文/秦天雄/工業(yè)和信息化部電子知識產(chǎn)權(quán)中心/SIPR

標準必要專利許可費率問題研究

文/秦天雄/工業(yè)和信息化部電子知識產(chǎn)權(quán)中心/SIPR

確定標準必要專利許可費率是當前世界各國面臨的突出難題，明確其判定原則和計算方法是解決這一問題的重要切入點?！肮?、合理、非歧視”將成為我國司法、執(zhí)法處理標準必要專利許可費率上的核心原則，在計算方法上可借鑒“合理許可費”的基本經(jīng)驗，并完善專利池比較法。建議繼續(xù)明確FRAND的內(nèi)涵與外延；增加專利許可費率參考因素：包括標準必要專利所生產(chǎn)產(chǎn)品的行業(yè)利潤和避免許可費疊加；加強構(gòu)建專利池工作，發(fā)揮專利池對標準推廣的促進作用及在明晰許可費率上的優(yōu)勢。

標準必要專利；許可費率；公平合理非歧視；專利池比較法

披露義務(wù)、許可費率及禁令救濟是標準必要專利（Standard-Essential Patent）涉及的三大核心問題，目前世界各國均未提出廣受認可的解決方案。2014年7月，最高人民法院公布《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）（公開征求意見稿）》（簡稱《意見稿》），在第27條對標準必要專利許可費率問題做出了較為細致的規(guī)定，進一步激發(fā)了產(chǎn)業(yè)界、學術(shù)界對此問題的關(guān)注。本文擬就許可費率問題展開研究，探索適合我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展的標準必要專利許可費率判定規(guī)則和計算方法。

一、存在問題

標準必要專利許可費率高低問題是困擾標準必要專利權(quán)人和標準實施者的核心問題。從源頭探索這一問題發(fā)現(xiàn)，許可問題由來已久，“最早的案例可追溯到中世紀?！薄?】然而，其價值評估以及許可費費率判定卻一直未得到根本解決。歷史上，為解決商業(yè)談判和司法審判中對許可費率的迫切需求，出現(xiàn)了現(xiàn)金流折現(xiàn)法、盈利能力資本化法、蒙特卡洛模擬法、投資回報率法、25％規(guī)則以及“Georgia-Pacific”因素法等，這些方法各有利弊，但主要針對的還是確定非標準必要專利許可費率，未考慮到20世紀后期興起的標準必要專利許可問題的特殊性，即如何實現(xiàn)促進先進標準的制定推廣，避免技術(shù)鎖定（hold-up），防止許可費率堆疊（Royalty Stacking）、合理分配標準推廣帶來的增益以及提升產(chǎn)業(yè)整體利益等諸多需求，這些因素里的每一項都會對標準必要專利許可費率產(chǎn)生重要影響。實踐中，DVD許可收費事件造成的負面影響似仍在眼前，彩電、手機、MP3等行業(yè)卻開始頻遭專利許可困擾，“剪不斷，理還亂”成為現(xiàn)實困境。

2013—2015年，國家發(fā)改委、商務(wù)部接連發(fā)起并公布多起反壟斷調(diào)查案件，直指標準必要專利許可費率過高問題1.發(fā)改委展開對IDC和高通壟斷案的調(diào)查，商務(wù)部發(fā)起對諾基亞的審查。2014年4月，基于諾基亞對許可費率等的承諾，商務(wù)部附條件批準微軟收購諾基亞設(shè)備和服務(wù)業(yè)務(wù)；2014年5月，基于IDC對許可費率等的承諾，發(fā)改委中止對其的調(diào)查；2015年2月，發(fā)改委認定高通壟斷，對其處以了60.88億罰款。。 這些調(diào)查在確定許可費率上都有進步，但在推進標準必要專利計算方式這一至關(guān)重要的問題上，遲遲未取得實質(zhì)性進展，標準必要專利許可費率依然是亟待解決的關(guān)鍵性問題。

