文/何一舟

歐盟關鍵詞廣告侵犯商標專用權判例中的商標投資功能

文/何一舟

一、商標功能理論與歐盟商標法

（一）傳統(tǒng)商標三功能理論回顧

現(xiàn)代商標理論一般認為, 商標的功能主要包括來源功能（origin function）、品質(zhì)擔保功能（quality or guarantee function）和投資或廣告功能（investment or advertising function）。1.W.R.Cornish, Intellectual Property: Patent, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, don Sweet ＆ Maxwell, 1996, p527.商標的來源功能，是指商標即幫助消費者對相似商品或服務的多個供貨商進行區(qū)分的工具。消費者開始將特定的商標視為質(zhì)量的符號謂之商標的品質(zhì)擔保功能。商標的廣告功能，是指商標可以作為符號工具, 被用之于廣告宣傳。毫無疑問，商標不是隨著人類社會出現(xiàn)而產(chǎn)生的，它是人類社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。商標的三大功能也是隨著商品經(jīng)濟的歷史發(fā)展逐漸豐富和發(fā)展起來的。隨著生產(chǎn)規(guī)模的增長，銷售地域的擴大，零售商的出現(xiàn)，消費者逐漸遠離貨源，消費者無從判斷真正商品生產(chǎn)來源。此時商標的出現(xiàn)承擔了彌合消費者與生產(chǎn)廠商之間的裂縫的作用，此為商標的“識別功能”。隨著中世紀貿(mào)易的迅速發(fā)展，歐洲出現(xiàn)了大量手工業(yè)行業(yè)協(xié)會。行業(yè)協(xié)會商標開始承擔起保證本行業(yè)質(zhì)量標準的功能。除了行業(yè)協(xié)會商標以外，手工業(yè)廠商自己的商品商標自然也給消費者傳遞出今日購買的商品與昨日購買的貼有同一商標的商品完全相同的品質(zhì)擔保。蒸汽機改進后，工業(yè)革命使得人類不可逆轉地進入到全新的資本主義發(fā)展階段，機械生產(chǎn)創(chuàng)造出史無前例的商品規(guī)模和渴望開發(fā)新市場的雄心。商標作為與商品本身最貼近的天生宣傳媒介，自然被商人們看重，被委以向大眾進行廣告宣傳的重任。

（二）歐盟判例法中的商標功能理論

歐盟法院在一系列判例法中積極回應電子商務時代商標專用權人辛苦建立的聲譽及其為樹立、維持聲譽付出的巨大投資，將商標專用權范圍從“指示來源”的基本功能拓展至“廣告、投資”等其他功能，并將商標的投資功能與廣告功能相區(qū)分，使其各司所職。歐盟商標法加強對聲譽商標的保護的趨勢已經(jīng)十分明顯，商標投資功能正是商標財產(chǎn)論的最新表現(xiàn)形式。

商標功能；廣告功能；投資功能；聲譽商標；關鍵詞廣告

雖然根據(jù)1989年的《歐洲商標法指令》（The Trade Marks Directive）的規(guī)定，商標侵權有三類：第一類，雙重侵權（在相同商品上使用相同標記）；第二類，基于侵權的混淆；第三類，侵犯商標聲譽。滿足第5條第1款a項規(guī)定的雙重侵權行為，須達到以下六個條件：“（1）第三方須在相關領域內(nèi)使用該標記；（2）使用須在貿(mào)易過程中；（3）使用須未經(jīng)商標所有權人同意；（4）使用的標記須與涉案商標完全相同；（5）是否使用在與涉案商標所注冊的相同商品或服務上；（6）使用須影響或可能影響商標的功能。”實際上，在司法實踐中歐盟判例法中真正將影響商標功能（“effect on function”）作為判定商標侵權與否的條件，則是由Arsenal Football club plc v Matthew Reed 案2.Arsenal Football club plc v.Matthew Reed, URL:http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2003/696.html.真正引入的。

