李 旭

（中南財經(jīng)政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢430073）

一 死刑的各國立法、司法實踐

有學者將目前世界各國的死刑政策分為四類：其一，絕對廢除死刑，即在所有刑事法律中不規(guī)定死刑；其二，部分廢除死刑，即刑事法律規(guī)定只對一般刑事犯罪不規(guī)定死刑，對特殊犯罪則保留死刑；其三，事實上廢除死刑，即刑事法律條文中雖規(guī)定死刑，但司法實踐中幾乎沒有死刑判處，在實質上與廢除死刑別無二致；其四，保留死刑，但死刑適用受到嚴格限制，比如死刑的適用范圍、適用對象、適用程序、執(zhí)行方式等。［1］據(jù)大赦國際2009年統(tǒng)計，世界范圍內，已有95個國家廢除所有死刑，9個國家對普通犯罪、非戰(zhàn)時廢除所有死刑，35個國家尚未廢除但實際上超過10年未執(zhí)行死刑，而依然執(zhí)行死刑的國家有58個。

（一）絕對廢除死刑

而現(xiàn)存的國家中，委內瑞拉應是廢除死刑最早的國家，時間是1863年；兩年之后，圣馬力諾也廢除了其死刑制度。最近一個廢除死刑的國家是西非的多哥，其于2009年宣布廢除死刑。在歐洲，除了白俄羅斯以外，其他國家均已廢除死刑。筆者欲主要介紹英國、德國之廢除死刑的過程。

1．英國。到18世紀時，英國刑法中可適用死刑的罪名達200余種之多。1832－1837年間，英國議會先后廢除了對偷馬、羊、撬竊等行為適用死刑的規(guī)定。從1867到1878年，七次廢除死刑的提案均未通過。［2］此后，英國廢除死刑的行動沒有大的突破，而該項工作迅速進展，是在二戰(zhàn)之后。1949年，英國組成了專門的皇家委員會對死刑問題展開調查，1956年，工黨提出的暫停執(zhí)行死刑的修正案獲得通過。1969年，英國正式廢除關于謀殺罪的死刑，［3］1988年廢除了叛國罪與海盜罪及軍法中適用死刑的規(guī)定，而1999年英國批準《公民權利和政治權利國際公約第二任擇議定書》與《歐洲人權公約第六號議定書》，標志著其以國際公約的形式正式廢止了死刑。英國最后一次執(zhí)行死刑是在1964年。

2．德國。于1871年頒布的《德意志帝國刑法》，將死刑作為謀殺與企圖危害皇帝及其統(tǒng)治的極刑。魏瑪共和國時期，德國社會黨曾提出將廢除死刑納入憲條文中，但并未獲得多數(shù)同意。不過，1933年以前的德國已廢除財產(chǎn)犯罪的相關死刑，死刑執(zhí)行的人數(shù)也遠低于英、法、美三國。希特勒的納粹德國不僅沒有廢除死刑，反而新設立了77個新設立的死刑罪名。1933年至1945年，共有16560人被判處死刑，其中約12000人被處死。1949年通過的《德意志聯(lián)邦共和國基本法》第2條第2款規(guī)定：“人人有生命與身體之不可侵犯權?！逼涞?02條規(guī)定：“死刑應予廢止。”1987年，東德廢除死刑，而其最后一次執(zhí)行死刑是在1981年。1998年通過的《德國刑法典》則沒有關于死刑的規(guī)定。

值得提及的是，聯(lián)邦德國廢除死刑的舉措，最早來自右翼政黨的提案，其目的是阻礙盟軍對戰(zhàn)犯執(zhí)行死刑。在1952年廢死修憲案中，部分基民黨員受于民意的壓力而被迫推動恢復死刑的決議案，但該提案被151票對146票被否決。從此以后，聯(lián)邦德國國會再也無推動恢復死刑之行動。

