文 / 董曉萌 / 中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)專利商標(biāo)事務(wù)所

從“微信”異議案件分析《商標(biāo)法》的適用

文 / 董曉萌 / 中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)專利商標(biāo)事務(wù)所

《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的規(guī)定存在不合理之處，“微信異議”案件的審理是在中國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法律規(guī)定并不完備的情形下，行政部門和司法機(jī)關(guān)根據(jù)商標(biāo)的價(jià)值本質(zhì)做出的最終選擇。雖然本案中《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的適用存在一定的爭(zhēng)議之處，但這些爭(zhēng)議是因?yàn)椤渡虡?biāo)法》規(guī)定本身存在的問(wèn)題而引起?！拔⑿女愖h”案件給予我們很多有益的啟示。

不良影響；公共利益；商標(biāo)使用

引言

2010年11月12日，創(chuàng)博亞太（山東）科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱創(chuàng)博亞太）在第38類服務(wù)上申請(qǐng)了第8840949號(hào)“微信”商標(biāo)。2011年7月26日，該商標(biāo)初步裁定通過(guò)并予以公告。

2011年11月21日，張新河對(duì)“微信”商標(biāo)提出異議申請(qǐng)。商標(biāo)局在異議裁定中認(rèn)定被異議商標(biāo)容易使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，并導(dǎo)致不良社會(huì)影響，根據(jù)《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的規(guī)定，裁定不予核準(zhǔn)被異議商標(biāo)的注冊(cè)。創(chuàng)博亞太不服上述裁定，于2013年3月14日向商評(píng)委提出異議復(fù)審申請(qǐng)。商評(píng)委維持商標(biāo)局的異議裁定。

創(chuàng)博亞太不服商評(píng)委裁定，向北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟。2015年3月11日，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院開(kāi)庭審理第8840949號(hào)“微信”商標(biāo)異議復(fù)審案，并當(dāng)庭宣判：訴爭(zhēng)商標(biāo)屬于《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)所指的有其他不良影響的標(biāo)志，不應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。由此，商評(píng)委的異議復(fù)審裁定應(yīng)予維持。

筆者認(rèn)為，本案的審理結(jié)果是在中國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法律規(guī)定并不完備的情形下，行政部門和司法機(jī)關(guān)為了“維護(hù)龐大的微信用戶已經(jīng)形成的穩(wěn)定認(rèn)知和避免改變這種穩(wěn)定認(rèn)知可能形成的較大社會(huì)成本”1. 參見(jiàn)（2014）京知行初字第67號(hào)本案一審判決書(shū)。，根據(jù)商標(biāo)的價(jià)值本質(zhì)做出的最終選擇。筆者贊同案件的審理結(jié)果，但同時(shí)認(rèn)為，本案中《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的適用存在一定的爭(zhēng)議之處，盡管這該爭(zhēng)議因?yàn)椤渡虡?biāo)法》規(guī)定本身存在的問(wèn)題而不可避免。

到目前為止，原告已經(jīng)就本“微信異議”案件提交了上訴申請(qǐng)。

一、 中國(guó)《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)之規(guī)定

（一）中國(guó)《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)包含要素

《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定，“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者其他不良影響的”的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。

2010年4月20日，最高人民法院出臺(tái)《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第3條規(guī)定，“人民法院在審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。如果有關(guān)標(biāo)志的注冊(cè)僅損害特定民事權(quán)益，由于商標(biāo)法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟(jì)方式和相應(yīng)程序，不宜認(rèn)定其屬于具有其他不良影響的情形。”

由以上法律性文件可以明確《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的以下要素：

1、商標(biāo)有“不良影響”：“不良影響”包括“社會(huì)主義道德風(fēng)尚或其他不良影響”，司法意見(jiàn)中細(xì)化為“對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族的消極、負(fù)面影響”；