不 過， 歐 盟 法 院（European Court of Justice）判例法已經(jīng)認可了多種商標功能：識別功能3.Hoffmann-La Roche ＆ Co.AG v.Centrafarm Ver-triebsgesellschaft Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH, C-102/77.、品質(zhì)擔保功能4.Case C-10/89.、廣告功能5.Case C-323/09.和溝通功能6.Souza Cruz SA v.Hollywood, R283/1999-3; and Sigla.。事實上，早在1997年Copad v.Christian Dior案中，原告Dior就已經(jīng)提出保護除了商標的標示來源和品質(zhì)擔保以外的“溝通、投資、廣告”這些其他的功能。但當時法院認為“溝通、投資、廣告”這些功能屬于來源功能的衍生，即使在特定情形下這些功能需要商標法保護，法院仍然強調(diào)解釋商標法最合適的出發(fā)點是商標的指示來源功能。7.Case C-337/95[1997]ECR I-6013．此后，歐洲法院也一直都未將“商標功能”具體化。在L'Oreal v.Bellure案之前，指示來源功能是歐盟商標法認可的商標唯一功能。到了L'Oreal v.Bellure案，歐洲法院改變了長期積累起來的侵權標準，認為在商標及其覆蓋的產(chǎn)品或服務均相同的案件中，即使該使用沒有損害商標指示來源的基本功能，只要影響商標任何一種其他功能（溝通、投資、廣告等功能）時，則構成侵犯商標專用權。8.Case C-487/07[2009]ECR I-0000．從此，在歐盟商標法體系下，商標的功能理論得到了極大的豐富，商標專用權人的權能被極大地擴展了。

（三）歐盟判例法中的商標的廣告功能與投資功能混同認識時期

在Interflora訴M＆S案9.Interflora Inc ＆ Anor v.Marks and Spencer Plc ＆ Anor [2013] EWHC1484(Ch)(12June2013), URL:http://www.bailii.org/ew/ cases/EWHC/Ch/2013/1484.html.Cite as: [2013] EWHC 1484 (Ch).判決之前，在歐洲商標法中，投資功能（investment function）與廣告功能（advertising function）并未嚴格區(qū)分，更多的情況下法官和學者更傾向于直接使用“廣告功能”的說法，而鮮見“投資功能”的措辭。歐盟判例法中的認可商標的廣告功能的論述是這樣的：“商標所有人不僅有通過商標指示商品和服務來源的目的，而且還要通過使用商標達到告訴并說服消費者的廣告目的。”10.Joined Cases C-236/08 to C-238/08.而Sigla SA v.OHIM案11.Case T-215/03.判決中法官盡管用到了“廣告中的投資”（”investments in advertising”）這樣的說法，但沒有明確使用”investment function”來確認商標的投資功能。該案中法官已經(jīng)更強調(diào)對于商標使用過程中的廣告費用“投資”問題，而非僅僅表達商標作為廣告載體的功能。換言之，商標所有人對于商標廣告和營銷推廣方面的“投資”是值得歐盟商標法保護的。但由于本案并非電子商務環(huán)境下的關鍵詞廣告侵權案件，侵權手段并不隱秘，技術性不強，故歐盟法院沒有形成投資功能獨立于廣告功能的迫切必要性需求。

直到Interflora訴M＆S案，歐盟法院才將商標的投資功能正式與商標的廣告功能區(qū)分開來，使兩種商標功能在歐盟商標法的語境下各有側重，各司其職。

二、商標投資功能在近年關鍵詞侵犯商標專用權案件的提出與確認

電子商務環(huán)境下，域名侵犯商標專用權已經(jīng)逐漸被納入到各國商標法律規(guī)范中，然而電子商務這個天然的“創(chuàng)新場”又不斷制造出形式更新、技術手段更隱蔽的涉嫌侵犯商標專用權的營銷行為——關鍵詞廣告和類似關鍵詞廣告運作的營銷技術手段。從2010年的LV v.Google France案12.Case C-236/08.到2014年的Lush v.Amazon 案13.Case C-521/11.，歐盟法院已經(jīng)在涉及關鍵詞廣告侵犯商標專用權的一系列判例中適用并發(fā)展了商標功能理論。

