文 / 胡向宏 韓偉

專利主張實(shí)體（PAE）的反壟斷應(yīng)對

文 / 胡向宏 韓偉

PAE的日益活躍在全球引起廣泛關(guān)注，法學(xué)方面的討論也從知識產(chǎn)權(quán)法擴(kuò)展到反壟斷法。以美國為代表的部分反壟斷司法轄區(qū)更是高度重視PAE專利運(yùn)營活動帶來的問題。目前來看，PAE的專利交易和權(quán)利主張活動并未對傳統(tǒng)反壟斷法分析框架帶來實(shí)質(zhì)性挑戰(zhàn)，也未出現(xiàn)PAE專屬的新型排除、限制競爭行為，基于PAE這一主體維度設(shè)計(jì)特殊的反壟斷規(guī)則并無必要。PAE與其他主體應(yīng)平等適用反壟斷法，執(zhí)法部門應(yīng)基于PAE擁有的特殊能力與動機(jī)，結(jié)合個案環(huán)境具體評估PAE實(shí)施的特定行為所帶來的競爭影響。

NPE；PAE；反壟斷

一、基本背景

（一）PAE的概念

美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）在其2003年發(fā)布的報告《促進(jìn)創(chuàng)新：競爭與專利法律政策的適度平衡》中提出“非實(shí)施主體”（Nonpracticing Entity，簡稱NPE）的概念1. “Non-practicing Entity”較早見于Micron Technology, Inc.專利訴訟與許可部分負(fù)責(zé)人Joel Poppen在2002年2月28日FTC的聽證會上提交的意見。https://www.ftc.gov/sites/default/f les/documents/public_events/competition-ip-law-policyknowledge-based-economy-hearings/020228ftc.pdf.。此后，F(xiàn)TC逐漸將其目光集中到其中一類通常被稱為“專利流氓”（Patent Troll）的主體身上，在2011年的報告《演變中的知識產(chǎn)權(quán)市場：專利聲明與救濟(jì)和競爭的協(xié)調(diào)》中提出了“專利主張實(shí)體”（Patent Assertion Entities，簡稱PAE），PAE的主要商業(yè)模式是收購各類專利后通過向那些使用了相關(guān)專利技術(shù)的主體主張權(quán)利而獲取收益2. Federal Trade Commission, Agency Information Collection Activities; Proposed Collection; Comment Request, Federal Register / Vol. 78, No. 192 / Thursday, October 3, 2013 / Notices, at 61352. https://www.ftc.gov/sites/default/f les/documents/ federal_register_notices/2013/10/131003paereportsfrn.pdf.。NPE所涵蓋的范圍較PAE更為廣泛，包括了高校和研發(fā)機(jī)構(gòu)等以技術(shù)研發(fā)和轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化為主要活動的專利持有人。

（二）PAE商業(yè)模式的主要特征

第一，區(qū)別于執(zhí)業(yè)實(shí)體3. 執(zhí)業(yè)實(shí)體（Practicing Entity）也譯為實(shí)施主體，與NPE相對應(yīng)，指將專利轉(zhuǎn)化進(jìn)行產(chǎn)品生產(chǎn)銷售等經(jīng)營的活動的公司。（Practicing Entity）和高校、研發(fā)機(jī)構(gòu)等NPE，PAE關(guān)注專利權(quán)利的實(shí)施而非技術(shù)研發(fā)和商業(yè)化應(yīng)用，其獲取專利的目的在于從其聲稱的侵權(quán)人處獲利。PAE也包括了將其主要活動從對專利的積極開發(fā)與實(shí)際應(yīng)用轉(zhuǎn)移到權(quán)利主張上的專利持有人，以及僅投入少量研發(fā)資金獲取專利的公司。

第二，PAE的專利運(yùn)營活動包括專利許可、專利訴訟和專利交易，其專利主要來自有目的、有針對性的兼并或?qū)＠召彙AE從研發(fā)公司、執(zhí)業(yè)實(shí)體或個體發(fā)明人手中獲得專利或?qū)＠?，通過向使用其專利技術(shù)的對象收取許可費(fèi)來獲利，并以出讓金、許可費(fèi)分成或二者結(jié)合的方式補(bǔ)償專利出讓人。此外，PAE的權(quán)利主張活動也可能利用的是第三人手中的專利。