2、保護(hù)對(duì)象為“社會(huì)公共利益和公共秩序”，排除對(duì)“特定民事權(quán)益”的保護(hù)；

3、后果為“不能作為商標(biāo)使用”。

（二）中國(guó)《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)存在的問(wèn)題

以上由《商標(biāo)法》和最高院司法意見(jiàn)得出的《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的三個(gè)要素在適用上存在著明顯的問(wèn)題，分析如下：

1、《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)之商標(biāo)有“不良影響”要素

根據(jù)司法意見(jiàn)，該不良影響包括“對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族的消極、負(fù)面影響”。該條解釋實(shí)際上將現(xiàn)實(shí)社會(huì)的所有方面都規(guī)定在其中了。試問(wèn)，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中有哪項(xiàng)內(nèi)容不在“政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族”范圍之內(nèi)？對(duì)商標(biāo)的保護(hù)可以全部歸納到“經(jīng)濟(jì)”等范疇，對(duì)著作權(quán)的保護(hù)可以全部歸納到“經(jīng)濟(jì)、文化”等范疇……雖然司法意見(jiàn)試圖對(duì)《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的“不良影響”做出具體的解釋，實(shí)際上，該解釋是將“不良影響”擴(kuò)大到了社會(huì)生活的任何一個(gè)角落，使《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)成為無(wú)所不包的條款。

“無(wú)所不包”導(dǎo)致的后果是“不良影響”要素沒(méi)有清晰的邊界，在適用上具有不確定性，因此，從嚴(yán)格意義上說(shuō)，“不良影響”并不能成為一個(gè)能夠被適用的“法律意義”上的要件。

2、《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)之保護(hù)對(duì)象為“社會(huì)公共利益和公共秩序”

《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定保護(hù)對(duì)象是“社會(huì)公共利益和公共秩序”，排除對(duì)“特定民事權(quán)益”的保護(hù)?？墒牵裁磳儆凇吧鐣?huì)公共利益和公共秩序”？什么屬于“特定民事權(quán)益”？對(duì)于某一權(quán)益，根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)能夠確認(rèn)其是屬于“社會(huì)公共利益和公共秩序”，還是屬于“特定民事權(quán)益”？是不是使用規(guī)模相當(dāng)大以至于該商標(biāo)成為公共生活的一部分時(shí)，就可以稱的上屬于“社會(huì)公共利益和公共秩序”？法律對(duì)此均并無(wú)明確的規(guī)定。

《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的規(guī)定在適用上具有諸多的不確定性，其中“不良影響”、“社會(huì)公共利益”等措辭均沒(méi)有清晰的邊界。

嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，“社會(huì)公共利益和公共秩序”因?yàn)槠淙狈γ鞔_的定義，沒(méi)有清晰的適用條件，也不能成為一個(gè)能夠被適用的“法律意義”上的要件。

3、《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)之后果為“不能作為商標(biāo)使用”

問(wèn)題一：該條僅規(guī)定不得作為商標(biāo)使用，那么是否意味著可以作為商標(biāo)注冊(cè)？如果僅限定《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的后果為“不能使用”，是否意味著該條款不能作為“商標(biāo)不能作為注冊(cè)”的理由？可見(jiàn)，《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的“商標(biāo)不能注冊(cè)”的后果存在明顯的問(wèn)題。

問(wèn)題二：《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定的“不能作為商標(biāo)使用”是否指任何主體不得將該標(biāo)志作為商標(biāo)使用? 根據(jù)《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)本身的規(guī)定, 無(wú)法得出該問(wèn)題的結(jié)論。由于《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)從屬于《商標(biāo)法》第十條第一款，法律后果應(yīng)該和《商標(biāo)法》第十條第一款其他項(xiàng)保持一致，由其他項(xiàng)的規(guī)定是否能得出該問(wèn)題的結(jié)論呢？回答仍然是否定的，理由為：《商標(biāo)法》第十條第一款第（五）項(xiàng)包含“同‘紅十字’的名稱、標(biāo)志相同或者近似的”標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用，是指除了“紅十字”組織以外的主體不得將“紅十字”作為商標(biāo)使用；《商標(biāo)法》第十條第一款第（六）項(xiàng)規(guī)定“帶有民族歧視性的”標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用，指所有主體均不得將這樣的標(biāo)志作為商標(biāo)使用。可見(jiàn)，《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)并不明確是否指任何主體不得將標(biāo)志作為商標(biāo)使用，《商標(biāo)法》第十條第一款其他項(xiàng)的規(guī)定那樣，要根據(jù)具體的案情來(lái)決定其限定使用標(biāo)志的主體。

