文 / 申惠恩

韓國職務(wù)發(fā)明制度與中國法的比較

文 / 申惠恩

目前，中國正在制定《職務(wù)發(fā)明條例》，以規(guī)范職務(wù)發(fā)明。韓國的《發(fā)明振興法》對職務(wù)發(fā)明的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)及程序等做了系統(tǒng)的規(guī)定。比較考察韓中兩國的職務(wù)發(fā)明相關(guān)規(guī)定，以便為中國的職務(wù)發(fā)明制度設(shè)計(jì)提供參考。

韓國；職務(wù)發(fā)明；比較研究

引言

在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)單一的時代，很多發(fā)明是由天才發(fā)明家來完成的，但在當(dāng)今社會，技術(shù)開發(fā)離不開信息的快速搜集、專家的集體參與及企業(yè)資本和設(shè)備的大規(guī)模投入。在以企業(yè)發(fā)明為主的現(xiàn)代社會，若想通過鼓勵發(fā)明來促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，必須建立企業(yè)回收投資資本的機(jī)制并合理補(bǔ)償發(fā)明人（雇員）。為此，各國政府都非常重視職務(wù)發(fā)明制度的建設(shè)，中韓兩國也不例外。目前，韓國已經(jīng)制定并施行著比較完善的職務(wù)發(fā)明制度，而中國也于2015年4月2日公布了《職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）》1.《職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）》的全部內(nèi)容，請參見http://www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/zwfmtlzl/tlcayj/201504/ P020150413381965255411.pdf。2015年5月16日最后訪問。，目前正在征求社會意見，相信很快將會通過。本文旨在通過介紹韓國的職務(wù)發(fā)明制度，為中國制定《職務(wù)發(fā)明條例》提供參考。

2006年3月之前，韓國有關(guān)職務(wù)發(fā)明的條款零散分布于《特許法》及《發(fā)明振興法》2.該法（法律第6752號）于2002年12月5日修改，同日起施行。。韓國《特許法》（第39條、第40條）規(guī)定了職務(wù)發(fā)明的概念、條件、效果及補(bǔ)償?shù)然臼马?xiàng)；《發(fā)明振興法》（第8條至第14條）規(guī)定了視為自由發(fā)明的職務(wù)發(fā)明、保密義務(wù)等相關(guān)事項(xiàng)；二者未對職務(wù)發(fā)明做統(tǒng)一規(guī)定。對于職務(wù)發(fā)明的補(bǔ)償，舊《特許法》3.該法是指2005年5月31日修改的、2005年12月1日起施行的《特許法》（法律第7554號），以下簡稱舊《特許法》。規(guī)定：雇員將有關(guān)職務(wù)發(fā)明的專利申請權(quán)及專利權(quán)轉(zhuǎn)讓給雇主的，或者雙方約定由雇主獨(dú)占許可使用的，雇員有權(quán)取得合理補(bǔ)償（第40條第1項(xiàng)）。確定補(bǔ)償?shù)慕痤~時，應(yīng)考慮雇主通過該發(fā)明所獲得的利益額，以及為完成該發(fā)明雇主與雇員做出的貢獻(xiàn)程度（第40條第2項(xiàng)）。合理補(bǔ)償規(guī)定既不具體也不明確，需要進(jìn)一步完善。

因此，韓國將《特許法》中有關(guān)職務(wù)發(fā)明的規(guī)定整合到了《發(fā)明振興法》中，系統(tǒng)規(guī)定了有關(guān)職務(wù)發(fā)明的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)及程序，并對職務(wù)發(fā)明做出了統(tǒng)一規(guī)定。4.《發(fā)明振興法》[實(shí)行2006.9.4] [法律 第7869號，2006.3.3.，部分修訂]下面圍繞兩國的不同規(guī)定，對韓國職務(wù)發(fā)明的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行考察。

一、職務(wù)發(fā)明的成立條件

（一）雇員完成的發(fā)明

1. 雇員

作為職務(wù)發(fā)明完成主體的“雇員”，其概念與《民法》5.《民法》第655條（雇傭的意義） 雇傭在當(dāng)事者一方約定向?qū)Ψ教峁﹦趧?wù)，對此對方約定支付報酬時，產(chǎn)生其效力。及《勤勞基準(zhǔn)法》6.《勤勞基準(zhǔn)法》第2條（定義）“勤勞者”是指與職業(yè)種類無關(guān)，以工資為目的，向事業(yè)或事業(yè)場提供勞動的人。所說的雇傭關(guān)系并不完全一致，它所做出的解釋更加寬泛，即不論合同的種類及內(nèi)容，實(shí)際承擔(dān)向他人提供勞務(wù)義務(wù)的人員都包括在內(nèi)。除通常意義上的雇員以外，還包括企業(yè)的管理人員、國家公務(wù)員、地方公務(wù)員，與專職、非專職等職位性質(zhì)無關(guān)。

“勞務(wù)派遣”這種雇傭關(guān)系中誰是雇主？勞務(wù)派遣中，通常由用工單位支付勞動報酬，并指揮和監(jiān)督派遣勞動者，故受派遣的勞動者應(yīng)視為用工單位的雇員為妥。