（ 一）LV訴Google France案 關 鍵 詞侵犯商標專用權六結論

LV訴Google France案是一起典型的關鍵詞廣告侵犯商標專用權案件，該案在歐盟判例法中樹立了六項結論：其一，該使用行為是否是在貿(mào)易過程中的使用，即是否構成商業(yè)性使用；其二，須與該商品或服務相關；其三，廣告人的使用是否影響商標功能由成員國法庭個案評估；其四，一個商標的功能是否被負面影響，尤其取決于廣告呈現(xiàn)的方式；其五，涉及商標的基本指示功能是如何被負面影響的（此處不贅述）；其六，通常的關鍵詞廣告不會對某個商標的廣告功能造成負面影響。

（二）Interflora訴M＆S案中的商標投資功能的提出

1.主要案情

原告Interflora Inc.是一家成立于美國密歇根州的公司，運營跨國鮮花配送網(wǎng)絡。該公司有自己的網(wǎng)站。“INTERFLORA”不僅是英國商標還是共同體商標。目前，該公司的鮮花配送服務在英國和歐盟其他成員國都享有顯著的聲譽。被告Marks ＆ Spencer（以下簡稱M＆S）是英國最主要的零售商之一。該公司通過門店網(wǎng)絡和自己的網(wǎng)站，經(jīng)營類別眾多的零售商品和服務。M＆S公司的業(yè)務服務之一是銷售和配送鮮花。該業(yè)務與Interflora是競爭業(yè)務，且不屬于Interflora的系統(tǒng)。M＆S挑選“Interflora”、與“Interflora”相關的各種誤拼單詞以及包含“Interflora”在內(nèi)“Interflora Flowers”, “Interflora Delivery”, “Interflora.com”, “interflora co uk”等詞匯作為關鍵詞在Google's AdWords上使用。因此，當網(wǎng)絡用戶在Google搜索引擎中鍵入以上關鍵詞時，M＆S的廣告將會出現(xiàn)在競買的鏈接底下。Interflora認為M＆S購買并使用其商標作為Google's AdWords的關鍵詞的行為侵犯其商標專用權。

2.商標投資功能的提出

2012年歐盟法院對Interflora v.Marks ＆ Spencer案作出的判決中第一次明確將商標的廣告功能和投資功能分別論述。該判決認定M＆S的行為不傷害商標的廣告功能，但傷害商標的投資功能。法庭認為關鍵詞廣告的目的僅僅是為了給網(wǎng)絡使用者提供一種該商標專用權人商品或服務的選擇，認為關鍵詞廣告是為了給消費者保持和提高形象的依據(jù)不足，故M＆S的行為不傷害商標的廣告功能。法庭同時認為，應由成員國法庭決定該記號的使用是否危害了商標的投資功能——商標所有權人對吸引消費者并保持消費者忠誠的聲譽的維持。到了Interflora v.Marks ＆ Spencer（2013）的判決中，歐盟法院進一步闡釋了關鍵詞廣告與商標投資功能的關系：“如果第三方關鍵詞廣告對某個商標的聲譽造成了負面影響，諸如商標所傳達出來的形象被損害了，即是對該商標的投資功能產(chǎn)生了負面影響?！敝链耍瑲W盟法院已經(jīng)正式認可商標具有投資功能，并將商標的投資功能與廣告功能區(qū)分對待。

（ 三）Lush訴Amazon案對商標investment功能的確認

1.主要案情

原告Lush為Lush商標專用權人，是一家化妝品制造商和供應商。Lush以其彩色香皂和沐浴“泡泡彈”（bath bombs）出名，且Lush是“泡泡彈”的發(fā)明者，與“泡泡彈”的名字聯(lián)系最為緊密。被告亞馬遜為亞馬遜商標專用權人，是亞馬遜在線購物集團的組成部分。亞馬遜聲稱自己是全球最大的在線購物零售商，其通過自己的網(wǎng)站銷售自有商品和第三方商品。

由于原告Lush指控被告亞馬遜多項侵權行為，法庭將原告訴求分為了三項：第一項，亞馬遜在第三方搜索引擎中競買并使用Lush商標作為關鍵詞是否侵犯Lush商標專用權；第二項，第三方搜索引擎的自然搜索結果包含Lush商標關鍵字是否侵犯Lush商標專用權；第三項，在亞馬遜購物網(wǎng)站內(nèi)部的搜索引擎中使用Lush商標作為觸發(fā)關鍵詞，然后在搜索結果中向消費者推送其他競爭品牌的同類產(chǎn)品是否侵犯Lush商標專用權。而這三項指控還基于一個重要事實，即亞馬遜網(wǎng)站上并不銷售Lush商標的任何商品。