二、標準必要專利許可費率的判定原則

（一）最高法4號函確立“明顯低于”規(guī)則

判定標準必要專利許可費率的原則，必定要符合法律的核心價值。2008年，最高人民法院民三他字第4號“關(guān)于朝陽興諾公司按照建設(shè)部頒發(fā)行業(yè)標準《復合載體夯擴樁設(shè)計規(guī)程》設(shè)計、施工而實施標準中專利行為是否構(gòu)成侵犯專利權(quán)問題函”（簡稱“4號函”）首次規(guī)定“專利權(quán)人參與了標準的制定或者經(jīng)其同意，將專利納入國家、行業(yè)或者地方標準的，……專利權(quán)人可以要求實施人支付一定的使用費，但支付數(shù)額應(yīng)明顯低于正常的許可使用費?！?.之后，在2009年11月，國標委《涉及專利的國家標準制修訂管理規(guī)定(暫行）（征求意見稿)》延續(xù)了這一規(guī)定“專利權(quán)人可以要求實施人支付一定的使用費，但支付的數(shù)額應(yīng)明顯低于正常的許可使用費”。但該稿未獲通過。這是我國最高司法機關(guān)首次對標準必要專利許可費率問題表態(tài)，基本明確了實踐中處理標準必要專利許可費率的指導性標準——即“明顯低于”規(guī)則。之后有學者從4號函出臺的背景及限制標準必要專利權(quán)出發(fā)，論證了4號函的合理性，指出“不論哪種情況下要求技術(shù)標準中的專利權(quán)人降低許可費都是合情合理的?！薄?】

筆者認為，“明顯低于”規(guī)則有較大商榷空間。理由有三：一是專利許可費應(yīng)與專利價值成正相關(guān)關(guān)系，未考慮專利價值而僅因為其進入標準，就判定其僅能獲得低于正常許可使用費的回報，缺乏足夠理由；二是是否將專利許可他人以及確定專利許可費率的多寡乃專利權(quán)的內(nèi)在之義，用司法的手段指定許可費率上線——不得高于正常許可費，缺乏合理性；三是專利權(quán)人若不能從專利許可收費中獲得足夠報償，不利于激發(fā)其創(chuàng)新創(chuàng)造的動力，也不利于激勵其主動將先進的專利技術(shù)貢獻到標準中去。故隨著標準制定組織對其知識產(chǎn)權(quán)政策的完善以及市場主體對其商業(yè)模式和標準相結(jié)合中所采策略把控程度的提高，“應(yīng)明顯低于正常的許可使用費”作為許可費率指導性規(guī)則的價值被進一步壓縮，可預(yù)見該規(guī)則必將歸入歷史，漸被取代。

（二）“FRAND/RAND”原則在我國的發(fā)展

標準必要專利許可費率的制定具有特殊性，涉及到技術(shù)鎖定、許可費率堆疊、合理分配標準推廣帶來的增益及提升產(chǎn)業(yè)整體利益等諸多問題。

FRAND/RAND（Fair，Reasonable and Nondiscrimination/ Reasonable and Nondiscrimination）即公平、合理、非歧視/合理無歧視，是標準組織對標準必要專利進行管理而制定的一項許可條件，意指技術(shù)標準的專利權(quán)人公平、合理和非歧視地將自己所屬的必要專利授權(quán)給所有技術(shù)標準的其他專利權(quán)人和實施方【3】。目前，國外產(chǎn)業(yè)界已基本認可將該原則作為制定標準必要專利許可費率的原則【4】。

