論立法精英的德性

吳曉蓉

(湖南科技大學 馬克思主義學院， 湖南 湘潭 411201)

摘要：立法精英作為法律制度的設計者，除了應具有良好的法律專業(yè)技術(shù)知識，還應具有優(yōu)良的德性，這是立法精英創(chuàng)制良法，防止立法腐敗的道德保障。理性是立法精英的首要德性，在于法律是理性的，法律制度的設計者也應是理性的；公正是立法精英的基本德性，在于立法作為制度性的利益分配的場合，對利益進行制度性分配的立法精英也必須是公正的；審慎作為立法精英的必要德性，在于理性的有限性，要求他們在立法中把握立法的度、顧及立法行為的后果。

關(guān)鍵詞：立法精英；德性；理性；公正；審慎

中圖分類號：B825

文獻標識碼：A

文章編號：1671-9743(2015)01-0077-04

Abstract：As designers of legal institution,in addition to the good legal professional knowledge,legislative elites should have the excellent virtue,which is the ethical safeguard to create good law,and to prevent legislation corruption.Rationality is the primary moral requirement of the legislative elites,because the law is rational,so the designers of legal institution should be rational.Justice is the moral requirement of legislative elites,because legislation is the occasion of institutional benefit distribution,and legislation elites who allocate the institutional interests must be impartial.Prudence is the moral requirement of legislative elites,because the rationality is limited,which requires the legislative elites to grasp the legislative moderation,and to take into account the consequences of legislative acts.

收稿日期：2014-10-31

基金項目：湖南省教育廳一般課題項目“法律運行主體的德性研究”(12C0146)。

作者簡介：吳曉蓉，1973年生，女，湖南株洲人，講師,博士，研究方向：法律倫理學。

On Virtue of Legislative Elites

WU Xiao-rong

(SchoolofMarxism，HunanUniversityofScienceandTechnology，Xiangtan，Hunan411201)

Key words：legislative elites;virtue;rationality;justice;prudence

立法精英在立法活動中處于主導性地位，他們是法律制度的設計者，其道德素質(zhì)直接影響法律的品質(zhì),“唯有立法者的偉大的靈魂，才是足以證明自己使命的真正奇跡。”[1]只有德才兼?zhèn)涞娜瞬拍苷嬲龘斊鹪O計優(yōu)良法律體系的重任。理性、公正、審慎是立法精英應具有的德性。

一、理性——立法精英的首要德性

法律是理性的，法律制度的設計者也應是理性的，因此，理性是立法精英首要的德性要求，“他的法律受到他的感情所支配，就會經(jīng)常地貫徹他自己的不公正?！盵1]亞里士多德認為靈魂可分為理性部分與非理性部分，相對于人的靈魂的兩個部分，人的德性可分為道德的德性與理智的德性。根據(jù)人的理性部分又分為兩個部分，即認知的理性與實踐的理性。認知理性是思考其始因不變的那些事物，是關(guān)于情況是什么、怎么樣的推理。實踐理性是思考可變的事物，是關(guān)于應當做什么，怎么做的推理。立法可說是“發(fā)現(xiàn)”和“創(chuàng)制”相統(tǒng)一的過程，“發(fā)現(xiàn)”法律的過程需要立法精英匹配認知理性這一理智德性，“創(chuàng)制”法律的過程需要立法精英匹配實踐理性這一理智德性。