問(wèn)題三：《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定的“不能作為商標(biāo)使用”是否針對(duì)標(biāo)志本身不得作為商標(biāo)使用？由于對(duì)《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的要素“社會(huì)公共利益和公共秩序”、“不良影響”缺乏法律上的限定，因此，就《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定本身，無(wú)法得出該項(xiàng)是否針對(duì)標(biāo)志本身不得作為商標(biāo)使用的結(jié)論。由《商標(biāo)法》第十條第一款其他項(xiàng)的規(guī)定得出的答案是為，《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)不僅僅針對(duì)標(biāo)志本身不得作為商標(biāo)使用，理由是:《商標(biāo)法》第十條第一款第（五）項(xiàng)包含“同‘紅十字’的名稱、標(biāo)志相同或者近似的”標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用，針對(duì)的不是“紅十字”三個(gè)字本身有不良影響,而是這三個(gè)字不能由紅十字以外的主體作為商標(biāo)使用，以防引起消費(fèi)者的誤認(rèn)；又如，根據(jù)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，“公眾熟知的書(shū)籍的名稱，指定使用在書(shū)籍商品”的，屬于《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的商標(biāo)禁止使用范疇，這里的“不準(zhǔn)予使用”針對(duì)的不是該書(shū)籍名稱本身，而是該書(shū)籍名稱由其他主體使用在書(shū)籍商品上從而導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)的情形。

總之，《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的規(guī)定在適用上具有諸多的不確定性，其中的“不良影響”、“社會(huì)公共利益”等措辭均難構(gòu)成法律意義上的“規(guī)定”，對(duì)于《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的適用，只能通過(guò)《商標(biāo)法》第十條第一款的其他項(xiàng)大致推導(dǎo)其適用要件，立法上的缺陷使得行政和司法機(jī)關(guān)在應(yīng)用《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)進(jìn)行案件審理時(shí)，經(jīng)常會(huì)面臨法律條文難以適用的尷尬情形。

二、 試想美國(guó)“商標(biāo)法”下“微信異議案件”的審理

本文試先拋開(kāi)依據(jù)中國(guó)“商標(biāo)法”，試想一下如果依據(jù)美國(guó)“商標(biāo)法”，“微信異議案件”的審理結(jié)果會(huì)怎樣？

“根據(jù)美國(guó)普通法，任何市場(chǎng)主體，只要在商業(yè)活動(dòng)中采納并且使用了具有顯著性的商標(biāo)，就可以獲得排他性的商標(biāo)權(quán)”【1】，這就是所謂的通過(guò)使用而獲得商標(biāo)權(quán)。誰(shuí)先在商業(yè)活動(dòng)中使用了商標(biāo)，誰(shuí)就具有商標(biāo)的優(yōu)先權(quán)和商標(biāo)權(quán)。美國(guó)商標(biāo)法充分尊重和體現(xiàn)“商標(biāo)的商業(yè)使用是商標(biāo)價(jià)值本質(zhì)”。