通過分析2009年6月，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第20條第1款規(guī)定；2013年，廣東高級法院審理的華為訴IDC一案；2014年1月，最高法在張晶廷與衡水子牙河建筑工程有限公司等侵害標準必要專利權(quán)糾紛中的判決；2014年6月，國家工商總局發(fā)布《工商行政管理機關(guān)禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定（征求意見稿）》在第十三條；以及2014年7月，《意見稿》第27第2款的規(guī)定3.2009年6月，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第20條第1款規(guī)定，“專利權(quán)人要求標準實施人支付使用費的，人民法院應(yīng)當綜合考慮專利的創(chuàng)新程度及其在標準中的作用、標準所屬的技術(shù)領(lǐng)域、標準的性質(zhì)、標準實施的范圍等因素合理確定使用費的數(shù)額，但專利權(quán)人承諾放棄使用費的除外。”該規(guī)定未繼續(xù)堅持“低于正常的許可費率”，而是提出了確定許可費率應(yīng)參考的五項具體因素，但表決通過時全文刪除了該條。2013年，廣東高級法院審理的華為訴IDC一案，首先使用FRAND原則進行判決，在該案判決書中出現(xiàn)“公平、合理、非歧視”16次，“FRAND”2次。2014年1月，最高人民法院在“張晶廷與衡水子牙河建筑工程有限公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛”判決書指出“實施該標準，應(yīng)當取得專利權(quán)人的許可，根據(jù)公平合理非歧視的原則，支付許可費?！边@是最高人民法院首次在判決書中提及公平合理非歧視原則，對于確認“FRAND”原則作為標準必要專利許可費率的判定原則具有重要意義。2014年6月，國家工商總局發(fā)布《工商行政管理機關(guān)禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定（征求意見稿）》在第十三條規(guī)定：具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，不得在標準的制定和實施過程中“違背公平、合理和非歧視原則，拒絕其他經(jīng)營者以合理的條件實施該專利，或者以不公平的條件許可其專利，或者在許可其專利的過程中實施搭售行為?！币裁鞔_提出了使用“公平、合理和非歧視”這一原則。2014年7月，《意見稿》第27條第2款也規(guī)定，“標準所涉專利的實施許可條件，應(yīng)當由專利權(quán)人、被訴侵權(quán)人協(xié)商確定；經(jīng)充分協(xié)商，仍無法達成一致的，可以請求人民法院確定。人民法院應(yīng)當根據(jù)公平、合理、非歧視的原則，綜合考慮專利的創(chuàng)新程度及其在標準中的作用、標準所屬的技術(shù)領(lǐng)域、標準的性質(zhì)、標準實施的范圍、相關(guān)的許可條件等因素，確定上述實施許可條件?！痹撘?guī)定不僅完整的提出了在標準必要專利許可中應(yīng)遵守“公平、合理、非歧視”的原則，而且提出了許可費率的計算方法。， 筆者發(fā)現(xiàn)，從我國地方法院到最高法院，都開始在判決書中公開使用“FRAND”、“公平、合理、非歧視”等字樣，或作為裁判的依據(jù)或用來說理論證，而立法機關(guān)（主要是部門規(guī)章制定機關(guān)）也在探索將上述原則納入立法文件的可行性問題。至此可知，我國正在經(jīng)歷從“應(yīng)明顯低于正常的許可使用費”規(guī)則到“FRAND/ RAND”原則的轉(zhuǎn)變，從目前的趨勢看，“公平、合理、非歧視”必將成為我國司法、執(zhí)法處理標準必要專利許可費率上的核心原則，有可能進一步上升為我國立法的有關(guān)規(guī)定。

FRAND/RAND成為處理標準必要專利許可費率的原則，至少有三方面優(yōu)勢：一是FRAND/RAND從形式上更加符合民法的基本原則，比如公平原則和意思自治原則，體現(xiàn)了對私權(quán)的尊重；二是FRAND/RAND從內(nèi)容上更加符合市場原則，比如產(chǎn)業(yè)界開始通過各種計算方式用定量的方法分析“合理”和“非歧視”的具體參考指標，體現(xiàn)了對經(jīng)濟理性的重視；三是FRAND/RAND從效果上更加符合權(quán)利平衡原則，比如產(chǎn)業(yè)開始要考慮平衡產(chǎn)業(yè)利益、標準必要專利權(quán)人和實施標準者三方的利益，尤其重視對公共利益的維護。

專利池特有的許可方式可以提高標準必要專利許可的效率，并有明確的建立在FRAND原則之上的許可費率，為確定爭議案件許可費率提供了很好的基準。

三、標準必要專利許可費率的計算方法

許可費率在方法上一直無法實現(xiàn)精確計算，因為實在無法找到可視的精確性測量工具衡量專利價值，故類比推理法在專利許可費率上久久獨挑大梁。但由于類比推理方法天然存在推理根據(jù)不充分以及推論結(jié)果具有或然性的缺陷，故須不斷完善。提升類比推理結(jié)果可靠性成為其內(nèi)在宿命和方法論上的必然訴求。

