼承人所有。而后者則與遺產分割的效力模式息息相關。如果遺產分割的效力采宣言主義，則各繼承人對于遺產之取得均視為自被繼承人處直接取得，遺產分割并無物權變動可言，故無須登記即可直接發(fā)生物權變動之效力，惟未經登記（繼承登記）不得處分所取得之財產。反之，若采取移轉主義，則遺產分割乃各繼承人間互相交換移轉各自應有部分的所有權，此過程乃一新的物權變動過程，且此物權之變動乃發(fā)生于各共同繼承人相互之間，自與遺產由被繼承人移轉于共同繼承人之第一階段的物權變動不同，故須經登記始能發(fā)生物權變動之效力。

遺贈能否與繼承同樣看待從而遺贈之標的物于遺贈開始時即當然移轉于受遺贈人，與各國所采取的遺贈制度之立法模式及物權變動模式密切相關。在承認包括遺贈的國家，不論是包括遺贈抑或特定遺贈均具有物權性效力，遺贈標的之物權均自遺囑人死亡時直接發(fā)生變動，而無須經由登記。惟于特定遺贈，因承認包括遺贈之立法例采意思主義之物權變動模式，受遺贈人所取得的不動產物權未經登記自不得對抗第三人。在不承認概括遺贈，遺贈僅具有債權效力即遺贈乃受遺贈人與遺贈義務人間的債權債務關系，其本質如同遺產債權一樣，而非如同遺囑繼承具有直接導致物權變動之效力。遺贈標的物之所有權須踐行交付或登記始生物權變動之效力。在我國現(xiàn)行立法采“區(qū)分遺囑繼承與遺贈”及“形式主義物權變動模式”之框架下，遺贈僅具有債權效力而不具有直接導致物權變動之物權效力。所以，我國《物權法》第29條將遺贈與繼承均作為非基于法律行為之物權變動類型，賦予其直接導致物權變動之效力，與我國遺贈制度之立法模式存在沖突。ML

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