（二）部分廢除死刑

目前，已部分廢除死刑的國家有：以色列、斐濟、庫克群島、拉脫維亞、巴西、秘魯、薩爾瓦多、玻利維亞、智利。以巴西、秘魯兩國之情形來進行闡述。

1．巴西。早在1882年，巴西就對一般犯罪取消死刑，又分別于二十世紀三四十年代和六七十年代，因政治動蕩恢復死刑，但這期間均未判處死刑。1995年，巴西向聯(lián)合國明確表示：“巴西的司法體制不希望有死刑?！保?］根據(jù)巴西1988年《憲法》第5條之規(guī)定，死刑不得使用于刑事司法系統(tǒng)；但死刑在戰(zhàn)爭情況下可以適用。巴西后來簽訂了《美洲人權公約》及《美洲人權公約旨在廢除死刑的議定書》，但保留《議定書》之第2條。

2．秘魯。1979年，秘魯廢除了一般犯罪的死刑，和巴西情況類似，死刑只適用于戰(zhàn)爭時期。根據(jù)1993年憲法第140條，通過全民決議，對兩種反對國家的犯罪恢復了死刑：在國內實施叛國罪和恐怖主義犯罪。［4］而目前秘魯刑法典中沒有法律條款來明確規(guī)定何種具體的行為應判死刑，也沒有規(guī)定相關的刑事訴訟程序，而且迄今也沒有根據(jù)上述恢復的兩種罪名被判處死刑的人。自1970年以來，秘魯一直未執(zhí)行死刑。

（三）事實上廢除死刑

在事實上廢除死刑的國家中，俄羅斯與韓國較為突出。

1．俄羅斯。俄羅斯也曾是濫用死刑的國家之一，而彼得大帝之女葉莉扎維塔女皇曾在1741年至1761年間停止執(zhí)行死刑，其是“世界上廢除死刑的第一個成功者”。［5］1917年的十月革命開始了廢除死刑的運動。此后，于1920年、1947年，前蘇聯(lián)又有過兩次廢除死刑的實踐，且前蘇聯(lián)1922年、1926年及1960刑法典的刑罰體系中均未出現(xiàn)關于死刑的規(guī)定。1996年制定，1997年1月1日生效的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第44條關于刑罰的規(guī)定中包括了死刑，其第45條中又有“死刑僅可作為主刑適用”之內容。此外，《俄羅斯聯(lián)邦刑事執(zhí)行法典》第185條規(guī)定，死刑以不公開的槍決方式執(zhí)行。出于加入歐盟的政治目的，俄羅斯于1997年簽署了《歐洲人權公約》及《歐洲人權公約第六號議定書》，并承諾了在三年內廢除死刑。1999年2月2日，俄羅斯聯(lián)邦憲法法院簽署了第3號限制死刑適用的議定書，此后，俄羅斯再未適用和執(zhí)行死刑，是典型的事實上廢除死刑的國家。

2．韓國。韓國1953年《刑法典》沿用至今，另外，還有170多部刑事特別法?！俄n國刑法典》將死刑作為刑罰方法之一明確規(guī)定于其第41條，該刑法典中規(guī)定的死刑罪名有內亂罪、以內亂為目的的殺人罪等十余項罪名。［6］而各刑事特別法中規(guī)定的死刑罪名近100多個，如《特別犯罪加重處罰法》中有14個死刑條款，《國家保安法》中有12個死刑條款，《軍刑法》中有54個死性條款。韓國刑事法體系中包括刑法在內的21不法律中規(guī)定死刑的條款達113個，而行為形態(tài)上其數(shù)量多達近170個。［7］韓國設定死刑罪名之多，堪稱世界之最。但韓國在適用和執(zhí)行死刑上采克制和謹慎的態(tài)度?！俄n國刑法典》第66條規(guī)定：“死刑在教導所內施行絞首”；韓國《刑事訴訟法》第469條規(guī)定：“對于有精神障礙的人和妊辰中的婦女，通過法務部長官的命令，停止執(zhí)行死刑，當恢復或者出產(chǎn)之后再予以執(zhí)行?！逼洹渡倌攴ā返?9條規(guī)定：“未滿十八歲的少年不得處以死刑?！弊?997年后，韓國沒有執(zhí)行死刑的記錄?？梢?，韓國已是事實上廢除死刑之國家，并且，正試圖向立法上廢除死刑的國家過渡。