（一）借鑒計算合理許可費的經(jīng)驗

“合理許可費”（Reasonable Royalty）是計算許可費率的重要方法，主要體現(xiàn)在美國專利侵權(quán)訴訟損害賠償金計算中。1946年美國專利法規(guī)定原告獲得“對制造、使用或銷售該發(fā)明應(yīng)得的賠償，不少于其合理許可費的一般賠償金”4.參見35U.S.C.67,70(1946).35U.S.C.67,70(1946)35U.S.C.67,70(1946).。 從此判定合理許可費率就成了美國司法機構(gòu)在審理專利侵權(quán)損害賠償中的一項主要工作?！昂侠硎褂觅M方法的思想來源于假想有意愿的專利權(quán)人（許可人）和有意愿的侵權(quán)人（被許可人）經(jīng)過協(xié)商之后得出合理的專利許可費，因此也稱為假想談判法（hypothetical negotiation）。實質(zhì)上，合理許可費方法體現(xiàn)的是專利權(quán)人（許可人）和侵權(quán)人（被許可人）對通過銷售侵權(quán)產(chǎn)品而產(chǎn)生的利益或預(yù)期利益的分配?！薄?】1970 年Georgia-Pacific Corp.v.United States Plywood Corp案5.參見Georgia-PacificCorp.v.U.S.Plywood-ChampionPapers,lnc.,318F.Supp.(1970),modifiedby446F.2d295(2dCir.1971).是計算合理許可費率的里程碑式案件。該案的主審法官列出計算合理許可費應(yīng)該參考的十五項因素6.分別是：1.專利權(quán)人因許可案件涉及專利所獲得專利使用費，能證實或可以證實是既定專利使用費；2.被許可方使用與案件中專利類似其他專利所支付費率；3.許可性質(zhì)和范圍，例如是否是排他或非排他許可，對技術(shù)使用地域或者關(guān)于制造出產(chǎn)品可以銷售對象；4.許可方通過不許可他人使用發(fā)明，或在設(shè)計好能保持壟斷地位特殊情況下進行許可，來保持其專利壟斷權(quán)既定政策和營銷計劃；5.專利許可人與被許可人之間商業(yè)關(guān)系，例如他們是否是同一地域同一商業(yè)類型競爭者或者他們是否屬于發(fā)明者與專利推廣者關(guān)系；6.銷售專利產(chǎn)品對促進被許可方其他非專利產(chǎn)品銷售作用，對許可人來說，由發(fā)明專利帶來非專利產(chǎn)品銷售以及上述銷售范圍；7.專利有效期和許可條款期限；8.專利產(chǎn)品利潤率，商業(yè)化程度和當前市場受歡迎度；9.該專利產(chǎn)品超出任何已使用舊產(chǎn)品或設(shè)備優(yōu)點或用途；10.該專利技術(shù)類型，該專利技術(shù)產(chǎn)品在商業(yè)實踐中特性以及這項專利技術(shù)對使用者好處；11.專利侵權(quán)人利用該專利技術(shù)程度和任何能夠證明使用價值證據(jù)；12.在特定行業(yè)或類似行業(yè)中，依照慣例，使用該發(fā)明或類似發(fā)明所收取利潤率或者銷售價格比；13.區(qū)別于其他非專利技術(shù)因素、制造流程、商業(yè)風險或者侵權(quán)者增加顯著特征或改進，而應(yīng)當歸功于該發(fā)明可實現(xiàn)利潤比例；14.資深專家就該專利技術(shù)價值提供證明材料；15.在專利侵權(quán)開始時，如果許可人和被許可人已經(jīng)就許可合理地并且自愿地達成協(xié)議時，可能訂下專利許可費。，又被稱作“Georgia-Pacific”因素。

“Georgia-Pacific”因素十分詳盡，將在類比計算許可費率時可能出現(xiàn)的情況及所需考慮的因素進行了非常全面、細致的羅列，在美國確定專利侵權(quán)案件許可費率中發(fā)揮了重要作用，同時，作為是一項基礎(chǔ)性方法，國情差別因素對其影響較小，值得我國司法界及實務(wù)界在處置具體許可費率上參考借鑒。2012年，華為訴IDC一案中，審理該案件的法官指出該案在確定許可費率時所考慮的四項參考因素7.這四項因素分別是：“考慮無線通信行業(yè)大致獲利水平，以確定特定無線通信產(chǎn)品中應(yīng)支付標準必要專利許可使用費比例；考慮被告方在無線通信領(lǐng)域所聲明標準必要專利數(shù)量、質(zhì)量情況、研發(fā)投入等，以保障被告方獲得與其在無線通信技術(shù)領(lǐng)域之貢獻相適應(yīng)回報；參考被告方之前已達成協(xié)議并收取可量化使用費率標準，比如參考被告方已授權(quán)給蘋果、三星等公司許可使用費率；考量原告只要求被告方在中國標準必要專利授權(quán)許可，而不是被告方在全球范圍標準必要專利授權(quán)許可?！薄?】。 簡化抽象后可看出該案參考的因素有：行業(yè)平均利潤率、標準必要專利對于標準的價值、既成許可費率、許可方式。通過對比可知，上述因素分別對應(yīng)“Georgia-Pacific”因素的第一、三、八項，以及標準必要專利對標準本身及產(chǎn)品的價值。

實際上，我國司法實踐中對“Georgia-Pacific”因素的學習和利用還不夠。華為訴IDC一案中主要使用通過“非歧視”原則推導許可費率，是在已有甲乙丙丁戊等多位被許可人享受ABCDE等多類許可費率的基礎(chǔ)上確定某一新增被許可人的許可費率，與計算出一全新許可費率還有不同，后者往往更難，最為根本。下面將講述計算這一全新的許可費率的重要方法。