第三，PAE通常不會在專利授權(quán)早期展開權(quán)利主張活動，通過收集專利（包括權(quán)利聲明模糊、技術(shù)價值有限的專利），在無翔實(shí)證據(jù)的情況下以權(quán)利遭受侵犯為由要求對方支付可觀的許可費(fèi)用，部分目標(biāo)企業(yè)在已經(jīng)投入成本進(jìn)行專利改進(jìn)和應(yīng)用的情況下，會基于避免訴訟風(fēng)險的考量而選擇向其妥協(xié)。

第四，PAE通常在其專利運(yùn)營活動中有策略地通過設(shè)立殼公司、要求交易對象簽訂保密協(xié)議等方式掩蓋其真實(shí)身份和專利信息。

二、域外進(jìn)展

（一）整體概況

PAE的專利運(yùn)營活動由于對企業(yè)正常運(yùn)營、技術(shù)研發(fā)活動的現(xiàn)實(shí)影響，以及對社會創(chuàng)新、消費(fèi)者福利和市場競爭秩序的潛在威脅，受到了來自政府、學(xué)者和企業(yè)界日益強(qiáng)烈的關(guān)注。美國作為目前PAE活動最為活躍，受其影響最為明顯的國家，采取了多項(xiàng)立法、司法與行政舉措，意圖應(yīng)對PAE及其帶來的諸多問題。

美國聯(lián)邦及地區(qū)法院近年來在專利案件中有關(guān)專利適格性、效力認(rèn)定、侵權(quán)認(rèn)定、禁令頒發(fā)標(biāo)準(zhǔn)、損害賠償數(shù)額認(rèn)定及訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)等方面的裁判，體現(xiàn)出對專利進(jìn)行強(qiáng)保護(hù)思路的糾偏。美國法院系統(tǒng)也被期待能夠在解決PAE問題上起到關(guān)鍵作用，逐步改變其對專利制度的觀念，以保守但有效的方式對專利制度中可能導(dǎo)致PAE滋生的系統(tǒng)性問題采取措施。

從2012年起，多部針對PAE問題的法案先后在美國國會提出，試圖從合理分配權(quán)利主張費(fèi)用、增加專利權(quán)屬透明度、改進(jìn)美國專利和商標(biāo)局（USPTO）的專利授權(quán)后復(fù)審規(guī)則、提高請求救濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)、革新訴訟中的不當(dāng)合并規(guī)則4. 該規(guī)則來自《美國發(fā)明法案》（AIA），目的在于限制原告在個案中不當(dāng)起訴多個被告。僅在多個被告的侵權(quán)活動源于共同的交易，使用、進(jìn)口或銷售同一產(chǎn)品，并且基于共同的事實(shí)問題的情形下才能合并審理。和保證金制度等多個方面對美國專利制度進(jìn)行改良。美國各州已有26部法案簽署并生效，從保護(hù)商業(yè)秩序和消費(fèi)者權(quán)益的目的出發(fā)，針對PAE所謂的“惡意認(rèn)定專利侵權(quán)行為”（Bad Faith Assertions of Patent Infringement）進(jìn)行規(guī)制。

美國政府問責(zé)辦 公室(Government Accountability Office）2013年8月發(fā)布報告《知識產(chǎn)權(quán)：評估專利侵權(quán)訴訟的影響因素有助于提高專利質(zhì)量》5. United States Government Accountability Off ce, Intellectual Property: Assessing Factors That Affect Patent Infringement Litigation Could Help Improve Patent Quality, 2013. http://www.gao.gov/assets/660/657103.pdf.，從PAE背后所運(yùn)用的專利權(quán)入手，試圖追本溯源提供實(shí)證分析，并對其牟利的代表性工具——計(jì)算機(jī)軟件專利提出可能的解決方案。2013年6月4日白宮提出了旨在保護(hù)創(chuàng)新和提高專利質(zhì)量的5項(xiàng)行政措施和7項(xiàng)立法建議，并于同月發(fā)布報告《專利權(quán)利主張與美國創(chuàng)新》6. The President' s National Economic Council, Council of Economic Advisers and Off ce of Science and Technology Policy, Patent Assertion and U.S. Innovation, June 4, 2013. http://www.whitehonse.gov/sites/default/f les/docs/patent_report.pdf.,將箭頭直指PAE現(xiàn)象本身并提出應(yīng)對措施7. 孫遠(yuǎn)釗：《應(yīng)對專利操控實(shí)體（PAEs）的難題與政策規(guī)制》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014 年第6期。。被認(rèn)為在eBay案之后成為又一PAE活躍舞臺的美國國際貿(mào)易委員會（ITC）也從案件啟動條件、調(diào)查程序和排除令頒發(fā)標(biāo)準(zhǔn)等方面進(jìn)行了有針對性的改革。目前來看，在美國，立法者、行政機(jī)關(guān)和法院一起努力控制PAE活動的結(jié)果喜憂參半。