“發(fā)現(xiàn)”是立法的一個方面，所以立法精英需要匹配認知理性這一理智德性，這樣才能更好地認識和把握社會生活的普遍規(guī)律。認知理性是人的特殊認識能力方面的一種德性，是以社會生活事實為依據(jù)，運用邏輯思維方式對真實的社會生活事實進行考察以獲取對指導人們行為規(guī)則的普遍性社會生活規(guī)律的認識。認知理性的目的趨向于求真，它的任務是回答法律是什么、怎么樣的問題。“發(fā)現(xiàn)”的過程是立法精英運用認知理性發(fā)現(xiàn)社會生活規(guī)律的過程。那么，立法精英是如何運用認知理性發(fā)現(xiàn)社會生活規(guī)律的呢？首先，認知理性的任務是要回答法律是什么、怎么樣的問題。這可以借助“生活事實→社會規(guī)則”的模式，運用歸納推理的形式來發(fā)現(xiàn)法律。恩格斯對法的產(chǎn)生的一般規(guī)律進行過描述:“在社會發(fā)展某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣的一種需要:把每天重復著的產(chǎn)品生產(chǎn)、分配和交換用一個共同規(guī)則約束起來，借以使個人服從生產(chǎn)和交換的共同條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習慣，不久便成了法律?！盵2]社會生活規(guī)律在沒有被發(fā)現(xiàn)之前總是以隱性的方式在現(xiàn)實生活中發(fā)生作用。按照進化論理性主義認為社會制度是人之行為而非人之設計的觀點，立法精英通過對生活事實的觀察，可以發(fā)現(xiàn)這么一個客觀事實，即人們的行為具有一定的規(guī)律性，根據(jù)人們行為的規(guī)律性可以從中發(fā)現(xiàn)人們交往所遵循的社會規(guī)則，從而運用歸納推理的形式把那些具有普遍性的社會規(guī)則提煉、歸納出來。法律制度設計者憑借認知理性之所以可以從錯綜復雜的生活事實、社會現(xiàn)象中發(fā)現(xiàn)普遍性的社會生活規(guī)律，在于法律有其客觀的社會基礎，“事物的法的本質(zhì)的普遍和真正的表達者。因此，事物的法的本質(zhì)不應該去遷就法律，恰恰相反，法律倒應該去適應事物的法的本質(zhì)。”[3]“發(fā)現(xiàn)”法律的過程也就是認識社會生活規(guī)律的過程。其次，當社會生活規(guī)律被發(fā)現(xiàn)后，把它們與真實的生活事實相接近，借助“社會規(guī)則→生活事實”的模式來檢驗認知的正確性，從而最終作用于社會生活。由于社會生活是紛繁復雜的，因此通過歸納推理的形式所獲得的對社會生活規(guī)律認知的正確性取決于觀察生活事實的數(shù)量、準確性及進行歸納的原則等。判斷經(jīng)由認知理性所獲得的知識是否是真理性的認知，最好的方式是把社會生活規(guī)律與生活事實相拉近，如果兩者之間相符合，這種認知就是正確的，如果兩者不相符合，這種認知就是錯誤的，那么立法精英就需要重新觀察社會生活。