2. 發(fā)明

與對發(fā)明、實(shí)用新型及外觀設(shè)計(jì)統(tǒng)一進(jìn)行保護(hù)的中國《專利法》不同，韓國保護(hù)產(chǎn)業(yè)財產(chǎn)權(quán)的法律有《特許法》、《實(shí)用新案法》、《外觀設(shè)計(jì)保護(hù)法》、《商標(biāo)法》等單獨(dú)的法律。因此，韓國法的發(fā)明一般是指《特許法》所保護(hù)的技術(shù)創(chuàng)新。但是，《發(fā)明振興法》上的“發(fā)明”是指《特許法》、《實(shí)用新案法》、《外觀設(shè)計(jì)保護(hù)法》所保護(hù)的發(fā)明、實(shí)用新型及外觀設(shè)計(jì)（《發(fā)明振興法》第2條第1項(xiàng)）。因此，適用職務(wù)發(fā)明規(guī)定的發(fā)明中，除了《特許法》所保護(hù)的發(fā)明外，還包括《實(shí)用新案法》的實(shí)用新型和《外觀設(shè)計(jì)保護(hù)法》的外觀設(shè)計(jì)。

作為發(fā)明人，應(yīng)作出發(fā)明性貢獻(xiàn)。依據(jù)韓國大法院的判決，為發(fā)明提供指導(dǎo)的；簡單提供發(fā)明的思路的；對研究者進(jìn)行管理的；根據(jù)研究人員的指示整理數(shù)據(jù)進(jìn)行實(shí)驗(yàn)的；或者為完成發(fā)明提供資金和設(shè)備等贊助的，都不屬于發(fā)明人。作為發(fā)明人，應(yīng)當(dāng)為達(dá)成發(fā)明目的及效果提供具體的方案等，對技術(shù)性思想的創(chuàng)新行為作出實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)的人。7.大法院 2012.12.27.宣告 2011 Da67705 判決。上述觀點(diǎn)與中國《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第6條規(guī)定相一致。8.2004年11月30日最高人民法院審判委員會第1335次會議通過 法釋[2004]20號。確定誰是真正的發(fā)明人及每位發(fā)明人的貢獻(xiàn)率，對職務(wù)發(fā)明的補(bǔ)償非常重要。

（二）雇主業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的發(fā)明

1. 雇主

韓國《發(fā)明振興法》中的雇主與中國《專利法》中的單位是相對應(yīng)的概念。中國《專利法》中的單位包括國家機(jī)關(guān)、團(tuán)體、部隊(duì)、各種企事業(yè)單位及民營非企業(yè)單位等。同樣，韓國《發(fā)明振興法》中的雇主包括法人、國家、地方自治團(tuán)體；此外，選任他人從事某項(xiàng)事務(wù)、并指揮監(jiān)督的，視為雇主；個人雇傭他人的，也視為雇主。

2. 業(yè)務(wù)范圍

韓國雇主的業(yè)務(wù)范圍是指雇主業(yè)務(wù)活動的范圍，包括正在進(jìn)行或預(yù)計(jì)將來準(zhǔn)備從事的業(yè)務(wù)活動。雇主為個人、法人、國家時，對其業(yè)務(wù)范圍做出的解釋不同。當(dāng)雇主為個人時，圍繞該個人所從事的實(shí)際業(yè)務(wù)內(nèi)容，確定其業(yè)務(wù)范圍，例如，生產(chǎn)、銷售螺絲為目的的個體工商戶的業(yè)務(wù)范圍是與螺絲相關(guān)的生產(chǎn)、銷售等；當(dāng)雇主為法人時，圍繞章程上所記載的內(nèi)容確定其業(yè)務(wù)范圍，考慮到大多數(shù)雇主將來經(jīng)營業(yè)務(wù)的拓展和變更，雇主現(xiàn)在經(jīng)營或預(yù)計(jì)將來經(jīng)營的業(yè)務(wù)，都包括在雇主的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)；當(dāng)雇主為國家或者地方自治團(tuán)體時，若對經(jīng)營范圍做出與法人相同的解釋會導(dǎo)致范圍過寬，因此，國家或地方自治團(tuán)體的業(yè)務(wù)范圍限于公務(wù)員所屬機(jī)關(guān)所管事項(xiàng)為妥。

（三） 發(fā)明行為屬于雇員現(xiàn)在或過去的本職工作

發(fā)明行為是指從設(shè)想到完成發(fā)明過程中的一切行為。韓國《發(fā)明振興法》規(guī)定, 除了發(fā)明行為屬于當(dāng)時的本職工作外，以過去本職工作為基礎(chǔ)所完成的發(fā)明也是職務(wù)發(fā)明。例如，在研究所工作的人，變更本職工作但不變更工作單位的,完成與過去本職工作相關(guān)的發(fā)明, 屬于職務(wù)發(fā)明。 但根據(jù)韓國法，離職后所完成的發(fā)明不屬于職務(wù)發(fā)明。《發(fā)明振興法》的立法目的，職務(wù)發(fā)明以雇傭關(guān)系的存在為前提，原則上離職后完成的發(fā)明不屬于職務(wù)發(fā)明。此外，若雇員完成的發(fā)明屬于雇主的業(yè)務(wù)范圍，但不在雇員本職工作范圍內(nèi)的發(fā)明，不屬于職務(wù)發(fā)明。因此，界定“屬于雇員的本職工作”成了主要問題，韓國大法院對此提供了判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“根據(jù)雇員等擔(dān)任的本職工作內(nèi)容和責(zé)任范圍，可以當(dāng)然地預(yù)計(jì)或期待策劃并執(zhí)行發(fā)明的”， 屬于本職工作。9.大法院 1991.12.27. 宣告91Hu1113判決。