PAE的出現(xiàn)及其大規(guī)模的專利運(yùn)營活動背后體現(xiàn)的是現(xiàn)有專利制度中存在的不足或缺陷，但僅對專利制度的改革可能不足以應(yīng)對PAE帶來的諸多現(xiàn)實(shí)問題。此外，對專利制度的變革同樣會對其他的專利持有人產(chǎn)生影響。在官方和學(xué)界尚未就PAE與其他專利持有人之間是否存在實(shí)質(zhì)區(qū)別達(dá)成一致認(rèn)識，也無強(qiáng)有力的數(shù)據(jù)證明其專利運(yùn)營活動的現(xiàn)實(shí)危害的情況下，將其直接貼上“流氓”的標(biāo)簽并加以禁止或予以區(qū)別對待，顯然不是最佳途徑。

（二）反壟斷方面的進(jìn)展

PAE專利運(yùn)營活動由于對競爭秩序以及消費(fèi)者福利的潛在影響，其也逐漸引起反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和學(xué)者的關(guān)注。PAE將包括弱專利（Weak Patent）在內(nèi)的專利集中并整合成潛在的被許可對象難以繞過的專利集合，這種專利運(yùn)營策略一定程度上體現(xiàn)了PAE的定價能力，在某一具體領(lǐng)域內(nèi)可能對許可價格產(chǎn)生影響。PAE以權(quán)利主張作為核心活動，不生產(chǎn)或銷售產(chǎn)品，免于承擔(dān)反訴及相應(yīng)的禁令風(fēng)險，無需考慮與其他公司的交叉許可，因此有動機(jī)更富侵略性地利用手中的專利，比一般的專利持有人更有可能濫用專利權(quán)。PAE可能依據(jù)協(xié)議在獲取專利（或者專利許可）后向出讓人或許可人的特定競爭對手發(fā)起權(quán)利主張活動，受雇或在訴訟過程中接受幫助8. 比如某公司（或某幾家公司）是PAE的投資人，此時該P(yáng)AE不論業(yè)務(wù)上是否具有獨(dú)立性，該（幾家）公司的競爭對手都可能成為PAE權(quán)利主張活動的目標(biāo)，尤其是在該（幾家）公司在某一市場內(nèi)（獨(dú)立或聯(lián)合）占據(jù)較大份額的時候。另外，某公司在發(fā)現(xiàn)PAE權(quán)利主張的目標(biāo)正好是其競爭對手時，也有動機(jī)向該P(yáng)AE提供不同形式的支持。來提高其競爭對手的相應(yīng)成本，使得PAE的客戶得以在風(fēng)險較小的情況下打擊自己的競爭對手，即實(shí)施所謂的“專利私掠行為”（Patent Privateering）。Thomas L. Ewing進(jìn)一步指出，PAE活動背后標(biāo)志著專利貨幣化市場的逐漸形成，除了可能誘發(fā)反競爭行為，還具有推動專利價值虛高而加重下游廠商負(fù)擔(dān)，誘導(dǎo)風(fēng)險資本流向從而影響經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定性等潛在的危害。

