謝 琴 段 維

（華中師范大學出版社，湖北武漢，430079）

版權產(chǎn)業(yè)的發(fā)展對我國版權法立法原則的影響

謝 琴 段 維

（華中師范大學出版社，湖北武漢，430079）

內(nèi)容提要：現(xiàn)代版權法的產(chǎn)生、變革與發(fā)展，同版權產(chǎn)業(yè)的發(fā)展緊密相連。從印刷時代到模擬復制時代再到今天的網(wǎng)絡數(shù)字技術時代，版權產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品種類與交易客體、版權產(chǎn)業(yè)的主體隊伍、版權產(chǎn)業(yè)的交易模式，以及版權產(chǎn)業(yè)的整體發(fā)展態(tài)勢等都在發(fā)生深刻變化。如今這些變化已波及版權法的立法基石——立法原則。曾經(jīng)被我們廣泛認可的自動生效原則、合憲原則、保護作者利益原則、利益平衡原則、權利窮竭原則正備受質疑。版權法亟需通過實行登記生效原則、全面貫徹合憲原則、堅持保護智力成果創(chuàng)作者原則、修復利益平衡原則、確立激勵原則等來完善自身，從而促進版權產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

版權產(chǎn)業(yè) 版權法 立法原則

版權作為一種法律擬制的權利，從無到有，發(fā)展至今已成為眾多國家，尤其是發(fā)達國家經(jīng)濟增長的重要源泉.歷史證明，現(xiàn)代版權法的產(chǎn)生、變革與發(fā)展，同版權產(chǎn)業(yè)的發(fā)展緊密相連.由于新技術出現(xiàn)而帶來的版權產(chǎn)業(yè)的每一次跨越式發(fā)展，都使版權法面臨巨大挑戰(zhàn).而數(shù)字技術與網(wǎng)絡技術的結合，更使建立在印刷復制技術之上的版權法受到顛覆性地沖擊，此沖擊甚至波及版權法的立法基石——立法原則.下文擬結合版權產(chǎn)業(yè)的發(fā)展狀況，談談其對我國版權法立法原則的影響及應對之策.

一、版權產(chǎn)業(yè)發(fā)展概況論析

了解版權產(chǎn)業(yè)的發(fā)展概況，可以從以下四個方面著手：一是版權產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品；二是版權產(chǎn)業(yè)的主體隊伍；三是版權產(chǎn)業(yè)的交易模式；四是版權產(chǎn)業(yè)的整體發(fā)展趨勢.

（一）技術主導下的版權產(chǎn)業(yè)產(chǎn)品種類與交易客體的發(fā)展

印刷術的普及，使作品的復制成本小于作品價值，這樣在圖書的市場價格與印刷成本之間出現(xiàn)了獲取商業(yè)利潤的空間，版權產(chǎn)業(yè)的初級產(chǎn)業(yè)鏈形成，依托于印刷術的紙質圖書被大量生產(chǎn)和交易.第二次工業(yè)革命后，新技術的涌現(xiàn)使版權產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品種類日益多樣化，廣播、電視、電影、錄音、錄像、電子音像制品等成為傳播版權作品的重要載體.到了信息時代，隨著網(wǎng)絡和數(shù)字技術的普及，作品的傳播方式發(fā)生了根本性的變化，傳播技術不再為傳統(tǒng)傳播者所壟斷；作品不再必須依托其原有載體而傳播.版權產(chǎn)業(yè)的傳統(tǒng)產(chǎn)品如紙質出版物、電子音像出版物等受到了版權產(chǎn)業(yè)交易客體無載體化的強烈沖擊.

由此可見，在不斷涌現(xiàn)的新技術的主導下，版權產(chǎn)業(yè)日益發(fā)展壯大，版權產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品種類日益多樣化，版權產(chǎn)業(yè)的交易客體從交易作品載體發(fā)展為交易作品本身.

（二）新制度經(jīng)濟學語境下的版權產(chǎn)業(yè)主體隊伍的分化與壯大

新制度經(jīng)濟學認為，“制度”和“組織”這兩個概念是誘致性變遷得以運作的關鍵.組織與制度之間是一種互動關系，制度本身并不是價值中立的，它服務于作為推動者的組織.在版權領域，組織可以具體化為創(chuàng)作者、投資者、消費者和使用者等與版權相關的主體或利益集團［1］.