（四）分析

與“把執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明”認(rèn)定為職務(wù)發(fā)明的中國立法規(guī)定10.《中華人民共和國專利法》第6條 執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。相比，符合韓國職務(wù)發(fā)明的條件為：首先，是雇員的發(fā)明；其次，屬于雇主業(yè)務(wù)范圍的發(fā)明；最后，要與雇員的本職工作有關(guān)。只有同時滿足上述三個條件才可以被認(rèn)定為職務(wù)發(fā)明，否則視為個人發(fā)明，個人發(fā)明的權(quán)利完全歸屬于發(fā)明人個人。另外，與離職后在一定時間和條件下做出的發(fā)明認(rèn)定為職務(wù)發(fā)明的中國立法規(guī)定不同，韓國離職后所完成的發(fā)明不屬于職務(wù)發(fā)明。因此，韓國職務(wù)發(fā)明的認(rèn)定范圍相比中國較窄。但韓國的“本職工作”不僅包括雇主具體指示的內(nèi)容，即使是自主性地研究并做出發(fā)明的，也可能被認(rèn)定為職務(wù)發(fā)明。11此外，關(guān)于本職工作的認(rèn)定，應(yīng)綜合考慮雇員的地位、工資、職種及雇主的貢獻(xiàn)度等因素，通常高級職位的薪資較高，且其本職工作范圍也較為寬泛。12.最高裁昭和43年12月13日 民集22卷13號2972面。

關(guān)于韓國職務(wù)發(fā)明的成立條件需注意的是，雖然在職期間進(jìn)行了一定的發(fā)明工作，但離職后在另一家企業(yè)所完成的發(fā)明，認(rèn)定為屬于在后企業(yè)的職務(wù)發(fā)明。站在前企業(yè)的立場上，雖然發(fā)明的基礎(chǔ)形成于本企業(yè)，但會面臨享受不到任何權(quán)利的問題。因此，前企業(yè)可在不違背《發(fā)明振興法》第10條及誠實(shí)信用原則的前提下，在合同或者公司規(guī)章制度上增加約束條款，規(guī)定雇員在職期間記錄其日常工作，以防止類似情況的發(fā)生。

在中國，雇員在自己的本職工作以外，執(zhí)行單位分配任務(wù)的過程中做出的發(fā)明創(chuàng)造屬于職務(wù)發(fā)明13.單位分配的任務(wù)是指發(fā)明者或者設(shè)計(jì)者的本職工作外，單位分配的任務(wù)。即，作業(yè)人員根據(jù)單位管理人員的要求參加的長期的、短期的或者臨時性的任務(wù)。判斷是否是單位分配的任務(wù)，需要充分的證據(jù)（（2006）粵高法民三終字 第74號， 2006.7.31.）。。同時，除在職期間完成的發(fā)明外，若離職后的發(fā)明，“與其離職前在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造且是離職后1年內(nèi)作出的”，屬于職務(wù)發(fā)明（《專利法實(shí)施細(xì)則》第12條）。因此，雇員的發(fā)明是在離職后一年內(nèi)作出的，那就有可能屬于職務(wù)發(fā)明。因此，單位分配本職工作以外任務(wù)時，應(yīng)出具書面文書，防止因職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬發(fā)生分歧。中國法院曾在前單位向前職工提出訴訟（主張離職后一年內(nèi)申請取得的專利為職務(wù)發(fā)明），以單位未能舉證有關(guān)分配業(yè)務(wù)的事實(shí)為由，駁回了涉案專利為職務(wù)發(fā)明的前單位的請求。14.（2006）粵高法民三終字 第74號， 2006.7.31.

在中國，主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明也屬于職務(wù)發(fā)明。15.“單位的物質(zhì)技術(shù)條件”，是指本單位的資金、設(shè)備、零部件、原材料或者不對外公開的技術(shù)資料等（《專利法實(shí)施細(xì)則》第12條）。若利用單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的，但未“主要”利用的，不屬于職務(wù)發(fā)明。中國《專利法》及《專利法實(shí)施細(xì)則》未對“主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件”給出具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。16. 2004年《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第4條已經(jīng)對 “主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件”做出了規(guī)定?！爸饕梅ㄈ嘶蛘咂渌M織的物質(zhì)技術(shù)條件”，包括職工在技術(shù)成果的研究開發(fā)過程中，全部或者大部分利用了法人或者其他組織的資金、設(shè)備、器材或者原材料等物質(zhì)條件，并且這些物質(zhì)條件對形成該技術(shù)成果具有實(shí)質(zhì)性的影響；還包括該技術(shù)成果實(shí)質(zhì)性內(nèi)容是在法人或者其他組織尚未公開的技術(shù)成果、階段性技術(shù)成果基礎(chǔ)上完成的情形?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對此作出了司法解釋。 因此，實(shí)際發(fā)生糾紛時，只能依據(jù)該司法解釋來裁決。17.法院在判定該要件時的標(biāo)準(zhǔn)是所使用的物質(zhì)條件是完成發(fā)明創(chuàng)造所必須依賴和不可缺少的,缺少這種物質(zhì)條件,該發(fā)明創(chuàng)造就可能完不成。 (佛山市三水毅品電器配件有限公司因與陳志豪專利權(quán)屬糾紛一案,（2006）高法民三終字第77號. 吳應(yīng)多與浙江樂吉化工股份有限公司專利權(quán)屬糾紛上訴案,浙江省高級人民法院,（2001）浙經(jīng)三終字第99 號).根據(jù)中國《專利法》第6條第3款，利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人訂有合同，對申請專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬作出約定的，從其約定。即利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成創(chuàng)造發(fā)明，但與未“主要”利用的雇員事先約定的，可以視為職務(wù)發(fā)明。因此，為了避免因?qū)Α爸饕谩钡牟煌斫舛l(fā)生糾紛，在有關(guān)職務(wù)發(fā)明的規(guī)定中增加“利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成創(chuàng)造發(fā)明，不管主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件與否都屬于職務(wù)發(fā)明，并對該發(fā)明申請取得專利的權(quán)利歸于單位。”的條款為妥。