FTC在2011年表示了對PAE的商業(yè)模式的關(guān)注，并在之后與美國司法部開展合作進(jìn)一步探討PAE活動對于創(chuàng)新和競爭的影響，以及相應(yīng)的反壟斷執(zhí)法措施與政策。對于PAE活動的潛在危害和效率，F(xiàn)TC認(rèn)為需要更多實(shí)證數(shù)據(jù)進(jìn)行支持，目前可獲取的相關(guān)數(shù)據(jù)僅限于專利訴訟，而PAE的專利運(yùn)營活動也涉及專利交易、專利許可等其他問題。FTC進(jìn)而依據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》啟動了有關(guān)PAE的專項(xiàng)調(diào)查研究，并在無線通訊行業(yè)內(nèi)進(jìn)行詳細(xì)的信息采集。據(jù)悉，F(xiàn)TC將在2015年底最終完成該項(xiàng)調(diào)查并發(fā)布研究報告。直至目前，美國的執(zhí)法機(jī)構(gòu)尚未針對PAE及其專利運(yùn)營活動發(fā)起反壟斷調(diào)查或進(jìn)行有關(guān)執(zhí)法規(guī)制的修訂。

韓國公平貿(mào)易委員會（KFTC）在2014年12月最新修訂的《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)不當(dāng)行使的指南》9. KFTC, Review Guidelines on Unfair Exercise of Intellectual Property Rights , December 17, 2014. http://eng.ftc.go.kr/bbs.do.中新增了對NPE和PAE專利活動的規(guī)制。KFTC認(rèn)為NPE（包括PAE）由于自身并不制造商品，無需進(jìn)行交叉許可從而避免反訴風(fēng)險，因此比一般的專利持有人更有可能濫用專利權(quán)。因此韓國新指南明確列舉了數(shù)種由NPE和PAE頻繁實(shí)施，可能被認(rèn)定違法的涉及知識產(chǎn)權(quán)的不當(dāng)行為。加拿大競爭局6月9日公布的《知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行指南（征求意見稿）》10. Canadian Competition Bureau, Intellectual Property Enforcement Guidelines (Draft for Public Consultation), June 9, 2015. http://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/eng/03935.html.新增了對專利持有人濫發(fā)侵權(quán)警告函行為的分析，這一行為被認(rèn)為是PAE在其權(quán)利主張活動中的典型表現(xiàn)。

三、PAE限制競爭行為的主要表現(xiàn)

Mark A. Lemley等學(xué)者對PAE目前的主要商業(yè)模式進(jìn)行了分類，具體包括：第一，進(jìn)行大規(guī)模盡職調(diào)查，以定義范圍明確的專利為基礎(chǔ)，只針對特定對象發(fā)起訴訟威脅以期待能獲得一次性較大回報的“彩票”（Lottery）模式；第二，擁有少許定義范圍不明確的專利，向不特定多數(shù)對象尋求和解的“底層喂食”（Bottom Feeding）模式；第三，累積大量專利庫存形成巨型專利集合，使得使用者在許可費(fèi)上讓步的“專利壘筑”（Patent Aggregation）模式等。在不同商業(yè)模式下PAE所實(shí)施的專利交易或權(quán)利主張行為，可能具有排除、限制競爭的威脅。目前看來反壟斷法規(guī)范的經(jīng)營者集中、壟斷協(xié)議以及濫用市場支配地位，PAE都可能實(shí)施。

（一）經(jīng)營者集中

PAE的“專利壘筑”活動通過大規(guī)模的專利收購交易實(shí)現(xiàn)，不論交易涉及的是標(biāo)準(zhǔn)必要專利（SEPs）還是非標(biāo)準(zhǔn)必要專利，都被認(rèn)為會增強(qiáng)PAE濫用市場力量的能力與動機(jī)，進(jìn)而可能在特定的技術(shù)市場產(chǎn)生封鎖效應(yīng)，而當(dāng)PAE對某技術(shù)領(lǐng)域的可替代專利進(jìn)行收購時，競爭受損害的風(fēng)險更是會明顯提高。2015年3月美國馬里蘭州地方法院在Intellectual Ventures I LLC v. Capital One Fin. Corp案的審理過程中，支持了被告Capital One公司對原告高智公司有關(guān)壟斷行為的反訴，認(rèn)為高智公司通過有目的的專利壘筑活動，獲得3500項(xiàng)金融服務(wù)領(lǐng)域的專利并組成集合，排除了專利權(quán)人之間在金融服務(wù)行業(yè)就專利許可進(jìn)行的競爭，提高了市場準(zhǔn)入門檻。法官特別指出，高智公司的專利壘筑行為帶來的影響是累積性的，隨著其收購的專利數(shù)量的提升，最終可能達(dá)到壟斷地位，從而違反《克萊頓法》第七條。