（四）保留死刑，但嚴格限制死刑的適用

目前，仍有相當數(shù)量的國家保留死刑，但一般嚴格限制死刑的適用。筆者將主要介紹美國及中國大陸地區(qū)之相關情況：

1．美國。美國沒有統(tǒng)一的刑法典，《模范刑法典》也只是刑事立法之參考。目前，美國共有53個司法轄區(qū)中保留并執(zhí)行死刑之司法轄區(qū)有32個。［8］美國曾在1967年廢除死刑，不過又于1976年在極高的謀殺率影響下恢復了死刑。［9］在聯(lián)邦刑法中，除一級殺人罪外，死刑還可適用于間諜罪等。而根據(jù)有些州的刑法，除一級殺人罪外，死刑還可適用于以索要贖金為目的的綁架罪、強奸未成年人罪等。

但是，美國是世界上少數(shù)幾個允許對未滿18歲的少年犯適用死刑的國家之一。在美國保留死刑的37個州中，有23個州允許對犯罪時未滿18歲的人適用死刑，另有8個州沒有限定適用死刑的最低年齡。有的州的法律甚至允許對犯罪時年僅13歲的人適用死刑。美國聯(lián)邦最高法院2005年3月1日以5票對4票的表決結果，裁定對犯罪時未滿18周歲的犯人實施死刑違憲，因此決定取消對這類犯人的死刑。美國最高法院亦有裁定，對因患精神病而喪失行為能力的罪犯不得執(zhí)行死刑。［10］此外，美國還設有嚴格的死刑上訴復核程序，以限制死刑的適用。各州的死刑執(zhí)行方式也不盡不同，分別有注射、電椅、毒氣、槍決、絞刑等。有些州也允許死刑犯自己選擇處決方式。這五種行刑方式，按人道和文明的程度由高到低來排列的話，應是：注射刑＞電椅刑＞毒氣刑＞絞刑＞槍決。［11］2010年6月，49歲的殺人犯加德納按照他自己的選擇，在猶它州被槍決處死，這是美國自1996年以后首次槍決形式執(zhí)行死刑。

2．中國大陸地區(qū)。我國刑法中設有死刑，但嚴格限制死刑的適用。1979年《刑法》第43條規(guī)定第1款：“死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子?！?997年《刑法》將此項內容作適當修改，其第48條第1款規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子?！币廊粚λ佬踢m用之情形作嚴格限定。而1979年《刑法》第44條規(guī)定：“犯罪的時候不滿18歲的人和審判時候懷孕的婦女不適用死刑。已滿16歲不滿18歲的，如果所犯罪行特別嚴重，可以判處死刑緩期二年執(zhí)行?！?997年《刑法》第49條將此修改為：“犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑?！边@就完全排除了對未成人及審判時懷孕的婦女適用死刑。而2011年通過的《刑法修正案（八）》將1997年《刑法》第49條增加一款：“審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。”進一步擴大排除適用死刑對象的范圍。而且，設立死緩制度，以控制死刑的普遍適用。1979年《刑法》第43條第1款規(guī)定：“對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行，實行勞動改造，以觀后效?！?997年《刑法》也延續(xù)了該項內容，其第48條第1款規(guī)定：“對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行?！绷硗?，在死刑核準程序方面，也有做了限制。1979年《刑法》第43條第2款規(guī)定：“死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應當報請最高人民法院核準。死刑緩期執(zhí)行的，可以由高級人民法院判決或者核準?！倍?997年《刑法》第48條第2款完全保留上述內容。而我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》第199、200、202條均是與之相對應的規(guī)定。1979年《刑法》第45條還將死刑的執(zhí)行方式作了規(guī)定，即“死刑用槍決的方法執(zhí)行”；1997年《刑法》中刪除了此項規(guī)定，但《刑事訴訟法》第212條規(guī)定“死刑采用槍決或者注射等方法執(zhí)行。”且明確要求：“死刑可以在刑場或者指定的羈押場所內執(zhí)行”，“在執(zhí)行前，如果發(fā)現(xiàn)可能有錯誤，應當暫停執(zhí)行，報請最高人民法院裁定”，“執(zhí)行死刑應當公布，不應示眾”。使死刑執(zhí)行方式更加人道化。而最高人民法院自2001年開始，號召地方法院采用注射方法執(zhí)行死刑；不過，目前除了少數(shù)地方法院具備注射執(zhí)行死刑的條件外，全國范圍內的大多數(shù)死刑犯依然是被槍決的。