二、職務(wù)發(fā)明的法律適用

（一）職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬

在韓國，在完成發(fā)明的同時，取得專利的權(quán)利原始性地歸于發(fā)明者（韓國《特許法》第33條第1項(xiàng)），職務(wù)發(fā)明也是如此，這是與中國職務(wù)發(fā)明制度的最大區(qū)別。在中國，職務(wù)發(fā)明的“專利申請權(quán)”屬于該單位，申請被批準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人（中國《專利法》第6條第1項(xiàng)）。因此，若職務(wù)發(fā)明的雇主與雇員之間未就發(fā)明的權(quán)利歸屬作特別約定的，中國是雇主取得申請專利的權(quán)利，

符合韓國職務(wù)發(fā)明的條件為：是雇員的發(fā)明；屬于雇主業(yè)務(wù)范圍的發(fā)明；要與雇員的本職工作有關(guān)。同時滿足上述三個條件才可以被認(rèn)定為職務(wù)發(fā)明。韓國是作為發(fā)明者的雇員取得申請專利的權(quán)利。18. 職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬原則有雇主主義和發(fā)明者主義。雇主主義是雇員對發(fā)明的權(quán)利原則上歸屬于雇主，發(fā)明者主義是發(fā)明的權(quán)利原始?xì)w屬于作為雇員的發(fā)明者。目前，中國采用雇主主義，韓國采用發(fā)明者主義。但是，韓國可以事先約定職務(wù)發(fā)明的歸屬，大部分的職務(wù)發(fā)明是以雇主的名義申請的。

（二） 雇主的權(quán)利及義務(wù)

1. 無償?shù)钠胀ㄔS可使用雇員作出的發(fā)明是職務(wù)發(fā)明的，雇員取得專利權(quán)，或受讓該專利申請權(quán)的人取得專利權(quán)，雇主對于該專利權(quán)擁有普通許可使用權(quán)（《發(fā)明振興法》第10條）。因?yàn)楣蛦T在完成發(fā)明的過程中，雇主作出了巨大的貢獻(xiàn)，作為對此的補(bǔ)償，韓國法律規(guī)定雇主取得免費(fèi)的“法定普通許可使用權(quán)”（類似于中國所稱的“合理使用”的含義），雇員無權(quán)請求許可費(fèi)或補(bǔ)償金，韓國法還有一種免費(fèi)的“法定普通許可使用權(quán)”，即《特許法》第103條關(guān)于“先用權(quán)”的規(guī)定。二者的主要區(qū)別是在使用專利技術(shù)時所受到的限制不同，先用權(quán)人只能在原來的生產(chǎn)規(guī)模范圍內(nèi)繼續(xù)生產(chǎn)，而職務(wù)發(fā)明法定普通許可使用則無須受此限制。雖然有學(xué)者不同意上述觀點(diǎn)19.職務(wù)發(fā)明的雇主實(shí)施權(quán)，其性質(zhì)上涵蓋于業(yè)務(wù)范圍，應(yīng)在業(yè)務(wù)目的所需的限度內(nèi)行使。，但筆者認(rèn)為，考慮到在大多數(shù)情況下，雇主是對未來而進(jìn)行投資，專利技術(shù)的生命周期正逐漸縮短，韓國法律未做限定等因素，故對雇主的“法定普通許可使用權(quán)”作未限制實(shí)施范圍的解釋較為合理。

取得職務(wù)發(fā)明普通許可使用權(quán)的雇主是該雇員完成職務(wù)發(fā)明當(dāng)時的雇主，而非專利申請或獲批時的雇主，若雇員在完成發(fā)明后雇主發(fā)生了變更，申請及取得專利當(dāng)時的雇主不享有法定普通許可使用權(quán)。20.大法院1997.6.27. 宣告1997Do516 判決。

2. 事先約定轉(zhuǎn)讓條款

雇員的職務(wù)發(fā)明，雇主可以通過合同或公司規(guī)章制度等事先約定受讓專利申請權(quán)或?qū)＠麢?quán)，或者獲得獨(dú)占許可使用權(quán)。但事先約定轉(zhuǎn)讓條款僅對職務(wù)發(fā)明有效（《發(fā)明振興法》第10條第3項(xiàng)）。這與中國《專利法》第7條“對發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人的非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利申請，任何單位或者個人不得壓制?！钡牧⒎康南嘁恢隆Ｂ殑?wù)發(fā)明是雇主與雇員齊心協(xié)力完成的，考慮到兩者之間的利益平衡，需通過規(guī)定來明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但若雇主對個人發(fā)明進(jìn)行干預(yù)，可能會侵犯雇員的合法權(quán)利。鑒于當(dāng)事人的意思表示及立法目的，雇主的事先約定受讓權(quán)除職務(wù)發(fā)明外，還涵蓋個人發(fā)明的，應(yīng)解釋為僅對個人發(fā)明部分的約定無效為合理。21.大法院 2012.11.15. 宣告 2012Do6676 判決。

3. 受讓與否的通知義務(wù)

收到完成職務(wù)發(fā)明通知的雇主，在即日起4個月以內(nèi)有用書面形式告知雇員是否受讓該發(fā)明的義務(wù)。雇主做出受讓的意思表示的，即日起該發(fā)明的權(quán)利轉(zhuǎn)讓到雇主(《發(fā)明振興法》第13條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)、《發(fā)明振興法施行令》第7條)。