印刷時代圍繞作品，形成了初級的產(chǎn)品交易鏈，交易鏈的多方主體可以概括為：作者（創(chuàng)作者）—傳播者（投資者）—使用者（消費者）.其中，投資者以傳播者的身份出現(xiàn)，而且無論后來技術如何進步，投資者一直在行使著傳播職能.模擬復制時代，錄音機、錄像機出現(xiàn)，以及商場、餐廳、KTV等營業(yè)場所對版權作品的大量使用，使版權交易鏈的主體發(fā)生了內(nèi)部分化：一是商業(yè)利用者從使用者隊伍中分化出來，加入傳播者隊伍，成為有別于創(chuàng)作者、傳統(tǒng)傳播者（投資者）、普通消費者的一類新主體.由于其掌握原本由投資者控制的復制和傳播技術，因而具有一定的與投資者競爭的實力.二是傳播者隊伍日益龐大，除了商業(yè)利用者外，還出現(xiàn)了著作權集體管理組織.信息時代，網(wǎng)絡數(shù)字技術的普及，使得私人復制與商業(yè)復制的界限模糊，普通消費者從幕后走到臺前，在使用作品的同時也傳播了作品，傳播者隊伍更加龐大，他們對傳統(tǒng)傳播者（投資者）的利益構成進一步威脅；網(wǎng)絡技術服務商基于對新的傳播媒介的控制，也加入到版權行業(yè)分享版權利潤.版權產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，也使作者隊伍發(fā)生分化，在傳統(tǒng)的自然人之外，還出現(xiàn)了法人和非法人組織作者，投資者不再局限于傳播者的身份而加入到作者隊伍中來.

從組織這條線索中，我們可以得出如下結論：傳統(tǒng)傳播者（投資者）對版權的控制力量在日益減弱，而使用者對版權的控制力量在日益增強.這就導致在網(wǎng)絡時代同時出現(xiàn)了兩大呼聲：前者要求強化版權保護，后者要求簡化傳播.

（三）不同時代背景下的版權產(chǎn)業(yè)交易模式的演化

印刷時代，由于復制設備控制在傳播者——出版商或發(fā)行商手中，版權人要想使其作品得到發(fā)行，需要將自己的版權許可轉讓給傳播者.當時，受技術的限制，享有版權的作品與其載體之間很難分離開，版權人僅通過交易作品的載體就能獲得全部報酬.模擬復制時代，版權交易制度出現(xiàn)兩大新問題：一是商場、餐廳、KTV等大中型商業(yè)機構大量利用版權作品，因技術的發(fā)展，版權人無法通過銷售作品載體來規(guī)制其利用，商業(yè)利用者也無法一一獲得版權人的授權.二是錄音機、錄像機等復制設備向私人領域普及，使傳統(tǒng)的版權交易模式開始受到私人復制的沖擊.為此，版權交易新增了以下模式：一是通過著作權集體管理組織來解決海量作品的授權問題；二是許多國家通過適用“補償金制度”來彌補私人復制給版權人利益造成的損失.但總體而言，基于作品載體的交易模式并未發(fā)生根本性變化.然而，網(wǎng)絡時代，新技術的發(fā)展極大地改變了版權交易中各類交易成本的比例［2］.面對模擬復制時代更加嚴重的海量作品的海量授權問題，面對復制權與發(fā)行權的競合，面對私人復制的強烈沖擊，依賴于傳統(tǒng)傳播者的傳統(tǒng)版權交易模式受到巨大威脅，新的版權交易模式尚在不斷探索中.