“微信異議案件”中，“在案證據(jù)無(wú)法證明被異議商標(biāo)已實(shí)際投入商業(yè)使用，并被消費(fèi)者所認(rèn)知”2. 參見(jiàn)（2014）京知行初字第67號(hào)本案一審判決書(shū)的事實(shí)認(rèn)定部分。，按照美國(guó)的商標(biāo)法規(guī)定，由于訴爭(zhēng)商標(biāo)并未真正投入到商業(yè)使用中，因此，該商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)利不應(yīng)予以支持。相反，騰訊公司的“微信”即時(shí)通訊服務(wù)應(yīng)用程序由騰訊公司于2011年1月21日首次推出，晚于被異議商標(biāo)申請(qǐng)日2個(gè)月，早于被異議商標(biāo)初審公告日7個(gè)月。此后，“微信”注冊(cè)用戶急速攀升，根據(jù)相關(guān)報(bào)道的記載，至2013年7月用戶已達(dá)4億，至2014年11月用戶更超8億?！拔⑿拧痹谛畔魉偷确?wù)市場(chǎng)上已經(jīng)具有很高的知名度和影響力，廣大消費(fèi)者對(duì)“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來(lái)源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知。”3. 同注釋2。，因此，按照“通過(guò)使用而獲得商標(biāo)權(quán)”的原則，獲得“微信”商標(biāo)權(quán)的應(yīng)該是騰訊公司。

可以見(jiàn)得，按照“美國(guó)商標(biāo)法”的“在先使用”原則，所得出的案件結(jié)果和本案中國(guó)行政和司法機(jī)關(guān)的審理結(jié)果一樣，都是不準(zhǔn)予訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)，而準(zhǔn)予對(duì)商標(biāo)進(jìn)行真實(shí)使用一方的騰訊公司注冊(cè)“微信”商標(biāo)，該結(jié)果與“商標(biāo)的價(jià)值本質(zhì)即商標(biāo)的使用”是相符的。不過(guò)，依據(jù)中美兩國(guó)不同的商標(biāo)法律規(guī)定審理本案的區(qū)別在于：美國(guó)的審理有其明確的法律依據(jù)，案件的審理可以做到說(shuō)理和結(jié)論部分均合乎法律規(guī)定；由于中國(guó)商標(biāo)法不存在“在先使用原則”和針對(duì)本案案情（騰訊公司對(duì)“微信”商標(biāo)的使用在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日后）可以直接適用的法條，法官對(duì)于案件的審理面臨較為“艱難”的法律選擇。

雖然中國(guó)案件的審理不能適用美國(guó)的法律規(guī)定，但試想美國(guó)商標(biāo)法律規(guī)定下本案的審理過(guò)程與結(jié)果，由于其體現(xiàn)了對(duì)商標(biāo)價(jià)值本質(zhì)的遵循，對(duì)我國(guó)的案件審查還是會(huì)具有一定的參考意義。

三、 中國(guó)行政和司法機(jī)關(guān)適用《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)審理本案之合理性分析

（一） 單純依據(jù)申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t進(jìn)行審理的結(jié)果將會(huì)與“商標(biāo)價(jià)值本質(zhì)”嚴(yán)重沖突

按照中國(guó)的現(xiàn)有《商標(biāo)法》規(guī)定，對(duì)于在先使用的商標(biāo)可以以《商標(biāo)法》32條予以保護(hù)。本案中，騰訊公司的“微信”即時(shí)通訊服務(wù)應(yīng)用程序晚于被異議商標(biāo)申請(qǐng)日2個(gè)月推出，并且，沒(méi)有證據(jù)證明訴爭(zhēng)商標(biāo)所有人的商標(biāo)申請(qǐng)?zhí)幱趷阂?，因此，不能依?jù)《商標(biāo)法》32條對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日后的“微信”商標(biāo)予以保護(hù)。按照一般的商標(biāo)審查思路，訴爭(zhēng)商標(biāo)應(yīng)予以順利注冊(cè)。

但是，本案的特殊之處就在于：騰訊公司的“微信”商標(biāo)超乎規(guī)模的全民使用現(xiàn)狀。按照一審判決書(shū)中認(rèn)定的，至2013年7月用戶已達(dá)4億，至2014年11月用戶更超8億?！拔⑿拧痹谛畔魉偷确?wù)市場(chǎng)上已經(jīng)具有很高的知名度和影響力，廣大消費(fèi)者對(duì)“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來(lái)源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知。