（二）采用專利池比較法

“專利池比較法”是Microsoft Corp.v.Motorola Inc.8一案在標準必要專利許可費率上首先采用的方法，因其以專利池比較為核心，故本文將其稱作專利池比較法。該案的貢獻有三方面：一是用RAND解釋“Georgia-Pacific”因素并對其進行修正9.修改主要集中在三方面：1.基于RAND許可原則最基本要求，不再考慮拒絕發(fā)放許可商業(yè)好處或者許可者與被許可者之間的商業(yè)關(guān)系；2.對于諸多與專利價值相關(guān)因素，在考察中應(yīng)關(guān)注于專利技術(shù)自身價值，排除因?qū)＠夹g(shù)被納入標準所帶來價值；3.對于許可費參照因素應(yīng)考慮在RAND許可或者類似談判中達成許可費。【7】；二是對如何選擇核心比較因素做了生動說明，尤其是創(chuàng)造性地將MPEG LA公司管理的H.264專利池作為比較因素用以評估H.264標準必要專利的許可費，提升了比較的效率和準確性；三是提出應(yīng)充分考慮標準必要專利對標準及對被告產(chǎn)品的重要性，關(guān)注專利費疊加（Royalty Stacking）可能產(chǎn)生的阻撓標準推廣使用的情形。具體步驟有四：

第一步，尋找作為比較對象的專利池。存在可比較的專利池是適用專利池比較法的前提，應(yīng)考查爭議專利所在技術(shù)標準是否組建了專利池，如有，則可將這一專利池選為比較對象。例如，本案歸屬于Motorola的專利存在于H.264標準和802.11標準中。這兩個標準下的專利權(quán)人均組建了專利池，一個是由MPEG LA公司管理的H.264專利池【8】，另一個是由Via Licensing公司管理的802.11專利池【9】，微軟提議將該H.264專利池、802.11專利池作為可比較的專利池。

第二步，判定專利池的可指示性及強度?？芍甘拘?，是指專利池有關(guān)數(shù)據(jù)對判定標準必要許可費率的指引作用，是專利池比較法的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。不同專利池指示性強度不同，有的具有較高指示作用，依據(jù)該專利池有關(guān)數(shù)據(jù)即可判定專利池許可費率的上下限，有的指示性較低，需另外依據(jù)其他數(shù)據(jù)進行輔助判定。在判定H.264專利池是否具有指示作用及指示強度時，法院從以下四方面進行了分析：A，判定特定專利池許可費的設(shè)定是否符合標準推廣的目的。法院認為，H.264專利池已許可超過1100個被許可人，實現(xiàn)了標準推廣的目的。B，判定構(gòu)建專利池各方所面臨的平衡內(nèi)容是否與RAND原則下的平衡內(nèi)容相一致，內(nèi)容一致的可起到指示作用。法院認為，有證據(jù)表明微軟、摩托羅拉與其他公司在創(chuàng)建H.264專利池時試圖在兩方面達成平衡，與RAND原則下的

兩項平衡相一致。C，判定專利池是否能減輕標準必要專利權(quán)人參與專利池的顧慮以及可能的專利許可費疊加。法院認為H.264專利池，包括了275件美國標準必要專利和2400件全球標準必要專利，包含了H.264標準的重要技術(shù)，擁有26個許可人，可有效降低專利池許可費阻止有價值的標準必要專利權(quán)人參與的顧慮，也可減輕實踐中可能產(chǎn)生的專利許可費疊加問題。D，判定專利池是否符合創(chuàng)建有價值標準的目的。法院依據(jù)微軟的經(jīng)濟評估專家Dr.Matthew Lynde的證詞判定H.264專利池符合標準制定組織獲得專利創(chuàng)建有價值標準的目的。

綜上，法院認為，H.264專利池許可費能為RAND許可費起到指示作用，且指示作用很強。在判定802.11專利池是否具有指示作用及指示強度時，法院亦從按照上述標準進行判定，法院認為，Via Licensing 802.11專利池是建立在FRAND/RAND原則下的專利池，但是許可人、被許可人少及入池專利均較少，未能很好實現(xiàn)標準推廣的目的，亦未能降低標準必要專利權(quán)人參與專利池的顧慮，也不能有效阻止實踐中可能產(chǎn)生的專利許可費疊加問題，故Via Licensing 802.11專利池對RAND許可費具有指示作用，但指示作用明顯不如H.264專利池強烈。最終。法院選擇了H.264專利池許可費作為被比較的基礎(chǔ)費率，通過這一比較，法院得出判定指示性的原則：即專利池使用范圍越小，對標準必要專利許可費的指示作用就越不相關(guān)。Via Licensing 802.11標準必要專利的許可費率最終是通過比較Marvell Wi–Fi芯片許可費率確定。