對于涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利的合并，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)關(guān)注的是持有人是否具有動機(jī)和能力改變SEPs的使用方式，規(guī)避FRAND承諾，通過提高許可費(fèi)率等方式劫持目標(biāo)企業(yè)，排除或限制競爭。針對PAE的專利壘筑活動，執(zhí)法機(jī)構(gòu)在進(jìn)行反競爭效果分析時還可以考慮，其合同條款（如約定以將來的權(quán)利主張收益作為專利交易的對價）和投資模式（如許諾高額回報的基金）是否強(qiáng)化了PAE進(jìn)行權(quán)利主張活動的動機(jī)，是否存在與執(zhí)業(yè)實(shí)體的特殊關(guān)系使得后者能夠在承擔(dān)不對稱風(fēng)險的情形下打擊其競爭對手。比如2011年7月Apple、Microsoft等幾家公司聯(lián)合競價獲得Nortel Networks公司多達(dá)6000項(xiàng)專利在內(nèi)的專利集合，之后設(shè)立了Rockstar Consortium進(jìn)行獨(dú)立的專利運(yùn)營，其成員對整個專利集合保留無償?shù)氖褂脵?quán)。2013年10月Rockstar Consortium向Google以及包括華為、三星和LG公司在內(nèi)的數(shù)家公司發(fā)起了專利侵權(quán)訴訟。Rockstar Consortium以專利權(quán)利主張收益作為其唯一收入，并且免于承擔(dān)反訴風(fēng)險，因此有動機(jī)侵略性地利用其專利集合。而作為其成員的幾家公司通過將權(quán)利主張活動外包，回避了受到Google及其他安卓設(shè)備制造商反訴的風(fēng)險，能夠以更低的成本與之展開競爭，因此其專利收購及之后所謂“專利私掠”的行為，涉嫌違反《克萊頓法》第七條和《謝爾曼法》第一條。

（二）壟斷協(xié)議

執(zhí)業(yè)實(shí)體可能與專利權(quán)利運(yùn)營水平更高更專業(yè)的PAE達(dá)成協(xié)議，將手中專利進(jìn)行許可或轉(zhuǎn)讓，由后者進(jìn)行有針對性的權(quán)利主張。具有競爭關(guān)系的執(zhí)業(yè)實(shí)體此時可能達(dá)成橫向壟斷協(xié)議，利用PAE打擊共同的競爭對手，提高其成本。當(dāng)PAE手中的專利累積到一定規(guī)模，在某特定市場中占據(jù)相當(dāng)份額時，執(zhí)業(yè)實(shí)體可以通過PAE不對稱地提高競爭者及新進(jìn)者的成本，有效提高市場準(zhǔn)入門檻，降低該市場內(nèi)的競爭。2009年Avistar Communications公司出售了99項(xiàng)專利和26項(xiàng)專利申請給高智公司，2010年6月高智將其轉(zhuǎn)售給Pragmatus公司，后者在5個月后就用其中幾項(xiàng)專利對Facebook、Youtube等幾家大公司提起了專利訴訟。2011年9月Mosaid Technologies公司（簡稱Mosaid公司）從諾基亞手中收購了Core Wireless公司及其2000項(xiàng)專利（包括1200項(xiàng)SEPs）。依據(jù)協(xié)議，諾基亞按比例獲得包括專利許可費(fèi)在內(nèi)的通過權(quán)利主張活動所取得的收益，Mosaid公司則需在未達(dá)到預(yù)期盈利目標(biāo)的情形下將專利返還給出讓方。Mosaid利用該專利集合進(jìn)行權(quán)利主張的動機(jī)得到了強(qiáng)化，并很有可能針對諾基亞的競爭對手發(fā)動專利訴訟、要求高額許可費(fèi)以提高其成本，或者拒絕授予專利許可。比如2012年3月Mosaid公司的一家附屬公司就對蘋果公司提出了專利侵權(quán)訴訟。