法庭根據(jù)Google France案的結論，判決原告對被告的第一項指控成立，構成侵權，第二項指控不成立，不構成侵權。而第三項才是本案的焦點，因為此前并無相關判例研究諸如亞馬遜這類在線購物網(wǎng)站內(nèi)部搜索引擎中關鍵字侵權的問題。為了深入了解亞馬遜的運營，需要對亞馬遜網(wǎng)站上銷售的商品進行分類。亞馬遜網(wǎng)站上的商品來源并不相同，假如我們在亞馬遜網(wǎng)站的搜索欄中鍵入關鍵詞“Lush”請求，則被展示的產(chǎn)品可以分為三類，盡管三類并未被在亞馬遜網(wǎng)站上清晰區(qū)分，相反這些產(chǎn)品是全部被混合在一起展示的。第一類為亞馬遜自有商品，由亞馬遜銷售和履行訂單。第二類為第三方所有的商品，由亞馬遜提供履行服務（諸如儲存、訂單派送和顧客服務與退換等一系列服務）。第三類包括第三方所有且由該第三方或其他第三方人履行銷售義務的商品。就最后一類而言，亞馬遜僅僅是給消費者提供了一個購買第三方商品的機會。根據(jù)本案材料，大多數(shù)基于搜索“Lush”的請求而展示出來的商品都是屬于前兩類。也就是說，消費者在亞馬遜網(wǎng)站搜索欄中鍵入關鍵詞“Lush”后，會得到與Lush產(chǎn)品同類相競爭的亞馬遜自有產(chǎn)品和由第三方供貨但由亞馬遜服務的產(chǎn)品。之所以會出現(xiàn)這些搜索結果，而非出現(xiàn)“找不到商品”的反饋信息，是因為亞馬遜給與Lush同類相競爭的自有產(chǎn)品和第三方產(chǎn)品設置了關鍵詞觸發(fā)器——Lush。這種觸發(fā)器不僅包括Lush單詞本身，還包括一些誤拼Lush的字母組合。案件的焦點就在于這種行為是否侵權了Lush的商標專用權。根據(jù)筆者前文所述，在歐盟商標法中，對商標的功能產(chǎn)生負面影響已經(jīng)成為判定商標侵權成立與否的一項附加要件。因此亞馬遜以上行為是否傷害Lush商標的功能，傷害商標的哪種功能就成為案件爭議的核心所在。

2.商標投資功能的確認

Lush訴Amazon案中，法庭判決商標專用權人有權阻止他人在給競爭性產(chǎn)品做廣告時使用其商標作為關鍵詞觸發(fā)器。因為這種使用顯著地阻礙了所有權人使商標獲取或者維持吸引消費者和保持其忠實度的聲譽。法庭認為商標專用權人在市場上發(fā)展出來的“聲譽”，是基于商標專用權人在商標上的“投資”。Lush商標的良好聲譽是因其一直致力于采用道德貿(mào)易和環(huán)境友好貿(mào)易。法庭同時認為本案非常有助于讓商標專用權人理解一個商標可以保護的范圍，即他人在網(wǎng)絡廣告中使用其商標的時候可能是違法的。當某個商標與一定（聲譽）“特質(zhì)”相連，就已經(jīng)超越了商品和服務本身，此時法律賦予此商標“額外的保護層”。這意味著競爭者不能搭該商標的便車，否則可能傷害該商標的投資功能，涉嫌侵犯商標專用權。歐盟法院和英國法庭的以上論述都是在表達現(xiàn)代商標法開始關注商標背后的“品牌文化”，并承認商標專用權人在商標背后注入的對品牌文化的投資是值得保護的。