“創(chuàng)制”也是立法的一個過程，立法精英作為法律制度的設計者需匹配實踐理性這一理智德性。“人的特殊性、優(yōu)越性在于能以自己的意志或理性來約束本能或支配行動，在于他能按照自己的意愿、藉求去創(chuàng)造人的世界，改變客觀的自然界。”[4]立法精英憑實踐理性的指導設計出完整的法律規(guī)范系統(tǒng)。實踐理性是實踐著的人進行實踐、從事正當行為的能力和德性。實踐理性以人為依據(jù)，運用邏輯思維方式對如何處理各種社會關(guān)系，對人們應該按照什么樣的規(guī)則來行為進行推理，從而創(chuàng)造出法律。實踐理性的目的趨向于求善，實踐理性的任務是回答法律應該是什么、人們應該怎么做的問題。“如果實踐理性可以產(chǎn)生有著形而上學、科學和倫理問題的知識(盡管并非總是如此而只是有時如此)，那么為什么它就不會有時也產(chǎn)生出關(guān)于法律的知識呢？”[5]并且，“就法律而言，實踐理性的特殊意義在于，它可以高度肯定地回答一些倫理的問題”[5]。如純粹為了娛樂目的而殺人就是罪惡的，因此，“創(chuàng)制”法律的過程是一個判斷、選擇的過程，只有那些能引導個人行為使社會秩序成為可能的規(guī)則才能成為人們普遍的行為規(guī)則。所以，立法精英首先對行為進行道德判斷，弄清楚什么是應該做的、什么是不應該做的，什么是善的、什么是惡的。法律的創(chuàng)制并不是憑空進行的，法律有其現(xiàn)實的生活內(nèi)容求，“我們不應當相信人類乃是憑著子虛烏有去創(chuàng)造法律律令和確立法律制度的。創(chuàng)造并不意味著變無為有，除非是無所不知無所不能的上帝?！盵6]立法精英以人類生活的“類型”作為其所要規(guī)范的對象。首先，立法精英所看見的是例如子女給人收養(yǎng)、結(jié)婚等千千萬萬種人類的“生活類型”，而后立法精英認為每一種“生活類型”都有其意義，立法者通過把握“生活類型”的“意義”而加以規(guī)范[7]。立法精英應根據(jù)“生活類型”的“意義”為未來的行為設定規(guī)則，對法律所要規(guī)范的是哪些“生活類型”、哪些又是“不法之生活類型”、每一種“生活類型”的意義是什么，明智的立法精英在創(chuàng)造法律之前都應進行回答，如果對于這些問題沒有判斷清楚就貿(mào)然行動，創(chuàng)制法律的行為就如同一個舵手不知道航向就出海一樣，是不明智的。只有對這些問題思考清楚了，才能正確判斷出什么樣的行為是應當做的，什么樣的行為是不應當做的，法律創(chuàng)制者所創(chuàng)造出來的法律才宜于被人們所接受。其次，立法精英需要做出正確的選擇，確立應該怎么去做?！爸挥挟斈切┮龑€人以一種使社會生活成為可能的方式行事的規(guī)則是經(jīng)由選擇的過程而演化出來的時候，社會才可能存在”[8]，“一切立法者所面臨的基本問題，就是一種選擇:什么樣的行為是法所維護的，什么樣的行為是法所禁止的?！盵9]立法精英對什么是善的、什么是惡的有所判斷后，就要確立怎么按照這些價值判斷去行動，以讓人們正確地行動。所以立法精英在創(chuàng)制法律時必須經(jīng)過理性的思考，從各種“生活類型”中選擇最宜為人們所接受的普遍性的行為作為法律規(guī)范的對象，以指導人們?nèi)绾稳バ袆右詫崿F(xiàn)善的價值目標。

二、公正——立法精英的基本德性

立法作為制度性的利益(各種社會資源)分配的場合，長期以來，人們普遍認為分配者必須是公正、不偏不倚的，否則容易引起人們的不滿和憤怒，容易導致分配的不公，因而公正就成了對各種利益進行制度性分配的立法精英的又一重要美德。