1979年《刑法》分則共設有死刑條文15個，死刑罪名28個，后因為多個單行刑法中均規(guī)定死刑罪名，使死刑罪名總數(shù)一度達到74個。修訂后的1997年《刑法》規(guī)定的死刑罪名也有68個，《刑法修正案（八）》取消了13個死刑罪名，分別是：9個罪名屬于破壞市場經(jīng)濟秩序犯罪；1個罪名屬于侵犯財產(chǎn)犯罪；3個罪名屬于妨害社會管理秩序犯罪。這是我國邁向廢除死刑的第一步。1998年10月5日，我國政府正式簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，表明我國政府逐漸以開發(fā)性姿態(tài)順應保障公民權利和政治權利之世界性潮流與趨勢，并努力融入國際社會之鮮明立場。［12］在2004年，我國以修正案的形式將“國家尊重和保障人權”寫入《憲法》第33條第3款；2012年修訂后的《刑事訴訟法》第2條也增加了關于“尊重和保障人權”的規(guī)定。這些立法上的改變都表明我國在死刑廢除的問題上取得一定進展。司法實踐中，我國被判處和執(zhí)行死刑的人數(shù)一直較高；特別是在三次“嚴打”時期（1983年、1996年、2000－2001年），這方面的數(shù)據(jù)較其他時期都要高。不過，當前我國在適用死刑方面愈加謹慎，被判處和執(zhí)行，主要是執(zhí)行死刑的人數(shù)已有較大幅度的下降。故而，對我國死刑之廢除可持略微樂觀的態(tài)度；但是，當前我國廢除死刑之各種條件似乎并不成熟。

二 我國廢除死刑之理性展望

（一）西方國家廢除死刑之原因分析

1．經(jīng)濟發(fā)展。大多西方國家所作出的廢除死刑之舉措，是其經(jīng)濟發(fā)展的結果。經(jīng)濟水平的提高是促進死刑廢除的根本原因，而市場經(jīng)濟所衍生的自由、平等內涵，乃是“刑罰人道化思想”的基礎。如此，也在應驗了經(jīng)濟基礎決定上層建筑之論斷。

2．政治民主化。死刑的廢除，實際上也與西方國家政治民主化有著直接關系。廢除死刑需要一定的民意基礎，如英國、法國均是于議會中通過了廢除死刑之提案，尤其是法國，其是在經(jīng)過民意調查后將死刑廢除之條款于立法中確定下來的。而政黨是推動死刑廢除的重要力量，英國的工黨、法國的社會黨、人民運動聯(lián)盟黨、德國的社會黨等都在本國廢除死刑之過程中起到政治領導的作用。美國曾經(jīng)廢除死刑是在民主黨總統(tǒng)約翰遜時期，而1976年共和黨總統(tǒng)福特時又恢復了死刑，這表明政治勢力能在某種程度上左右死刑的存廢。