收到完成職務(wù)發(fā)明通知的雇主4個月以內(nèi)未告知雇員受讓與否的，視為雇主放棄受讓該發(fā)明的權(quán)利。屆時，雇主未經(jīng)雇員許可，不享有法定普通許可使用權(quán)（《發(fā)明振興法》第13條第3項(xiàng)）。只有經(jīng)雇員許可，方可取得法定普通許可使用權(quán)，但因其是基于許可而取得的使用權(quán)，需支付相應(yīng)的費(fèi)用。因此，即使雇主無受讓的意思，也應(yīng)及時通知雇員。

讓雇主承擔(dān)在一定期限內(nèi)通知雇員受讓與否的義務(wù)，是因?yàn)楣椭骷皶r決定受讓與否的行為影響雇員權(quán)利的行使。法定普通許可使用權(quán)的喪失是促使雇主誠實(shí)地履行通知義務(wù)的一項(xiàng)制裁措施。對此，有些學(xué)者認(rèn)為，法定普通許可使用權(quán)是為了保護(hù)對職務(wù)發(fā)明

在韓國，取得專利的權(quán)利原始性地歸于發(fā)明者，職務(wù)發(fā)明也是如此，但可以事先約定職務(wù)發(fā)明的歸屬，大部分的職務(wù)發(fā)明是以雇主的名義申請的。有貢獻(xiàn)的雇主的利益而設(shè)的權(quán)利。因而，事先約定轉(zhuǎn)讓專利相關(guān)權(quán)利后，作為未通知雇員受讓與否的制裁措施，不承認(rèn)其法定普通許可使用權(quán)的做法有待考究。尤其是未事先簽訂轉(zhuǎn)讓合同的，因轉(zhuǎn)讓權(quán)限掌握在雇員手中，故無論是否做出受讓與否的通知，均應(yīng)承認(rèn)法定普通許可使用權(quán)。但目前韓國法律僅對事先簽訂轉(zhuǎn)讓合同且未履行通知義務(wù)的雇主進(jìn)行制裁，邏輯上存在矛盾。22.Im, Byeong-woong， 《easy專利法》， 韓國HANBIT知識所有權(quán)中心， 2009， 254頁。

同時，通過明確規(guī)定權(quán)利的受讓時間為告知“權(quán)利的受讓意思”，是為了防止出現(xiàn)因受讓時間而產(chǎn)生的糾紛。若沒有通過合同或者公司規(guī)章制度事先約定轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或?qū)＠麢?quán)，或者未事先約定獨(dú)占許可使用權(quán)的，雇主不得違背雇員的意思表示而主張享有受讓該發(fā)明的權(quán)利（《發(fā)明振興法》第13條第1項(xiàng)但書）。即沒有雇員職務(wù)發(fā)明事先轉(zhuǎn)讓約定或公司規(guī)章制度的，不得違背雇員的意思表示強(qiáng)行要求轉(zhuǎn)讓。同時，完成職務(wù)發(fā)明的通知不是詢問雇主受讓與否的通知，只是“單純通知”，雇主對于被通知的職務(wù)發(fā)明無權(quán)決定受讓與否，雇員或轉(zhuǎn)讓人對該項(xiàng)發(fā)明取得專利的，雇主只能獲得無償?shù)钠胀ㄔS可使用權(quán)。

4. 給予合理補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)

雇員根據(jù)合同或公司規(guī)章制度，將職務(wù)發(fā)明的專利申請權(quán)或?qū)＠麢?quán)轉(zhuǎn)讓給雇主，或者設(shè)定獨(dú)占許可使用權(quán)的，有獲得合理補(bǔ)償?shù)臋?quán)利（《發(fā)明振興法》第15條第1項(xiàng)）。23.首爾地法 2003.7.3 宣告 2002GaHab3727判決。該規(guī)定是為了保護(hù)作為社會經(jīng)濟(jì)弱勢群體的雇員而制定,因此，雇主拒絕或拖延支付補(bǔ)償金的行為是違法的。當(dāng)合同或公司規(guī)章制度只有關(guān)于轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，而沒有關(guān)于補(bǔ)償?shù)囊?guī)定時，雇員可以根據(jù)《發(fā)明振興法》第15條第1項(xiàng)規(guī)定，請求支付合理的補(bǔ)償金。另外，即使雇員收到雇主支付的補(bǔ)償金，該補(bǔ)償金未達(dá)到合理的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的，雇員可以請求支付不足的部分。24.首爾地法 2012.11.23 宣告 2010 GaHab41527判決。

舊《特許法》對有關(guān)職務(wù)發(fā)明的補(bǔ)償，簡單地規(guī)定為“雇員根據(jù)合同或公司規(guī)章制度把職務(wù)發(fā)明的專利申請權(quán)或?qū)＠麢?quán)轉(zhuǎn)讓給雇主，或者設(shè)定獨(dú)占許可使用權(quán)的，有權(quán)獲得合理的補(bǔ)償（第40條第1項(xiàng)）。有關(guān)補(bǔ)償數(shù)額，應(yīng)考慮雇主因該發(fā)明所獲得的收益，以及雇主與雇員對完成該發(fā)明做出的貢獻(xiàn)度（第40條第2項(xiàng)）。”因此，圍繞著合理補(bǔ)償?shù)膯栴}，留下了產(chǎn)生糾紛的隱患。