公正是立法精英的基本德性，在于：第一，立法作為利益分配的場合，公正是進行利益分配的基本原則。邁克爾·沃爾澤認為，分配是所有社會沖突的關(guān)鍵；亞里士多德也指出，“當平等的人占有或分得不平等的份額，或不平等的人占有或分得平等的份額時，才會發(fā)生爭吵和抱怨。”[10]作為分配的場合，米爾恩認為，形成分配性的場合有三個條件：(1)有東西可分配。(2)有確定資格的各種構(gòu)成性規(guī)則，以劃定哪些人有資格介入分配。(3)必須有一項進行分配的原則。立法是對社會利益進行制度性分配的場合，立法所分配的東西是各種利益(權(quán)利、權(quán)力、義務等)，每個與立法決策相關(guān)的公民都有資格介入分配，立法進行利益分配的原則應是公正?！傲⒎ㄕ咚钚械臉藴蕜t是:公平分享、社會功利和平等分配?！盵8]立法分配利益是為了實現(xiàn)正義，立法作為法治正義的源頭，立法所創(chuàng)制的法律只有公正地分配利益，才能真正推動社會正義的實現(xiàn)；立法也只有公正地分配利益，才能構(gòu)建大致均衡的利益格局，實現(xiàn)社會和諧的建構(gòu)。第二，立法精英公正的美德是實現(xiàn)分配正義的重要因素。立法能否實現(xiàn)分配的正義，其中健全的立法制度是實現(xiàn)分配正義的制度保障。民主立法制度下，公民有參與立法的權(quán)利，對立法有知情的權(quán)利，立法不是在如羅爾斯所設計的“無知之幕”下進行，而是在“有知之幕”下進行，這在一定程度上避免立法腐敗的同時，能促進立法分配正義的實現(xiàn)。但立法精英在實際的立法過程中能否按照公正的原則對社會的利益在相關(guān)的社會成員間進行分配，還與立法精英自身是否具有公正的美德有關(guān)。立法精英如果缺乏正義的德性，他們即使知道應按照公正的原則分配利益，但一旦涉及與自身利益相關(guān)的立法時，仍可能會公權(quán)私肥，利用立法之便利而為自己所在的利益群體或與他有直接利害關(guān)系的利益群體服務，在立法的時候把法律的天平向自己所在的利益群體傾斜，從而形成利益的壟斷或出現(xiàn)立法謀私這樣的現(xiàn)象，這樣的分配就是不公的。相反，如果立法精英具有公正的美德，他們不僅知道什么是公正的，知道分配的原則是什么，而且在立法過程中能按照公正的分配原則所要求的去做，能對各種利益訴求進行公正的權(quán)衡和分配。

公正是正直和無偏無私的一種美德，作為法律制度設計者的立法精英，在設計法律制度的時候，應按照公正的原則來分配社會利益。第一，起步公正。起步公正是確保分配公正的第一步，起步公正就是要求立法精英在確定分配資格的各種構(gòu)成性規(guī)則時，應平等待人。立法應確保所有與立法決策相關(guān)的社會成員都有介入分配的資格，如果立法過程中把一些有資格介入分配的社會成員排除在外，或把一些沒有資格介入分配的人圈進來，這顯然是違反了構(gòu)成場合的規(guī)則，米爾恩認為這是不公正產(chǎn)生的途徑之一。由于社會利益的總量是相對有限的，介入分配的人多意味著每個人所分配到的單量就少，反之則多。立法精英如果為了讓某一利益群體的人分配到的利益單量相對多些，而人為地把有資格介入分配的社會成員劃到圈外，這部分社會成員就沒有得到平等的對待，那么依此構(gòu)成性規(guī)則所設計的法律制度是不公正的。第二，過程公正。羅爾斯認為，應通過程序的公正來實現(xiàn)實質(zhì)的公正，程序公正是實質(zhì)公正的必要保障。(1)立法回避。立法回避是立法程序公正的應有之義，它是在立法的過程中，與所立之法存在明顯利害關(guān)系的個人不得參與法律的起草、審查和評審。立法精英作為法律制度的設計者，如果某項法律的起草、決策都由與所立之法有著直接利害關(guān)系的立法精英所把持，民眾的意見就很難在立法中真正得到貫徹。立法回避是預防形成“立法腐敗共同體”和立法壟斷的程序性保障，它可以把立法過程中私欲、恣意等可能影響立法實質(zhì)公正的因素最大限度的予以排除。(2)公開法律草案。立法要實現(xiàn)分配的正義，還必須避免“閉門造車”和“暗箱操作”。公民的參與是實現(xiàn)分配正義的一個重要方面，立法精英一定要廣泛聽取民眾的意見，而不是只聽取那些精英(學者、專家等)的意見。為了最大限度地吸納民意，不應只是將法律草案公布在報紙上就了事，還應通過媒體及時向民眾公布法律草案，讓公民能及時了解與自己利益相關(guān)的立法的相關(guān)信息，從而能及時參與討論、發(fā)表意見和提出建議。如果法律草案不公開，就會缺乏充分的公共討論，那么所立之法就可能是不符合現(xiàn)實、不具有可行性，這樣的立法甚至是可怕的立法。公開法律草案的同時還應該以“立法聽證會”等的形式去聽取民意，以在有限的民主操作空間里面對面的，最大限度地聽取民意、吸納民意。第三，結(jié)果公正。立法結(jié)果的公正就是與利益相關(guān)的每一個社會成員都能得其應得，也就是法律制度充分兼顧了利益相關(guān)者的利益，沒有因為一方或幾方的利益而忽視了其他各方的利益。對于基本的權(quán)利和義務，每個人的權(quán)利義務都是一樣的，“凡自然而平等的人，既然人人具有同等價值，應該分配給同等權(quán)利。”[11]如果同一部法律對這些人規(guī)定的權(quán)利多于義務，對另一些人規(guī)定的義務多于權(quán)利，這不僅會導致特權(quán)的存在，而且立法的結(jié)果是不公正的。對于非基本的權(quán)利和義務，法律制度的內(nèi)容應體現(xiàn)對個體差異性存在的關(guān)注，應特別關(guān)注社會弱勢群體的利益，給予弱勢群體一定的關(guān)照，使社會強勢群體和社會弱勢群體之間的利益能實現(xiàn)均衡和諧。