如果按照通常的審查思路進(jìn)行審理，準(zhǔn)予訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)，造成的結(jié)果是：十幾億的微信用戶已經(jīng)形成的穩(wěn)定認(rèn)知將被改變，并且改變這種穩(wěn)定認(rèn)知可能形成的較大社會(huì)成本的浪費(fèi)。如果單純依據(jù)申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t，弊端將予以凸顯：商標(biāo)真實(shí)使用的價(jià)值本質(zhì)得不到保護(hù)，相關(guān)公眾基于商標(biāo)大規(guī)模使用形成的認(rèn)知也得不到尊重，似乎僅僅因?yàn)樯虡?biāo)有“在先申請(qǐng)”，一切都可以推翻。

（二）中國(guó)行政和司法機(jī)關(guān)適用《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)審理本案之合理性分析

對(duì)于《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的適用，目前達(dá)成的共識(shí)是該條款針對(duì)的是“公共利益的保護(hù)”，中國(guó)行政和司法機(jī)關(guān)對(duì)該法條適用的態(tài)度一向比較謹(jǐn)慎。本案適用《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)，是綜合考慮了騰訊公司“微信”商標(biāo)的實(shí)際使用情況和《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的適用要素后，在遵循商標(biāo)價(jià)值本質(zhì)的價(jià)值選擇下做出的決定，以下就《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)三項(xiàng)要素分析本案的法律適用：

1、《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)之商標(biāo)有“不良影響”

前文已經(jīng)分析，“不良影響”要素沒(méi)有清晰的邊界，凡是對(duì)“我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響”的都屬于《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的“不良影響”。

對(duì)于非標(biāo)準(zhǔn)法律意義上的概念“不良影響”，由于本身的非規(guī)范性，對(duì)其適用很難做到有嚴(yán)密的邏輯推理過(guò)程。本案中，騰訊公司的“微信”擁有11億多用戶，且該商標(biāo)的使用關(guān)乎人們生活方式、交流形式，對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)“微信”的注冊(cè)理解為“會(huì)對(duì)大眾的經(jīng)濟(jì)、文化、甚至政治生活產(chǎn)生不良影響”并沒(méi)有違反法律規(guī)定，具有一定合理性。

2、《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)之“社會(huì)公共利益和公共秩序”

《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定保護(hù)對(duì)象是“社會(huì)公共利益和公共秩序”，排除對(duì)“特定民事權(quán)益”的保護(hù)。法律對(duì)于兩種權(quán)益無(wú)明確界定。

對(duì)于非標(biāo)準(zhǔn)法律意義上的概念“社會(huì)公共利益和公共秩序”，由于本身沒(méi)有明確的定義和范圍，在案件中，恐怕只能依據(jù)法官的自由裁量權(quán)予以控制。本案中，“微信”已經(jīng)為幾乎全中國(guó)的手機(jī)用戶所使用，“微信”通訊就如同當(dāng)年BB機(jī)、電話、短信的出現(xiàn)一樣，屬于現(xiàn)代人通訊方式的革新，并且正在顛覆以往任何形式的通訊方式。在此意義上，“微信”因全面介入公眾生活范疇，該商標(biāo)不只與騰訊公司的利益相關(guān)，而且與全民交流通訊方式息息相關(guān)，“微信”已成為公共利益的一部分。被異議商標(biāo)對(duì)公共利益會(huì)有損害的最根本的原因在于“微信”商標(biāo)的大量使用最終使得這個(gè)商標(biāo)進(jìn)入到“公共利益”范疇。鑒于此，本案對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)“微信”的注冊(cè)理解為“對(duì)公共利益可能造成損害”，并沒(méi)有違反法律規(guī)定，屬于法官的自由裁量權(quán)的解釋范圍，具有一定合理性。