另外，PAE與執(zhí)業(yè)實(shí)體組成聯(lián)盟后可能對非聯(lián)盟成員的公司拒絕許可、設(shè)立歧視性的許可條件，或者形成價格維持。成立于2008年的RPX公司聲稱其提供“防御型專利壘筑”（Defensive Patent Aggregation）服務(wù)，并不直接向執(zhí)業(yè)實(shí)體進(jìn)行訴訟威脅，而是獨(dú)立進(jìn)行市場調(diào)查，購買專利后向全體會員（成員包括IBM、Cisco、LG、Panasonic和HTC等）提供許可，從而降低其專利許可和訴訟成本，后者則提供一定比例的公司運(yùn)營收入作為會費(fèi)。一方面，RPX公司的服務(wù)方便了作為競爭對手的執(zhí)業(yè)實(shí)體之間針對專利資產(chǎn)的收購進(jìn)行合謀，可能形成專利購買一方的價格控制機(jī)制，比如2012年3月，Cascades Computer Innovation就起訴RPX及其部分成員（Samsung, HTC和Motorola公司）進(jìn)行買方的聯(lián)合抵制，拒絕與其進(jìn)行許可談判，而實(shí)際目的是壓低其手中專利的價格。另一方面，RPX公司目前并未直接向執(zhí)業(yè)實(shí)體進(jìn)行訴訟威脅，但基于其NPE的特性和在專利運(yùn)營方面的能力，不能排除其改變動機(jī)，轉(zhuǎn)而積極展開權(quán)利主張活動的可能性。事實(shí)上RPX公司曾被指控與PAE進(jìn)行過合作，轉(zhuǎn)讓其手中專利后保留許可，而由后者發(fā)起侵權(quán)訴訟。成立于2007年的Allied Security Trust提供的服務(wù)與RPX公司類似，由其成員（包括Motorola、RIM、Ericsson、Philips和Intel等）確定購買的專利或?qū)＠?，各成員自主決定是否對目標(biāo)專利或?qū)＠线M(jìn)行投資。Justin R. Orr等學(xué)者認(rèn)為AST公司便利了其成員就專利的選擇和購買直接達(dá)成協(xié)議，應(yīng)考慮對其適用本身違法原則。

（三）濫用市場支配地位

PAE在其專利主張活動中所受的激勵和限制不同于執(zhí)業(yè)實(shí)體，在其商業(yè)模式下利用了不對稱的風(fēng)險，具有更強(qiáng)烈的進(jìn)行權(quán)利主張活動的動機(jī)，進(jìn)而比一般的專利持有人更有可能濫用專利權(quán)。盡管不能基于PAEs的主體屬性直接認(rèn)定這類企業(yè)擁有市場支配地位，由于這類主體商業(yè)模式的特殊性，其擁有特殊的市場競爭能力，特別是PAEs往往持有大量的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，因此在個案中，PAEs如果同時也是標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人，其在特定市場中被認(rèn)定擁有市場支配地位的可能性便很高。在Intellectual Ventures I LLC v. Capital One Fin. Corp案中，被告Capital One公司就聲稱原告高智公司將其專利組成集合，利用2000余個殼公司隱藏相關(guān)信息后對相關(guān)企業(yè)進(jìn)行劫持，以訴訟相威脅要求高額許可費(fèi)。KFTC在新指南中也指出，由于不涉及產(chǎn)品的制造和銷售活動，PAE相比于一般的專利持有人更具動機(jī)和能力在專利許可活動中要求過高的許可費(fèi)。要求與通常交易行為相比明顯不合理的許可費(fèi)，可能超出了專利合理行權(quán)的范圍，在相關(guān)市場中可能產(chǎn)生限制競爭的效果。KFTC進(jìn)一步列舉了數(shù)種在認(rèn)定許可費(fèi)是否合理時應(yīng)當(dāng)考量的因素，包括專利所涉技術(shù)的客觀價值、從其他許可人處獲取專利時的許可費(fèi)、被許可人獲取類似專利時付出的許可費(fèi)、許可協(xié)議的特征和程度、許可時間以及利用該專利生產(chǎn)產(chǎn)品獲利的能力。