第三步，模擬假想談判確定專利許可費率范圍。以H.264標準必要專利為例，可從以下四個方面展開：A，搜集專利池構(gòu)建談判中對許可費率意見的表述，找到爭議雙方曾發(fā)表的針對許可費率的確切意見，以助于框定自認的許可費率的范圍。這些意見往往很多，雙方要盡可能地多向法院提供10.比如，微軟公司提供了諸多證據(jù)表明摩托羅拉公司對許可費率表現(xiàn)出來的態(tài)度。Motorola代表Mr.Bawel在參加MPEGLA公司組織的會上提議，“對超過50000銷售量的（低于該銷售量的就免費）收取$1.00-$0.20每單位的許可費，但設(shè)定每年許可費上限：單個商業(yè)單位2百萬美元，單個企業(yè)8-10百萬美元?！痹赩iaLicensingCorporation公司舉辦的會議上指出：生產(chǎn)銷售每個編碼解碼器的許可費是$0.25，每年上限許可費是2百萬美元。該許可費是總的許可費，在H.264標準必要專利權(quán)人中分配。。 法院會認真審理爭議雙方提出的材料，并將這些意見建議作為模擬假想談判中各方可能提出的意見及觀點的重要參考。B，分析專利池許可費是否低于雙邊談判下許可費，此需爭議雙方舉證證明。摩托羅拉主張專利池許可費低于雙邊談判下許可費，并從五個方面進行了論證：（1）大多數(shù)專利池的目的不是最大程度地收取許可費，而是最小程度地減少許可費曝光、最大程度地加強被許可人的自由，會壓低許可費；（2）專利池在分配收益時忽視了許可中單獨專利的價值；（3）專利池不再重新談判的本質(zhì)，必須要降低許可費來吸引被許可人的加入；（4）專利池談判成本低，導致低許可費；（5）反壟斷審查的顧慮導致低許可費。法院認可這一論斷，并指出即使是高于專利池許可費的許可費也可被認為符合RAND原則。C，分析標準必要專利對標準或者爭議產(chǎn)品重要性。法院認為，標準必要專利對標準或者爭議產(chǎn)品的重要性對于確定標準必要專利許可費率至關(guān)重要，擁有標準中特別重要專利的專利權(quán)人索取高于那些不重要專利許可費的做法符合情理。然而，在專利池的計算系統(tǒng)下，“一件在專利池中對標準具有關(guān)鍵核心特性、或其特性是符合標準產(chǎn)品極其依靠的專利，與另外一件專利涉及的特性只是輔助的或選擇性的，而很少被使用的專利，在專利池中會取得相同的許可費?！惫视斜匾鶕?jù)其他材料分析爭議標準必要專利的標準或者實施者產(chǎn)品的重要性，以調(diào)節(jié)許可費率的幅度。D，分析專利池帶來的收益與公司具備專利池會員資格后獲取的價值。這對確定許可費率十分關(guān)鍵。在這一環(huán)節(jié)，法院以微軟因特網(wǎng)瀏覽器的副主席Dean Hachamovitch名為“IE9緊跟HTML5視頻”的博客為和微軟知識產(chǎn)權(quán)許可經(jīng)理Garrett Glanz在涉及MPEG LA AVC專利池的內(nèi)部郵件為論據(jù)，指出微軟自認為MPEG LA支付的數(shù)額是其從H.264處獲得的兩倍。這一論證為后文確定許可費率提供了直接依據(jù)。故法院認為，H.264專利池設(shè)定的許可費應(yīng)當是RAND許可費的最下限。

第四步，補充計算精確許可費率。在模擬假想談判確定專利許可費率范圍的基礎(chǔ)上，根據(jù)H.264專利池設(shè)定的許可費與有關(guān)許可費上限，來精確計算許可費率。該環(huán)節(jié)與其他非采專利池比較所用方法相同，此不贅述。