美國(guó)商標(biāo)法規(guī)定任何市場(chǎng)主體在商業(yè)活動(dòng)中采納并使用了具有顯著性的商標(biāo)，就可以獲得排他性的商標(biāo)權(quán)，充分體現(xiàn)了商標(biāo)價(jià)值的本質(zhì)即商業(yè)使用。

3、《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)之“不能作為商標(biāo)使用”

（1）《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)并不明確是否指任何主體不得將標(biāo)志作為商標(biāo)使用，要根據(jù)具體的案情來(lái)決定其限定使用標(biāo)志的主體。以上已經(jīng)分析，《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)并不明確是否指任何主體不得將標(biāo)志作為商標(biāo)使用，要根據(jù)具體的案情來(lái)決定其限定使用標(biāo)志的主體。

本案中，社會(huì)公眾已經(jīng)形成“微信”是騰訊公司的商標(biāo)的穩(wěn)定認(rèn)知，對(duì)“微信”在相關(guān)服務(wù)上的使用，只有騰訊公司才是社會(huì)公眾認(rèn)可的主體。包括原告在內(nèi)的任何第三方如使用和注冊(cè)“微信”商標(biāo)，都將會(huì)與公眾已形成的固有認(rèn)知產(chǎn)生沖突。因此，本案的“微信”商標(biāo)并不排除騰訊公司的使用，但排除除了騰訊公司以外的其他主體的誤導(dǎo)性使用。

（2）《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)不僅僅針對(duì)標(biāo)志本身不得作為商標(biāo)使用。以上已經(jīng)分析，《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)不僅僅針對(duì)標(biāo)志本身不得作為商標(biāo)使用的情形。

本案中，“微信”商標(biāo)因?yàn)樵诠娭械某?guī)模使用，在公眾中已經(jīng)形成了穩(wěn)定的認(rèn)知，如果訴爭(zhēng)商標(biāo)被核準(zhǔn)使用，會(huì)造成社會(huì)全體公眾的誤認(rèn)，在這種情形下，為了維護(hù)社會(huì)公共利益，而不準(zhǔn)予訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)。

總之，正如一審判決中所述，“先申請(qǐng)?jiān)瓌t是我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)制度的一般原則，但在尊重在先申請(qǐng)這個(gè)事實(shí)狀態(tài)的同時(shí)，商標(biāo)注冊(cè)核準(zhǔn)與否還應(yīng)當(dāng)考慮公共利益和已經(jīng)形成的穩(wěn)定市場(chǎng)秩序。當(dāng)商標(biāo)申請(qǐng)人的利益與公共利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況進(jìn)行合理的利益平衡。本案中……選擇保護(hù)不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實(shí)利益具有更大的合理性?！北景傅膶徖?，體現(xiàn)了行政和司法機(jī)關(guān)對(duì)利益選擇的價(jià)值取向，案件的結(jié)果與保護(hù)“商標(biāo)使用”的價(jià)值本質(zhì)相一致，并且，從對(duì)《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的分析看來(lái)，行政和司法機(jī)關(guān)的審理無(wú)明顯不當(dāng)，沒(méi)有違反法條的規(guī)定，因此，本案的審理結(jié)果具有一定的合理性。

在使用某商標(biāo)之前，應(yīng)對(duì)商標(biāo)申請(qǐng)予以查詢并發(fā)現(xiàn)在先申請(qǐng)的商標(biāo)，則可以避開(kāi)該標(biāo)志并選擇一個(gè)沒(méi)有在先權(quán)利沖突的商標(biāo)進(jìn)行使用并及時(shí)注冊(cè)。

四、 中國(guó)行政和司法機(jī)關(guān)適用《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)審理本案的爭(zhēng)議

“微信”異議一審判決后引起了社會(huì)的熱議，很多專業(yè)人士對(duì)案件適用《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)有相反意見(jiàn)。