PAE從第三方獲取SEPs后以與通常交易行為相比不合理的許可費(fèi)率對外許可，同時違背之前在該專利上的FRAND承諾的行為也引起了官方和學(xué)界的擔(dān)憂。標(biāo)準(zhǔn)必要專利的持有人在該特定標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置方面具有對該標(biāo)準(zhǔn)使用的控制權(quán)，當(dāng)這個標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成進(jìn)入障礙時，該權(quán)利持有人可以控制該標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的產(chǎn)品和服務(wù)市場。如果該權(quán)利持有人通過濫用其權(quán)利，從事反競爭的行為，如拒絕許可、過高收取許可費(fèi)或進(jìn)行歧視性許可等，都有可能扭曲該市場的競爭結(jié)構(gòu)、產(chǎn)生排除、限制競爭效果。當(dāng)SEPs由執(zhí)業(yè)實(shí)體轉(zhuǎn)移到PAE手中時，后者由于無需考慮反訴風(fēng)險和交叉許可需求，以權(quán)利主張活動收益為主要來源，更具動機(jī)利用SEPs收取高額許可費(fèi)用，并利用其在專利運(yùn)營方面的能力繞過原持有人作出的FRAND承諾。Google公司在2012年在向歐盟委員會提交的一份訴狀中就指控Mosaid公司是諾基亞和微軟公司成立的殼公司，被后者利用以實(shí)現(xiàn)規(guī)避之前在專利上的FRAND承諾以及打擊Google操作系統(tǒng)的制造商等目的。

值得注意的是，對PAE可能濫用專利權(quán)的行為，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)只有在收集充分信息的基礎(chǔ)上才有可能認(rèn)定其具有的反競爭效果。PAE通常有策略地投入成本，設(shè)立大量殼公司/附屬公司或要求交易對象簽訂保密協(xié)議，在專利交易中隱藏其真實(shí)身份，并通過欺騙性方式進(jìn)行專利主張活動。比如，泄露、隱藏或誤導(dǎo)對專利權(quán)利實(shí)施對象作出回應(yīng)所必需的重要信息；通過專利權(quán)屬不明的公司對外尋求專利許可，但拒絕披露專利的詳細(xì)信息，甚至在并未持有專利、無權(quán)主張專利或?qū)＠堰^期的情形下要求支付許可費(fèi)或威脅發(fā)起專利侵權(quán)訴訟。目標(biāo)企業(yè)難以確定PAE手中專利集合的規(guī)模及質(zhì)量，進(jìn)行有效的許可談判，并因此負(fù)擔(dān)高額的信息成本和訴訟成本。Colleen V. Chien等學(xué)者調(diào)查發(fā)現(xiàn)由PAE發(fā)起的專利訴訟案件中有三分之一在起訴時原告并非涉案專利的持有人。Acacia公司通過其附屬公司掌握了超過250項(xiàng)專利集合，高智公司使用了約1276個殼公司進(jìn)行專利購買和持有，MPHJ公司通過其101個殼公司向美國16465 家中小企業(yè)寄送了侵權(quán)警告函。對于采取欺騙手段進(jìn)行權(quán)利主張活動的行為，F(xiàn)TC目前主要側(cè)重從保護(hù)消費(fèi)者利益的角度出發(fā)，依據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第五條予以規(guī)制，KFTC在新指南中將其單獨(dú)列為一種不當(dāng)行使專利權(quán)的行為，加拿大競爭當(dāng)局則在前文提及的最新指南征求意見稿中指出，這種行為會影響很多企業(yè)正常運(yùn)營以及有效競爭的能力，可能產(chǎn)生競爭方面的問題。

四、結(jié)語

PAE的日益活躍在全球引起廣泛關(guān)注，法學(xué)方面的討論也從知識產(chǎn)權(quán)法擴(kuò)展到包括反壟斷法在內(nèi)的其他法律部門。以美國為代表的部分反壟斷司法轄區(qū)更是高度重視PAE專利運(yùn)營活動帶來的問題?；谀壳暗那闆r，我們可以認(rèn)識到：