四、評價與建議

許可費率的認定涉及到對法哲學上“公平正義”的清晰理解，對邏輯學方法的科學運用以及對企業(yè)商業(yè)模式和產(chǎn)業(yè)發(fā)展整體利益的把握，需謹慎對待?！兑庖姼濉?7條規(guī)定到，“標準所涉專利的實施許可條件，應(yīng)當由專利權(quán)人、被訴侵權(quán)人協(xié)商確定；經(jīng)充分協(xié)商，仍無法達成一致的，可以請求人民法院確定。人民法院應(yīng)當根據(jù)公平、合理、非歧視的原則，綜合考慮專利的創(chuàng)新程度及其在標準中的作用、標準所屬的技術(shù)領(lǐng)域、標準的性質(zhì)、標準實施的范圍、相關(guān)的許可條件等因素，確定上述實施許可條件?！痹撘?guī)定有以下三點進步：一是修正“明顯低于正常許可使用費”這一指令性規(guī)定，明確提出在標準必要專利許可中應(yīng)遵守“公平、合理、非歧視”的原則，體現(xiàn)了對私權(quán)、市場和利益平衡的尊重；二是列舉了計算許可費率的六項參考因素，與2009年司法解釋（征求意見稿）相比，新增“相關(guān)許可條件”，體現(xiàn)了對司法經(jīng)驗的總結(jié)與提升；三是在許可費率確定上“先協(xié)商，后訴訟”的程序標準既體現(xiàn)了對專利權(quán)人意思自由的尊重，有利于促進許可雙方達成許可合意，提升交易效率。但基于上文的研究，尚有三點完善建議：

首先，建議將FRAND原則法定化并明確其內(nèi)涵。FRAND是目前標準必要專利許可費率計算實踐中唯一被高度認可的原則，其對于準確確定許可費率具有極高的指示價值，對于保障司法權(quán)自由裁量權(quán)的行使以及提高許可費率裁判數(shù)額的確定性亦具有很大作用，《意見稿》雖已述及FRAND，但未明確該FRAND是約定義務(wù)還是法定義務(wù)，建議將其法定化使之成為解決標準必要專利許可費率的法定原則，避免在原則適用上的糾紛。同時由于到目前為止，我國涉及FRAND內(nèi)容的規(guī)范性文件無一對其內(nèi)涵與外延進行清晰解釋，標準化制定組織的知識產(chǎn)權(quán)政策涉亦缺乏對FRAND理解?！癋RAND由于在概念上模糊性和抽象性，不能有效地避免專利實施過程終端IPR風險，有可能引發(fā)許可費糾紛，從而影響產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)成本?！薄?0】建議對FRAND的內(nèi)涵與外延做進一步清晰界定，將許可費率框定在較為合理的范圍內(nèi)，保障專利權(quán)人參與標準制定的信心，促進被許可人實施標準的決心。

其次，增加可比較因素。確定全面而又重要的比較因素是計算許可費率的保障。商業(yè)行為的本質(zhì)動力在于對一定比率利潤的期待。不斷提升利潤率是商業(yè)主體最本能的追求。鄧寧格在其著作《工會與罷工》中曾寫道“一有適當?shù)睦麧櫍Y本就會非常膽壯起來。只要有10％的利潤，它就會到處被人使用；有20％，就會活潑起來；有50％，就會引起積極的冒險；有100％，就會使人不顧一切法律；有300％，就會使人不怕犯罪甚至不怕絞首的危險”【11】。這一點在“Georgia-Pacific”因素的第八項已有提及（profitability of the patented product），但是未引起足夠重視，建議增加第七項參考因素：標準必要專利所生產(chǎn)產(chǎn)品的行業(yè)利潤。在確定許可費率時，先對產(chǎn)業(yè)中各個行業(yè)的平均利潤率進行統(tǒng)計與評估，以便于用來比較。二是增加第八項參考因素：能避免許可費疊加。這一因素在上述兩大案例中也都已提及，學者也多有論述11.張平教授提出了計算專利許可費率的三點要求，第三項便是限制最高專利許可費率【4】。。 該項因素的最大價值在于可作為一道基本的防線防止整體許可費率過高，也可作為檢驗其他比較因素所得結(jié)果是否合理的標準，是一項成熟的參考因素。通過增加上述兩項參考因素，不僅將知識產(chǎn)權(quán)價值的本質(zhì)特征和商業(yè)的基本特征（賺取適當利潤）考慮在內(nèi)，對合法經(jīng)營亦起到很好的引導作用，可有效解決許可費率堆疊問題，合理分配標準推廣帶來的增益以提升產(chǎn)業(yè)整體利益，避免畸高的利潤率給理性人不合理的刺激，導致專利地雷嚴重，甚至是專利蟑螂的泛濫。