本文認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議原因主要在于《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的規(guī)定本身存在較多問(wèn)題而引起。前文已經(jīng)分析，該項(xiàng)規(guī)定中的“不良影響”包含“政治、經(jīng)濟(jì)、文化”，是無(wú)所不包的詞匯；“社會(huì)公共利益”沒(méi)有明確界定，屬于并不標(biāo)準(zhǔn)的法律詞匯，其適用本身就基于審查者的自身理解；“不得作為商標(biāo)使用”也存在明顯邏輯問(wèn)題，并且《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)是否針對(duì)標(biāo)志本身、是否阻擋所有主體使用標(biāo)志使用等均無(wú)明確規(guī)定。

《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的規(guī)定不具備法律的可操作性和可預(yù)測(cè)性。一方面，因其限定于“公共利益”，其適用范圍應(yīng)該盡可能的小；另一方面，因?yàn)椤肮怖妗?、“社?huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化”范圍無(wú)法界定，任何一個(gè)商標(biāo)只要進(jìn)入公共市場(chǎng)，似乎都可以理解為具有“公共利益”性質(zhì)，使得該項(xiàng)的適用范圍大到?jīng)]有邊際。

本案中，由于“微信”商標(biāo)的超大規(guī)模使用，法官在綜合考慮了市場(chǎng)狀況后，為了維持現(xiàn)有市場(chǎng)格局，維護(hù)商標(biāo)的“使用之價(jià)值本質(zhì)”，在對(duì)各方利益權(quán)衡后，選擇適用《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)。本案的爭(zhēng)議不是由法官的判決、也不是案件的最終結(jié)果所引起，而是由于《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)本身規(guī)定的缺陷所引起。相信行政和司法機(jī)關(guān)在適用《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)審理本案時(shí)，對(duì)可能引起的爭(zhēng)議早有預(yù)見(jiàn)，但現(xiàn)行《商標(biāo)法》沒(méi)有其他條款對(duì)此類案件進(jìn)行合理的審理，最終適用《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)也屬基本符合法律規(guī)定的無(wú)奈之選。

五、 其他思考

（一）對(duì)《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)適用應(yīng)慎之又慎

本案是一個(gè)極具特殊性的案例，本案的訴爭(zhēng)商標(biāo)“微信”不同于一般的商標(biāo)，有其特殊的性質(zhì)，即：“微信”已經(jīng)成為幾乎全中國(guó)消費(fèi)者首選的、無(wú)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者的通訊方式，這樣的商標(biāo)超越了普通商標(biāo)具有的產(chǎn)源識(shí)別的功能，而已成為全面改變中國(guó)消費(fèi)者交流方式的最為便捷的工具代名詞。

在現(xiàn)實(shí)生活中，能夠使用規(guī)模如此之大,并且全面顛覆性的改變?nèi)w中國(guó)人生活方式的商標(biāo)可以說(shuō)寥寥無(wú)幾。如果不是本案商標(biāo)的性質(zhì)和使用規(guī)模的特殊性，行政和司法機(jī)關(guān)應(yīng)該不會(huì)以《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的規(guī)定不準(zhǔn)予訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)。

行政和司法機(jī)關(guān)在使用《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)審理涉及“特定主體利益”和“公共利益”交叉性質(zhì)的案件中，應(yīng)該對(duì)該法條的適用采取更為謹(jǐn)慎的態(tài)度，在法條適用時(shí)，應(yīng)充分論證使用該法條的背景和原因。否則，會(huì)給公眾造成的印象是：在先申請(qǐng)的期待利益將得不到維護(hù)，如果在后商標(biāo)大規(guī)模使用，在先申請(qǐng)就難以保住，這與中國(guó)現(xiàn)行的在先申請(qǐng)?jiān)瓌t將會(huì)不符，且會(huì)將《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)變成一個(gè)可以任意解釋的、甚至凌駕在任何其他商標(biāo)法法條之上的條款。