3．人權思想催化。死刑的廢除離不開人權思想的催化，生命權作為最基本的人權，必須得到尊重和保護。死刑則對生命權的剝奪，與人權主義者的“刑罰人道化”主張相悖離，必然受到?jīng)_擊。人權思想日益受到尊崇，而且逐漸政治化，被吸收入憲法與刑事立法中；可以說，人權思想改變了原有的重刑主義傳統(tǒng)，是死刑廢除的社會意識層面的基礎。而當代，人權思想的內容不斷豐富，其推進死刑廢除的理據(jù)愈加充分，將死刑廢除運動帶向不可逆轉之途。

4．國際公約推動。不論是世界性國際公約，還是區(qū)域性國際公約，都為死刑廢除提供了良好的國際環(huán)境，使死刑在全球范圍內的生存空間大大減小。《公民權利與政治權利國際公約》及《公民權利與政治權利國際公約第二任擇議定書》是世界性國際公約中推定死刑廢除的標志性文件，其對締約國廢除死刑形成一種國際法上的約束力。而區(qū)域性國際公約也使死刑廢除更加徹底，如《歐洲人權公約》及其《歐洲人權公約第六號議定書》、《歐洲人權公約第十三號議定書》，這些公約的訂立，縮短了整個歐盟國家的死刑廢除進程；而且，這些公約成為歐盟加盟國家的政治性考核標準，俄羅斯事實上廢除死刑之狀態(tài)的形成便是明證。

5．死刑本身缺陷。死刑本身不是完美的，更不是最好的刑罰方法；尤其是目的刑思想對報應刑思想的批判，使得人們越來越認識到死刑的缺陷與不足。死刑過于殘忍，直接被剝奪犯罪人的生命權利，雖然達到了懲罰犯罪的目的，但犯罪人不可重生，失去了改過自新的機會。死刑雖然具有巨大的威懾作用，但是也難以降低極其嚴重罪行之發(fā)生率，對維護社會秩序所起到的作用也是有限的。死刑是人類原始社會“同態(tài)復仇”的進化產(chǎn)物，雖然死刑執(zhí)行方法有人道化的趨向，但為改變其血腥之本質，與人類文明的進步實不相宜。另外，死刑存在著被濫用的現(xiàn)象，尤其是在非民主國家；死刑濫用所造成的社會傷害會直接有損國家公信力及法律的公正性，而且難以彌補。西方國家廢除死刑也多基于死刑本身缺陷，特別是防止死刑濫用的考慮。

（二）我國學者關于死刑廢除之觀點

在我國，關于死刑廢除早已不是新議題，而是已經(jīng)歷過長期的思辨與探討。目前，主要有三種觀點，展開如下：

1．死刑保留論。死刑保留論者，多認為我國當前的國情決定了死刑必須保留，但是應該嚴格限制死刑的適用，我國當前的立法、司法實踐與之基本相符。如謝望原教授認為：“就中國的國情民意以及抗制犯罪的需要來看，中國在相當長時期內不可能廢除死刑。目前中國死刑政策急需關注的不應該是廢除死刑問題，而應該是如何最大限度地減少死刑或者限制死刑?！保?3］

2．死刑立即廢止論。持這一觀點的學者認為，死刑是非人道的、不正當?shù)摹⒉晃拿鞯男塘P方法，我國應當立即廢除死刑。但是，這一觀點并非當前學界之主流觀點，僅為少數(shù)學者所主張。如曲新久教授認為：死刑必須立即予以廢除，而且越快越好，哪怕提早一天都是好的。［14］

3．死刑漸進廢止論。持該觀點者，認為死刑應當被廢除，但根據(jù)我國當前的具體國情不可一步到位，應該漸進地、逐步地廢止死刑，該觀點是我國目前學界的主流觀點。如胡云騰教授認為廢除死刑雖是合乎理性的選擇，但在現(xiàn)階段我國尚不具備廢除死刑所需要的背景，因此不能脫離我國社會發(fā)展的實際，盲目廢除死刑，而應當循序漸進地進行；并提出要根據(jù)我國目前的政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展水平，并參照其他國家的情況，實現(xiàn)在法律上和實踐中全面廢除死刑。［15］