對此，2006年韓國修改《特許法》25.特許法 [實(shí)行 2006.3.3.] [法律 第7871號，2006.3.3., 部分修訂]時，刪除了該規(guī)定，并在《發(fā)明振興法》第15條中規(guī)定了有關(guān)職務(wù)發(fā)明補(bǔ)償?shù)膯栴}。根據(jù)該規(guī)定，合同或公司規(guī)章制度規(guī)定職務(wù)發(fā)明補(bǔ)償時，應(yīng)考慮①制定補(bǔ)償形式和補(bǔ)償金額標(biāo)準(zhǔn)時，雇主與雇員進(jìn)行磋商的情況；②確定標(biāo)準(zhǔn)后，通過公告告示等方式向雇員披露的情況；③決定補(bǔ)償形式及補(bǔ)償金額時，聽取雇員意見的情況等，認(rèn)為合理的，就認(rèn)定為合理的補(bǔ)償。（舊《發(fā)明振興法》第15條第2項(xiàng)）

但是，未在合同中約定或公司規(guī)章制度中規(guī)定有關(guān)職務(wù)發(fā)明補(bǔ)償?shù)?，或者不符合上述①至③的程序正?dāng)性的補(bǔ)償?shù)?，確定補(bǔ)償金額時，應(yīng)考慮雇主因該發(fā)明所獲得的收益，以及雇主和雇員對發(fā)明的貢獻(xiàn)度。(舊《發(fā)明振興法》第15條第3項(xiàng)）

如上所述，雇主與雇員通過正當(dāng)程序而約定補(bǔ)償方式，依此作出的補(bǔ)償才能視為合理的補(bǔ)償，大多企業(yè)由此重新審視職務(wù)發(fā)明補(bǔ)償機(jī)制，做出了適合本單位的職務(wù)發(fā)明補(bǔ)償規(guī)定，使糾紛在一定程度上防患于未然。但是，有關(guān)雇主與雇員之間的職務(wù)發(fā)明的約定，難以判斷是否具有舊《發(fā)明振興法》第15條第2項(xiàng)所規(guī)定的程序正當(dāng)性。對此，2013年韓國再次修改了《發(fā)明振興法》。26.特許法 [實(shí)行 2014.1.31.] [法律 第11960號，2013.7.30.， 部分修訂]

韓國通過2013年《發(fā)明振興法》的修改，具體規(guī)定了雇主與雇員之間如何制定有關(guān)職務(wù)發(fā)明的補(bǔ)償規(guī)定。 這次修改的目的是強(qiáng)化雇員在協(xié)商中的地位及其程序性權(quán)利，從而使雇員實(shí)際參與到補(bǔ)償過程中。

（三）雇員權(quán)利及義務(wù)

1. 原始取得申請專利的權(quán)利

根據(jù)韓國《特許法》，無論何種條件下進(jìn)行的發(fā)明，發(fā)明者完成發(fā)明的同時，取得申請發(fā)明專利的權(quán)利（《特許法》第33條第1項(xiàng)）。因此，無論該發(fā)明是職務(wù)發(fā)明還是個人發(fā)明，作為發(fā)明者的雇員原始取得申請專利的權(quán)利。但是，現(xiàn)實(shí)中大部分的企業(yè)通過勞動合同及公司規(guī)章制度，把有關(guān)職務(wù)發(fā)明的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給自己，因此大部分的職務(wù)發(fā)明以企業(yè)的名義申請。

2. 獲得合理補(bǔ)償?shù)臋?quán)利

補(bǔ)償形式通常采用貨幣形式，但合理的補(bǔ)償形式不僅僅限于貨幣。雇員與雇主可以通過合同、公司規(guī)章制度等協(xié)商具體的補(bǔ)償形式。雇員的職務(wù)發(fā)明，《勤勞福祉基本法》27.《勤勞福祉基本法》第20條（對分配成果等的支援）① 超出當(dāng)年與事業(yè)場的勤勞者協(xié)商約定的當(dāng)年年度利益等的經(jīng)營目標(biāo)的， 對于超出的成果，事業(yè)主向勤勞者支付，或用于提高勤勞者的福利。②事業(yè)場的勤勞者進(jìn)行職務(wù)有關(guān)的發(fā)明或提案，或者開發(fā)新的知識、信息、技術(shù)，對增加公司的產(chǎn)量和銷售額做出貢獻(xiàn)的，應(yīng)給予與此相應(yīng)的合理補(bǔ)償。屆時，具體的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，通過有關(guān)勤勞者參與及協(xié)力增進(jìn)法案規(guī)定的勞資協(xié)會等決定。和《有關(guān)勤勞者參與及協(xié)力增進(jìn)法》提供了“盡可能作出相應(yīng)補(bǔ)償”的規(guī)定。補(bǔ)償形式的種類包括：創(chuàng)意提案階段支付的“提案補(bǔ)償”；申請時支付的“申請補(bǔ)償”；專利授權(quán)時支付的“專利補(bǔ)償”；實(shí)施專利發(fā)明獲得收益時支付的“實(shí)施補(bǔ)償”。

3. 完成發(fā)明的通知義務(wù)

雇員完成職務(wù)發(fā)明的，應(yīng)立即采用書面形式通知雇主。2名以上雇員共同完成職務(wù)發(fā)明的，應(yīng)共同告知雇主（《發(fā)明振興法》第12條）。

4. 保密義務(wù)

除雇主確定不受讓權(quán)利以外，在雇主申請職務(wù)發(fā)明專利之前，雇員應(yīng)對該項(xiàng)發(fā)明內(nèi)容進(jìn)行保密（《發(fā)明振興法》第19條）。若違反保密義務(wù)，以獲取不正當(dāng)利益或造成雇主損失為目的，公開發(fā)明內(nèi)容，雇主控告或起訴的，雇員將受到刑事處罰，雇主發(fā)生實(shí)際損失的，雇員需承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