首先，盡管從反壟斷法的角度對PAE及其專利運(yùn)營活動進(jìn)行的討論在全球理論與實(shí)務(wù)界不斷升溫，但目前各方針對該問題并未得出統(tǒng)一的實(shí)質(zhì)性結(jié)論。實(shí)際上，即使是PAE這一概念，目前各方也未達(dá)成共識。由于PAE的內(nèi)涵與外延存在一定的模糊性，這一主體甚至難以納入嚴(yán)格的法律分析框架中去。

其次，從反壟斷立法角度看，規(guī)則設(shè)計(jì)仍應(yīng)堅(jiān)持行為維度，沒必要從主體維度對PAE設(shè)置特殊規(guī)則。盡管較之其他主體，PAE實(shí)施某些排除、限制競爭行為的可能性會更高，但目前尚未發(fā)現(xiàn)專屬于PAE的新型排除、限制競爭行為，PAE相關(guān)問題并未給傳統(tǒng)反壟斷法分析框架帶來實(shí)質(zhì)性挑戰(zhàn)。雖然有國家在反壟斷規(guī)則設(shè)計(jì)中從主體維度對PAE單獨(dú)設(shè)置條款，但相關(guān)條款并沒有突破傳統(tǒng)反壟斷法的規(guī)則框架。Joshua D. Wright 以及Douglas H, Ginsburg等人指出，事實(shí)上目前沒有證據(jù)證明PAE導(dǎo)致了新的反壟斷問題，由PAE引起的效率減損，應(yīng)當(dāng)被合理假設(shè)為是由訴訟制度方面的問題所導(dǎo)致的。PAE的商業(yè)模式本身并不暗示需要反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)偏離標(biāo)準(zhǔn)的分析框架，針對PAE設(shè)立新的反壟斷標(biāo)準(zhǔn)，傳統(tǒng)分析框架足以規(guī)制PAE的任何限制競爭的行為并提供充分的救濟(jì)。

最后，從反壟斷執(zhí)法角度來看，不應(yīng)區(qū)別對待PAE，不同主體在規(guī)則適用上應(yīng)貫徹平等原則。實(shí)踐中，PAE在經(jīng)營者集中、壟斷協(xié)議與濫用市場支配地位等幾大類壟斷行為方面都有體現(xiàn)，與PAE有關(guān)的反壟斷案件可能會日漸成為各國反壟斷執(zhí)法中的一個熱點(diǎn)。反壟斷執(zhí)法過程中，PAE與其他主體應(yīng)平等適用反壟斷法，執(zhí)法部門依舊可以在傳統(tǒng)的反壟斷法分析框架下，基于PAE擁有的特殊能力與動機(jī)，結(jié)合個案環(huán)境去具體評估PAE實(shí)施的特定行為所帶來的競爭影響。

The View from the Antitrust Law

PAEs are becoming more and more active and having caught global attention, discussions on PAEs expand from IP law to antitrust law and other laws. Other jurisdictions including America pay close attention to issues arise from patents operations of PAEs. So far, patents transactions and patents assertions of PAEs have not brought substantial challenges to PAEs’analysis under antitrust system, meanwhile they have not brought new kinds of anticompetitive conducts which only belong to PAEs, so it’s not necessary to design special antitrust rules for PAEs. PAEs and other undertakings should be equally applied the antitrust law, and antitrust agencies should assess anticompetitive ef f ect of PAEs’ conducts through case by case analysis considering nature and motive of PAEs.

NPE; PAE; Antitrust

胡向宏，中國科學(xué)院大學(xué)公共政策與管理學(xué)院碩士研究生；韓偉，法學(xué)博士，中國青年政治學(xué)院法學(xué)院講師。

本文為2013年國家社科基金青年項(xiàng)目“合并救濟(jì)中限制性條件的匹配性研究”，2011年國家社科基金重大項(xiàng)目“中國云計(jì)算知識產(chǎn)權(quán)問題與對策研究”，2012年國家社科基金重大項(xiàng)目“壟斷認(rèn)定過程中的相關(guān)市場邊界劃分與技術(shù)研究”的階段性成果。