最后，加強專利池建設(shè)。專利池比較法在確定許可費率的比較因素中具有優(yōu)越性，在該方法不能有效解決問題時，則可采其他因素進行比較。我國已存在用專利池處置標準中涉及專利問題的實例，比如AVS專利池【12】。大力發(fā)展專利池，一方面通過專利池特有的“一站式”許可【13】提高標準必要專利許可的效率，促進標準推廣與實施；另一方面，專利池有明確的許可費率，這些許

確定標準必要專利許可費，應(yīng)遵守“公平、合理、非歧視”原則，秉持“先協(xié)商，后訴訟”的程序標準，平衡標準專利權(quán)人、標準實施者以及公共利益?？少M率往往建立在FRAND之下，這為確定爭議案件許可費率提供了很好的基準，且專利池指示性越高，其許可費率越可對爭議案件許可費率起到高效的參考作用，比如直接確定許可費率的下限等。

五、結(jié)語

“矛盾只有得到友好而切實的解決，它的存在才是根本無害的?！薄?4】公共利益、標準專利權(quán)人、實施標準者三者的利益平衡是一個長期的動態(tài)的過程。上述意見也只是針對目前產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀開出的一劑處方，還需進一步完善。比如專利池作為比較對象就需通過后續(xù)司法實踐不斷完善。在Microsoft Corp.v.Motorola Inc.一案有關(guān)H.264標準下專利池的選擇中，微軟選擇將MPEG LA公司管理的H.264專利池作為比較因素，這一選擇的優(yōu)勢條件是H.264標準下確已組建了專利池，但H.264標準實則是隸屬于MPEG-4標準，MPEG-4標準下實際上已經(jīng)建立了多個專利池，比如由MPEG LA公司管理的MPEG-4 Visual Introduction專利池，MPEG-4 Systems Introduction專利池，Via licensing公司管理的MPEG-4 SLS專利池等，是否只有直接相關(guān)的專利池才可起到指示作用，其他類似專利池是否具有指示作用，這一作用強度如何，指示作用又該如何挖掘？還需后來學者及司法工作者不斷探索研究。

REFERENCE DOCUMENTATION

【1】[美]韋斯頓?安森.李艷譯.知識產(chǎn)權(quán)價值評估基礎(chǔ)【M】.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社, 2009:159.

【2】張平.技術(shù)標準中的專利權(quán)限制——兼評最高法院就實施標準中專利的行為是否構(gòu)成侵權(quán)問題的函【J】.電子知識產(chǎn)權(quán), 2009(2):15-21.

【3】Shapiro.Carl.Navigating the Patent Thicket: Cross-Licenses, Patent Pools, and Standard-Setting【EB/OL】

【2014-09-27】.http://escholarship.org/uc/item/4hs5s9wk.

【4】張平.涉及技術(shù)標準FRAND專利許可使用費率的計算【J】.人民司法, 2014(4):14-16.

【5】阮開欣.解讀美國專利侵權(quán)損害賠償計算中的合理許可費方法【J】.中國發(fā)明和專利, 2012(7):64-68.

【6】祝建軍.標準必要專利使用費率司法裁量規(guī)則——評華為公司訴交互數(shù)字集團標準必要專利使用費糾紛案【N】.中國知識產(chǎn)權(quán)報, 2014-01-08.

【7】張吉豫.標準必要專利“合理無歧視”許可費計算原則與方法——美國“Microsoft Corp.v.Motorola Inc.”案啟示【J】.知識產(chǎn)權(quán), 2013(8):25-33.

【8】AVC/H.264 Introduction 【EB/OL】【2014-09-27】.http://www.mpegla.com/main/programs/AVC/Pages/Intro.aspx.

【9】802.11 (a-j)【EB/OL】【2014-09-27】.http://www.vialicensing.com.cn/licensing/ieee-80211-overview.aspx.

【10】巫曉倩.標準專利運營的平衡之道【J】.電子知識產(chǎn)權(quán), 2013(12):36-38.

【11】[德]馬克思.資本論（第一卷）【M】.北京：人民出版社, 1963.

【12】趙天武.巫曉倩.從國內(nèi)專利池組建看我國的探索與實踐【J】.電子知識產(chǎn)權(quán), 2010(5):41-43.

【13】秦天雄.MPEGLA公司專利聯(lián)盟管理機制及啟示【J】.法制與社會, 2013(34):214-217.

【14】[德]古斯塔夫?拉德布魯赫.舒國瀅譯.法律智慧警句集【M】.北京：中國法制出版社, 2001:2.