3.將商標投資功能與廣告功能相區(qū)分的理由

諸如亞馬遜和M＆S這類網(wǎng)站利用搜索引擎關鍵詞廣告和在通過網(wǎng)站內(nèi)部的搜索引擎中設置關鍵詞觸發(fā)器向消費者推送競爭品牌商品的手法相較與非電子商務環(huán)境下的侵權手段更具有技術隱秘性。以上判例表明當傳統(tǒng)的商標功能包括廣告功能在內(nèi)都無法保護商標專用權人利益時，歐盟法院認為有必要對商標功能理論進行升級和再造，將投資功能與廣告功能相區(qū)分：由商標的廣告功能負責承擔商標向消費者順利宣傳商品的作用。商標的投資功能負責傳達經(jīng)過商標專用權人悉心投資而獲得的商品或服務背后的獨特“聲譽”，以維持消費者對產(chǎn)品或服務的忠實度。按照歐盟商標法判例的邏輯，廣告功能是任何一個商標都可以擁有的，任何一個商品都可以通過商標進行宣傳廣告。而投資功能只有具有特定聲譽的商標才可擁有，普通商品或服務的商標因不具有聲譽，而不存在對其特殊保護的需要。

三、商標投資功能與“聲譽商標”的關系

“聲譽商標”，是歐盟商標法中的一個概念。根據(jù)歐共體法院GM v.YPLON案14.Case C-375/97.中的解釋，聲譽商標是指在與該商標有關的相當一部分公眾中知名的商標。但歐共體法院沒有明確聲譽商標是否需要具有絕對顯著性。

德國法蘭克福地區(qū)法庭于2014年5月的作出一起關鍵詞廣告侵犯商標專用權的判決15.Ausnutzung der Wertsch?tzung einer bekannten Marke durch "keyword advertising", URL:http://www.lareda.hessenrecht.hessen.de/jportal/portal/t/6dt/page/bslaredaprod.psml?pid=Dokumentanzeige＆showdoccase=1＆js_peid=Trefferliste＆documentnu mber=1＆numberofresults=2＆fromdoctodoc=yes＆doc.id=KORE211722014＆doc.part=L＆doc.price=0.0＆doc.hl=1#focuspoin.表明，商標專用權人可以基于其商標已經(jīng)建立起一定的聲譽，對其競爭對手不公平利用其商標作為在線廣告關鍵詞的行為主張侵權。本案的原、被告雙方分別為名叫adult entertainment business Beate Uhse的成人娛樂企業(yè)和Eis.de成人網(wǎng)站。案件的基本情況是Eis.de成人網(wǎng)站使用Beate Uhse的商標作為一條網(wǎng)站標簽（a tag）來推廣自己的廣告。廣告內(nèi)容為通過該成人網(wǎng)站的自有商店購買Beate Uhse的產(chǎn)品可以節(jié)約94％。即當網(wǎng)絡用戶在Google 中搜索Beate Uhse時，該廣告會出現(xiàn)在搜索結果中。法庭判決認為根據(jù)歐盟商標法，Beate Uhse須證明其商標具有足夠的聲譽，且被Eis.de不公平利用才能認定Eis.de的行為構成侵權。法庭認定普通的網(wǎng)絡用戶根據(jù)Eis.de的優(yōu)惠廣告會對Beate Uhse的商標形成負面印象。這種負面印象來源于相比Eis.de自有商店提供的商品價格，Beate Uhse官網(wǎng)上賣得太貴了，消費者因此會被引誘而使用Eis.de購買商品。德國的此類案例在認定侵權結果上和英國案例并無差別，但德國法院并未運用商標的投資功能理論，而是直接根據(jù)是否傷害商標已經(jīng)建立起來的聲譽作為侵權的構成要件。

四、電子商務時代的商標財產(chǎn)論

Lush訴Amazon案的法官在判決中曾有過這樣的表述：“公眾連接技術進步的權利不允許商人撘知識產(chǎn)權的便車?！蹦敲聪啾葌鹘y(tǒng)的交易模式，電子商務是如何更易于商家搭他人商標專用權便車的呢？