三、審慎——立法精英的必要德性

立法精英對立法應保持一種審慎的態(tài)度，既要對立法保持必要的節(jié)制，把握立法的度，避免走向立法的狂熱，也要顧及立法行為的后果，按照責任倫理行為。

立法精英是理性之人，但現(xiàn)實存在著的人的理性都是有限的理性，立法精英也不例外。哈耶克認為，知識是以分立狀態(tài)存在的，因而人的理性都是有限的理性，沒人能夠全知全能地了解整個知識、信息。立法精英理性的有限性使得立法精英并不一定能充分掌握立法的信息，能透徹地了解各種利益訴求，能充分評估立法的后果。赫克指出，“立法者的觀察能力有限，不可能預見將來的一切問題。立法者的表現(xiàn)手段有限，即使預見到將來的一切問題，也不可能在立法上完全表現(xiàn)。”[12]理性的有限性要求立法精英對待立法應保持一種審慎的態(tài)度，“立法者至少應該盡其所能把‘審慎’貫注進他的邦國，……擁有審慎據(jù)說是立法者特有的標記。”[13]審慎要求立法精英應對立法保持必要的節(jié)制，不能陷入立法的狂熱之中。因為立法的狂熱會導致立法的膨脹，從而損害法律的確定性，影響法律的權(quán)威，不利于法律的實施，同時也會影響立法的質(zhì)量。審慎也要求立法精英應顧及立法行為的后果，應按照責任倫理行為，具有“前瞻性的責任意識”或“預防性的責任意識”，避免帶來立法意圖是好的，但立法結(jié)果是壞的情況發(fā)生。