5. 協(xié)助義務(wù)

雇主申請或?qū)嵤＠麜r，對有關(guān)職務(wù)發(fā)明的技術(shù)性問題，雇員承擔(dān)提供協(xié)助的義務(wù)。

（四）分析

1. 雇主與發(fā)明者之間利益平衡職務(wù)發(fā)明是在雇主的人力、物力的支持下，發(fā)明者發(fā)揮創(chuàng)造能力而完成的。以通過規(guī)范職務(wù)發(fā)明達(dá)到促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的目的，法律規(guī)定雇主與雇員因其對發(fā)明的貢獻(xiàn)度不同而享有不同的權(quán)利義務(wù)。在中國，雇主擁有職務(wù)發(fā)明的專利申請權(quán)，但是在韓國，雇員擁有專利申請權(quán)。

此外，中國“被授予專利權(quán)的單位應(yīng)當(dāng)對實(shí)施職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人給予獎勵；發(fā)明創(chuàng)造專利實(shí)施后，根據(jù)其推廣應(yīng)用的范圍和取得的經(jīng)濟(jì)效益，對發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人給予合理的報酬”（中國《專利法》第16條）。同樣，韓國也給予雇員“合理的補(bǔ)償”（韓國《發(fā)明振興法》第15條第1項(xiàng)）。

雖然表達(dá)上有所差異，但兩國均對發(fā)明者給予與發(fā)明價值相應(yīng)的合理補(bǔ)償?shù)淖龇ㄊ且恢碌摹τ诤侠硌a(bǔ)償?shù)木唧w數(shù)額，雇主與發(fā)明者的看法存在差距，但兩國均以當(dāng)事人之間的約定為基本原則(中國《專利法實(shí)施細(xì)則》第76條、韓國《發(fā)明振興法》第15條)。

2. 職務(wù)發(fā)明的補(bǔ)償程度

在中國，當(dāng)事人之間未約定，也未在單位制定的規(guī)章制度中規(guī)定獎勵的方式和數(shù)額的，應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)給予發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人法律所規(guī)定的獎金或報酬（中國《專利法實(shí)施細(xì)則》第77條、第78條）。但韓國沒有類似規(guī)定，當(dāng)事人之間存在約定，或者雇主的職務(wù)發(fā)明補(bǔ)償規(guī)定符合韓國《發(fā)明振興法》第15條第2項(xiàng)至第4項(xiàng)的規(guī)定的，視為給予了合理的補(bǔ)償，否則由法院根據(jù)案件的具體情況決定合理補(bǔ)償?shù)臄?shù)額。

韓國的職務(wù)發(fā)明補(bǔ)償金額通過公式“因職務(wù)發(fā)明雇主獲得的利益（A)×發(fā)明者的貢獻(xiàn)度”來計(jì)算。根據(jù)韓國法，無論是否受讓職務(wù)發(fā)明的專利權(quán)，雇主都能獲得無償?shù)钠胀ㄔS可使用權(quán)（《發(fā)明振興法》第10條第1項(xiàng)），故補(bǔ)償金額以超出基于無償?shù)钠胀ㄔS可所獲得的銷售總額的部分為基數(shù)來計(jì)算。即“獨(dú)占利益×發(fā)明者的貢獻(xiàn)度”，或者“獨(dú)占利益×(1-雇主的貢獻(xiàn)度）”。

中國《專利法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，單位未與發(fā)明人、設(shè)計(jì)人約定，也未在其依法制定的規(guī)章制度中規(guī)定專利法第16條規(guī)定的獎勵方式和數(shù)額的，應(yīng)當(dāng)自專利權(quán)公告之日起3個月內(nèi)發(fā)給發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人獎金。一項(xiàng)發(fā)明專利的獎金最低不少于3000元；一項(xiàng)實(shí)用新型專利或者外觀設(shè)計(jì)專利的獎金最低不少于1000元（《專利法實(shí)施細(xì)則》第77條第1款）。

在韓國，發(fā)明者取得專利權(quán)的，雇主仍取得無償?shù)钠胀ㄔS可使用權(quán)。但在中國，被授予專利權(quán)并自行實(shí)施的單位，若未與發(fā)明人、設(shè)計(jì)人約定報酬，就應(yīng)當(dāng)給予法定的報酬。根據(jù)《專利法實(shí)施細(xì)則》，“每年應(yīng)當(dāng)從實(shí)施該項(xiàng)發(fā)明或者實(shí)用新型專利的營業(yè)利潤中提取不低于2%，或者從實(shí)施該項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利的營業(yè)利潤中提取不低于0.2%，作為發(fā)明者的報酬”。另外，許可他人實(shí)施其專利的，“應(yīng)當(dāng)從收取的使用費(fèi)中提取不低于10%”作為報酬給予發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人。