既然Lush訴Amazon案中原告的第三項訴求——在亞馬遜購物網(wǎng)站內(nèi)部的搜索引擎中使用Lush商標作為觸發(fā)關鍵詞，然后在搜索結果中向消費者推送其他競爭品牌的同類產(chǎn)品是侵犯Lush商標專用權的，那么在現(xiàn)實交易場景中，商場或超市的導購人員在聽到消費者要購買Lush品牌的沐浴產(chǎn)品后，向消費者推薦購買其他競爭品牌的產(chǎn)品和網(wǎng)站的關鍵詞技術設置是否沒有本質(zhì)區(qū)別？顯然，在現(xiàn)實交易場景中，導購推薦消費者購買競爭品牌的事情司空見慣，根本不會涉及到對所謂商標“投資”功能的損害，進而侵犯商標專用權的問題，而是正當?shù)臓I銷手段。既然如此，為何到了電子商務環(huán)境下，商標專用權似乎變得極端脆弱，使得歐盟商標法語境中非得引入“投資功能”對商標專用權人在經(jīng)營商標聲譽方面的投資進行特殊保護？要回答這個問題，我們必須直面網(wǎng)絡時代電子商務營銷技術手段的特點。相比電子商務營銷技術手段，傳統(tǒng)交易環(huán)境下競爭品牌的商家想要達到“攔截”消費者購買目標產(chǎn)品，引誘其購買自家產(chǎn)品的人力成本投資是巨大的，得靠無數(shù)的導購人員才能達到效果，而電子商務就一勞永逸的多，只需對諸如Amazon這樣的購物網(wǎng)站的關鍵詞競買進行一次性資金投資就可以輕松達到效果。且這種技術手段更加隱秘、自然，不至于遭到消費者反感。想象一下，現(xiàn)實生活中消費者進入商場或超市想要購買Lush品牌的沐浴產(chǎn)品，其他競爭品牌的導購人員看出或詢問得知了消費者的這種需要，進而向其推薦競爭品牌的同類產(chǎn)品的行為無疑更容易招致忠誠于Lush商標的消費者的反感。故電子商務環(huán)境下的技術性營銷手段相比現(xiàn)實中的導購推薦更容易讓消費者接受并持續(xù)穩(wěn)定地誘導消費者購買競爭性品牌產(chǎn)品。是否因此，在電子商務環(huán)境中法律需要對商標保護采取更加激進的立法、執(zhí)法和司法尺度？網(wǎng)絡時代，特別是如今高度發(fā)達的電子商務時代，我們是否要高舉商標財產(chǎn)論的大旗？不可忽視的是，客觀上是網(wǎng)絡的發(fā)展，是電子商務交易手段的普及使得商標保護更加激進。商標的投資功能正是在這種交易場景下被提出、確定和發(fā)展出來的。通常認為商標專用權只是一種準財產(chǎn)權。商標專用權與專利權、著作權不同，只有具有相當知名度的商標才有資格獲得額外保護,而不承認所有商標之上存在泛財產(chǎn)權。所以將商標專用權范圍從“指示來源”的基本功能拓展至“廣告、投資”等其他功能，等于擴大了“不正當利用他人商譽”的范圍，站到了保護投資與全面保護商譽的立場，順應了財產(chǎn)論的潮流。

隨著投資對商譽凝結的貢獻越來越大，在歐盟商標法語境下，傳統(tǒng)混淆理論對商譽保護已經(jīng)顯得力不從心。歐盟法院在一系列判例法中積極回應電子商務時代商標專用權人辛苦建立的聲譽及其為樹立、維持聲譽付出的巨大投資，將商標專用權范圍從“指示來源”的基本功能拓展至“廣告、投資”等其他功能，加強對聲譽商標的保護的趨勢十分明顯。

Investment Function of a Trademark in the Exclusive Right of the Trademark Infringed by Key Words Advertising Case in EU

European Court of Justice respond positively to the reputation which trademark owner has established hardly and the investment which trademark owner has paid for establishing and keeping the reputation of trade marks in a series of key words advertising cases in electronic commerce time, expand the scope of the functions of a trademark from origin function to investment and advertising function.Besides, investment and advertising function was separated, perform their duties.There is an obvious trend that EU trademark law has strongly protected the trademarks with a reputation.Investment function is the new form of the theory of trademark property.

functions of a trademark; advertising function; investment function; trademarks with a reputation; key words advertising

何一舟，西京學院經(jīng)濟貿(mào)易系助教。