（三）我國廢除死刑之具體建議

如前文所述，廢除死刑已是世界范圍內的大趨勢，且不可逆轉，雖然目前我國在經(jīng)濟發(fā)展水平、民意基礎及社會現(xiàn)實等方面存在限制各種廢除死刑之因素，但是于這種大趨勢下亦難以安然自處。筆者贊成死刑應當以漸進方式廢除之觀點。2011年通過的《刑法修正案（八）》廢除了13中犯罪的死刑規(guī)定，可解讀為我國邁向死刑廢除的第一步，但還須繼續(xù)為實現(xiàn)此目標而充分努力。

1．引導民意轉變。我國有著濃厚的重刑主義傳統(tǒng)，大多數(shù)國民支持保留死刑，認為死刑是懲罰犯罪的有力武器。但是民意并非一成不變的，是可以引導的；而且隨著社會與經(jīng)濟的發(fā)展，民眾對死刑的認識會逐漸加深，也更加理性。

2．促進決策者更新認識。我國目前主張保留死刑的政治力量依然十分強大，這種現(xiàn)狀應當盡力改變。如張明楷教授就主張：向決策者證實死刑的弊害，使決策者不繼續(xù)相信死刑是維護治安的有效手段。［16］這是刑法學者在推動我國廢除死刑過程中可為當為之事，但僅有這兩方面的努力還不夠，必須于立法、司法實踐中將廢除死刑予以實現(xiàn)。

3．進一步削減死刑罪名?！爸袊鴱U止死刑之路，也應以逐步而及時地廢止非暴力犯罪的死刑為突破口和切入點?！保?7］以《刑法修正案（八）》為實例，經(jīng)濟犯罪所侵害的財產(chǎn)法益，其價值是不能與人的生命相提并論的，可先予廢除。而貪污賄賂型非暴力犯罪、危害公共安全型非暴力犯罪，也應在適當時機予以廢除，可以較長的有期徒刑或無期徒刑等經(jīng)濟合理的方式對罪犯進行改造與教育。尤其是對貪污賄賂型犯罪廢除死刑規(guī)定的現(xiàn)實需要比較緊迫，國際法上“死刑不引渡”原則使我國在很多外逃貪官的引渡過程中困難重重，廢除其死刑規(guī)定可有效減少這方面的阻力。另外，危害國家安全型非暴力犯罪、危害國防利益型非暴力犯罪以及軍人違反職責型非暴力犯罪的死刑條款多為備而不用，亦可列入死刑廢除之名單。

4．完善現(xiàn)有的死刑制度。應當完善現(xiàn)有的死刑制度，逐漸減少對死刑的適用。進一步嚴格死刑適用的標準，縮小死刑適用對象的范圍。雖然《刑法修正案（八）》將原來限制適用死刑的對象由未犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女擴大到審判的時候已滿75周歲的人。但與一些國際公約與外國立法例規(guī)定的65歲或70歲相比，年齡限制的范圍依然不夠寬大，而且“以特別殘忍手段致人死亡的除外”也是一種附加的限制，應予修改。須具體化死刑適用的“罪行極其嚴重”之規(guī)定，而不能僅以“危害特別嚴重”、“情節(jié)特別惡劣”、“手段特別惡劣”、“數(shù)額特別巨大”等作為解釋，這樣不足以明確死刑適用的犯罪嚴重程度。對死刑核準、復核程序也該做適當完善，如讓人民檢察進入其中，從程序上進一步壓縮死刑的適用空間。相對的，擴大死緩制度的適用范圍，讓死緩制度逐漸取代死刑立即執(zhí)行的主體地位，也可減少對死刑的適用。

此外，在積極加入國際公約、完善刑事訴訟制度、嚴格刑事司法解釋等方面也必須有所作為，以促進我國死刑之徹底廢除。

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