3. 職務(wù)發(fā)明補(bǔ)償規(guī)定的重要性

根據(jù)韓國《發(fā)明振興法》，雇主與雇員之間無職務(wù)發(fā)明的補(bǔ)償規(guī)定，或雖有規(guī)定，但不符合正當(dāng)程序的，法院判定補(bǔ)償金額時按照雇主所獲得的利益及雇主與雇員對該發(fā)明貢獻(xiàn)度來確定，實(shí)踐中，雙方因未事先做好明確約定，而導(dǎo)致此種糾紛明顯增加。中國《專利法實(shí)施細(xì)則》第78條規(guī)定,根據(jù)發(fā)明專利的實(shí)施利潤提取一定比例的金額作為補(bǔ)償金。通過實(shí)施該專利獲得利潤的，根據(jù)法律所規(guī)定的比例支付補(bǔ)償金，雖然看起來簡單，但實(shí)際操作并不容易。該規(guī)定是基于一項(xiàng)發(fā)明、一件產(chǎn)品、一個發(fā)明者而設(shè)計(jì)的，在一件產(chǎn)品涉及多項(xiàng)專利的情況下，如何計(jì)算實(shí)施該專利獲得的營業(yè)利潤；如何處理專利交叉許可的費(fèi)用；如何分配多個共同發(fā)明者的補(bǔ)償金等問題，都有可能因缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生糾紛。

因補(bǔ)償金數(shù)額及分配而發(fā)生的糾紛，事先約定職務(wù)發(fā)明補(bǔ)償?shù)姆绞?，可在一定程度上防患于未然。在韓國，只有當(dāng)有關(guān)職務(wù)發(fā)明的補(bǔ)償約定符合正當(dāng)程序，且補(bǔ)償額的計(jì)算是由雇主所獲得的利益及雇主與雇員的貢獻(xiàn)度所決定時，才被視為合理的補(bǔ)償。中國《專利法實(shí)施細(xì)則》的法定補(bǔ)償金規(guī)定，僅適用于當(dāng)事人之間未約定的情形，所以單位有必要通過制定適合本單位的職務(wù)發(fā)明補(bǔ)償規(guī)定，以防患于未然。在中國《專利法》第16條“對發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人給予合理的報酬”的原則下，補(bǔ)償金額過低時，雇主和雇員關(guān)于職務(wù)發(fā)明之補(bǔ)償約定可能被認(rèn)定為無效，故需注意。

最后，無論韓國還是中國，雇主們（單位）都有必要采取措施以提前預(yù)防因職務(wù)發(fā)明發(fā)生糾紛，制定合理并符合單位（雇主）實(shí)際情況的職務(wù)發(fā)明補(bǔ)償規(guī)定，對職務(wù)發(fā)明人給予獎勵，從而促進(jìn)技術(shù)開發(fā)。

四、結(jié)論

1984年，中國制定了第一部《專利法》28.1985年4月1日起實(shí)行。，相對于其他國家，中國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)歷史較短。但是，自從中國提出了科教興國的國策、2005年成立國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略制定工作小組、2008年制定國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要以來，每年出臺并執(zhí)行國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實(shí)施推進(jìn)計(jì)劃。特別是2012年習(xí)近平主席上任以來，中國強(qiáng)調(diào)科學(xué)技術(shù)發(fā)展對其經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要性。2011年中國首次成為世界專利申請第一大國，至今保持著專利申請第一國的地位。29.根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局的數(shù)據(jù)，2013年，中國發(fā)明專利申請825，136件，首次突破了80萬件。這相當(dāng)于專利申請排在世界第四位的韓國的四倍。相比于數(shù)量，質(zhì)量上的成長上有更多的疑問。中國許多知識產(chǎn)權(quán)專家認(rèn)為，中國僅是知識產(chǎn)權(quán)大國，而不是知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國。大部分的申請不是核心技術(shù)，而是局限于實(shí)用新案等小技術(shù)?，F(xiàn)在來說是正確的。但是，最近中國政府以提高專利權(quán)的質(zhì)量水平為政策目標(biāo)，不容忽視中國知識財產(chǎn)的力量。

中國的職務(wù)發(fā)明制度史與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)史一樣短，但在法律制度層面上，正迅速完善。據(jù)中國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略網(wǎng)30. 參見中國國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略網(wǎng)，http://www.nipso.cn/.，2007年之前職務(wù)發(fā)明占所有專利發(fā)明的50%以下，但自2008年職務(wù)發(fā)明申請件數(shù)首次超過年申請量的50%以來，職務(wù)發(fā)明申請件數(shù)持續(xù)增長。31. 2008年（364,386件， 占所有專利申請的50.8%），2010年（658,570件，占所有專利申請的59.4%），2011年（324,224件，占所有專利申請的78%）。

目前，中國為確保發(fā)明者的權(quán)利，明確了發(fā)明者的權(quán)利救濟(jì)措施，以鼓勵職務(wù)發(fā)明為目的，制定了《職務(wù)發(fā)明條例》草案，并征求公眾意見。32.該條例草案的具體內(nèi)容和經(jīng)過及意見征求內(nèi)容可以在http://www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/zwfmtlzl/確認(rèn)。中國的現(xiàn)狀與2006年韓國修改《發(fā)明振興法》時的情況非常相似，因此，韓國先例可供中國參考。

在韓國雇主與雇員之間無職務(wù)發(fā)明的補(bǔ)償規(guī)定，或雖有規(guī)定，但不符合正當(dāng)程序的，法院判定補(bǔ)償金額時按照雇主所獲得的利益及雇主與雇員對該發(fā)明貢獻(xiàn)度來確定。

Korean Employee Inventions System - Compare with Chinese Law

At present, China is being provided to Employee Inventions Act (draft) and is seeking the views of the public.This article explains the characteristics of employee invention in Korea, which is regulated by Korean Invention Promotion Act, from a comparative perspective with that of Chinese in order to be a reference material as a precedent for Employee Inventions.

Korea; employee invention; comparative study

申惠恩， 法學(xué)博士，韓國忠北大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，國家知識產(chǎn)權(quán)委員會專門委員

此項(xiàng)目由韓國學(xué)術(shù)研究財團(tuán)提供研究資助。