本案的審理應(yīng)作為一個(gè)極其特殊的個(gè)例，在大多數(shù)情形中，《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)還是應(yīng)該使用在明顯屬于對(duì)公共利益造成不良影響之損害的案件中。為避免對(duì)法條的濫用，本案對(duì)《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的適用不得作為案件審理的常態(tài)。

（二）本案對(duì)企業(yè)的啟示

對(duì)于騰訊公司等公司而言，此次的“微信”案件也應(yīng)是個(gè)教訓(xùn)。如果騰訊公司在使用“微信”商標(biāo)之前，能夠?qū)ι虡?biāo)申請(qǐng)予以查詢并發(fā)現(xiàn)在先申請(qǐng)的訴爭(zhēng)“微信”商標(biāo)，則可以避開(kāi)該標(biāo)志選擇一個(gè)沒(méi)有在先權(quán)利沖突的商標(biāo)進(jìn)行使用并及時(shí)注冊(cè)。因此，任何企業(yè)在起用新的商業(yè)標(biāo)志之時(shí)，及時(shí)的進(jìn)行商標(biāo)查詢和申請(qǐng)注冊(cè)是其必做的功課。

但在此不得不提的是，商標(biāo)的查詢是在商標(biāo)網(wǎng)進(jìn)行，對(duì)于新申請(qǐng)的商標(biāo)，商標(biāo)網(wǎng)一般在6個(gè)月左右的時(shí)間才會(huì)將商標(biāo)信息予以錄入。在這6個(gè)月的空檔期內(nèi)，在后商標(biāo)使用人是無(wú)法得知在先商標(biāo)的存在的。因此，筆者在此也呼吁商標(biāo)局能夠及時(shí)的將商標(biāo)新申請(qǐng)信息錄入到商標(biāo)網(wǎng)上，以便相關(guān)主體能及時(shí)查詢?cè)谙壬虡?biāo)信息。

（三）本案采用其他審判思路的可能性

上文已述，本案采用《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)進(jìn)行審理屬于審查者在現(xiàn)行《商標(biāo)法》規(guī)定存在不合理性之處的情形下所做的無(wú)奈之選，案件審理后，適用《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的每個(gè)要素都引起了諸多爭(zhēng)論，且由于《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)本身規(guī)定的不合理性，這些爭(zhēng)議點(diǎn)很難依據(jù)完整的法律推理給予讓各方完全信服的結(jié)論。

如果法院不采用《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)審理本案，本案是否還存在其他的解決方式呢？以下是筆者的兩點(diǎn)設(shè)想：

可否由法院調(diào)解維持訴爭(zhēng)商標(biāo)和正在使用的“微信”商標(biāo)的共存？原告和騰訊公司可以簽訂合同，約定對(duì)“騰訊”商標(biāo)的各自不同的、在不同領(lǐng)域的、足以使消費(fèi)者將兩商標(biāo)區(qū)分開(kāi)的使用范圍和方式，這樣既可以維持騰訊公司現(xiàn)有的對(duì)“微信”商標(biāo)使用的格局，又能使申請(qǐng)?jiān)谙鹊摹拔⑿拧鄙虡?biāo)已區(qū)別于騰訊公司的方式進(jìn)行使用。

可否準(zhǔn)許訴爭(zhēng)商標(biāo)和騰訊公司的“微信”商標(biāo)均注冊(cè)？可以將兩商標(biāo)的指定服務(wù)進(jìn)行具體的限定，如騰訊公司的“微信”商標(biāo)指定在“公眾手機(jī)聊天、通訊服務(wù)”等，訴爭(zhēng)的“微信”商標(biāo)指定在“非手機(jī)通訊服務(wù)”等上，通過(guò)限定，兩商標(biāo)各自使用在不同的領(lǐng)域，以避免公眾的混淆。

【1】李明德. 美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法【M】. 北京：法律出版社, 2014:508.