審慎要求立法精英在意識到自身理性有限性的同時，在立法中把握立法的度及顧及立法行為的后果。

第一，在立法中保持節(jié)制的態(tài)度，把握立法的度。首先，把握立法數(shù)量的度。法治社會不意味著法律是萬能的，立法精英不能一味追求立法的數(shù)量，言必稱立法，一出現(xiàn)什么社會問題就立馬想到要立一部法來解決，企圖通過立法把他們所想像的惡一刀斬斷，把立法當成救世的靈丹妙藥。這樣做會使所立之法越來越多，法律體系越來越龐雜，同時越來越多的法律被束之高閣，從而在有些時候會影響法律秩序的形成，“法律制定者如果對那些促進非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界。”[14]所以，立法精英要淡化立法數(shù)量意識，強化立法質(zhì)量意識，盡量避免立法領(lǐng)域中的劣質(zhì)產(chǎn)品，盡最大可能減少法律回爐可能性的發(fā)生。過度立法的另一個后果就是造成立法資源的浪費，增加立法成本，畢竟每立一部法總要耗費一定的人力、物力和財力。對于法治國家來說，不是通過立很多很多的法來實現(xiàn)社會的治理，而是通過立良法來實現(xiàn)社會的治理。其次，把握道德法律化的度。法律是最低限度的道德，立法是把最低限度的道德法律化的過程。博登海默指出，“那些被視為是社會交往的基本而必要的道德正當原則，在所有的社會中都被賦予了具有強大力量的強制性質(zhì)。這些道德原則的拘束力的增強，當然是通過將它們轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則而實現(xiàn)的?！盵15]但并不是所有的道德都能法律化，哪些道德應該和能夠轉(zhuǎn)化為法律，哪些道德則不應該也不能，這是立法過程中需認真考慮的問題，如果把不能轉(zhuǎn)化為法律的道德也法律化，不僅混淆了法律和道德的邊界，而且對于本是道德約束的行為進行立法也無法進行具體的規(guī)范，這樣有法等于沒法，從而會降低法律的有效性，削弱法律的權(quán)威。因此，在把本由道德管束的東西納入立法時，立法精英一定要審慎對待，畢竟立法不是什么東西都可以往里裝的一個筐，法律這個筐和道德這個筐所能裝下的內(nèi)容還是有一定的邊界。然后，把握刑罰的度。法律作為人為的、強制性的規(guī)范，法律作用于現(xiàn)實是以強制性為依托，但法律的目的不是為了強制而制定，而是通過法律強制的手段來實現(xiàn)引導人們向善的目的，因而立法精英在設計法律時不應以懲罰為目的?！耙粋€良好的立法者關(guān)心預防犯罪，多于懲罰犯罪，注意激勵良好的風俗，多于施用刑罰?！盵16]這就要求立法精英應審慎對待刑罰，不可造成法律對刑罰的濫用。

第二，顧及立法行為的后果，即按照責任倫理行為。韋伯區(qū)分了信念倫理和責任倫理。信念倫理的價值根據(jù)在于行為者的意圖，行為者只按照自己的信念、意圖行事，而不考慮其行為的后果。責任倫理的價值根據(jù)在于行為的后果，行為者預先對行為可能產(chǎn)生的后果進行考慮，即在行為發(fā)生之前行為人就能預見行為完成之后可能產(chǎn)生的結(jié)果，從而努力克服其中不好的結(jié)果。在韋伯看來，人類的政治行為必須要從行動的后果出發(fā)，而不是從善良意愿、良好動機、偉大信念等等出發(fā)，“能夠深深打動人心的，是一個成熟的人(無論年齡大小)，他意識到了對自己行為后果的責任，真正發(fā)自內(nèi)心地感受著這一責任。然后他遵照責任倫理采取行動，在做到一定的時候，他說:‘這就是我的立場，我只能如此?！盵17]立法精英在立法中按照責任倫理行為，才能保證所立之法既能產(chǎn)生好的結(jié)果也能預防壞的結(jié)果。韋伯認為激情、責任感和恰如其分的判斷力是政治家所需要的三種決定性的素質(zhì)。強烈的責任心要求立法精英不能將劣質(zhì)法律商品的產(chǎn)生及壞的立法結(jié)果的出現(xiàn)都歸因于外部的原因。強烈的責任心也要求立法精英不能盲目地、沒有經(jīng)過審慎的思考和廣泛的公共的討論就匆忙立法。恰如其分的判斷力要求立法精英對立法結(jié)果所可能造成的后果進行審慎的分析，以有效的避免劣質(zhì)法律商品產(chǎn)生及壞的結(jié)果的發(fā)生。約納斯對于行為后果的顧及所給出的原則就說明了這點:對不幸的預測應該比對福祉的預測給予更多的關(guān)注。根據(jù)這一原則，立法精英在立法中應充分考慮到法律所可能帶來的不好的后果，并在立法中通過對法律制度的設計來預防這些壞結(jié)果的發(fā)生。

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