（四）資本邏輯作用下版權產(chǎn)業(yè)的日益商業(yè)化與壟斷傾向

版權產(chǎn)業(yè)與其他產(chǎn)業(yè)的顯著區(qū)別是，版權產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)的是精神產(chǎn)品而非物質產(chǎn)品.因而，版權產(chǎn)業(yè)一直在兩大效益——經(jīng)濟效益與社會效益的追求比重上糾結發(fā)展.不過，一旦步入資本的軌道，即使是文化產(chǎn)品的生產(chǎn)，也不得不遵循資本發(fā)展的基本規(guī)律.目前，資本的擴張性邏輯已經(jīng)滲透了大范圍的人類勞動和行為，包括知識和藝術的創(chuàng)造.資本的邏輯推動了對所有知識和藝術創(chuàng)造的具體形式加以無休止地利用［3］.版權的商業(yè)潛能從一開始就蘊含在版權之中，市場經(jīng)濟只是將其潛能發(fā)揮到極致.版權在性質和內(nèi)容上是財產(chǎn)權，權利人可以通過市場開發(fā)、交易獲取商業(yè)利益.正是在資本邏輯的作用下，版權產(chǎn)業(yè)的商業(yè)化傾向日益顯著，發(fā)展至今，它已與其他知識產(chǎn)權一起成為國家經(jīng)濟和競爭戰(zhàn)略的重要組成部分.

縱觀版權產(chǎn)業(yè)的歷史發(fā)展路徑，不難發(fā)現(xiàn)，版權產(chǎn)業(yè)的集中度正日益增強.具體體現(xiàn)在以下方面：一是版權日益集中到傳播者手中.二是版權業(yè)已成為一個巨大的高度組織化的產(chǎn)業(yè)，圖書出版、新聞、電影電視、音樂、藝術、軟件等行業(yè)，都出現(xiàn)了規(guī)模龐大的跨國集團.版權產(chǎn)業(yè)的壟斷趨向根源于資本的本性，而信息、文化產(chǎn)品生產(chǎn)的內(nèi)在高風險性，則會加劇壟斷的形成.壟斷是一把“雙刃劍”，它既能實現(xiàn)版權產(chǎn)業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟，又可能對消費者（使用者）的正當權利如表達自由、合理使用等構成威脅.

二、版權產(chǎn)業(yè)的發(fā)展對我國現(xiàn)有版權法立法原則的沖擊

版權產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與版權法的發(fā)展緊密相連，這根源于經(jīng)濟與政治（法律）二者之間的互動關系.網(wǎng)絡數(shù)字技術的普及，使建立在傳統(tǒng)復制權基礎上的版權法無法適應新技術下版權產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展，甚至危及現(xiàn)有版權法的立法原則.具體體現(xiàn)在以下方面：

（一）自動生效原則被顛覆

我國現(xiàn)有版權法在版權生效制度上，采用的是自動生效原則.這也是網(wǎng)絡數(shù)字技術普及前，世界上大多數(shù)國家的通行做法.自動生效原則有利于節(jié)省版權生效的交易成本.然而，技術的發(fā)展使這條傳統(tǒng)原則受到嚴重挑戰(zhàn).計算機的普及，使人們的書寫習慣發(fā)生重大轉變.自動生效原則是建立在傳統(tǒng)手寫稿的基礎上的，一旦人們的書寫習慣變成電腦打字，就使作者的確認發(fā)生現(xiàn)實困難.基于思想與表達二分法的規(guī)則，加之無個性差別的標準化字體，一旦發(fā)生權利糾紛，權利人要想證明權利的歸屬相當困難.

（二）合憲原則備受質疑

我國著作權法第一條規(guī)定，根據(jù)憲法制定本法.可見，合憲原則應是版權立法的基本原則.事實上，這條原則也是所有部門法和世界各國通行的、必須遵守的立法原則.對此原則的質疑起源于美國，從二十世紀六七十年代起，由于當事人在訴訟中援引表達自由和“第一修正案”對抗版權主張，美國司法開始關注表達自由與版權保護二者之間的關系.到二十世紀九十年代，世界各國的學術界對二者關系的認識發(fā)生了質的變化，從忽視、否定版權保護與表達自由之間可能存在沖突，轉向逐漸肯定、重視兩者間有潛在的沖突.這種轉變的原因有以下幾個方面：一是全球化與信息化步伐的加快，使得人權理論與實踐獲得迅猛發(fā)展.二是為適應新技術的發(fā)展和版權法的國際化趨勢，各國紛紛大幅修改版權法，大大擴大了版權的保護領域，權利對象和內(nèi)容也被不斷擴大，版權保護的期限被不斷延長［4］.如此，一方面，信息技術的發(fā)展使人們越發(fā)渴望信息共享、重視自身的表達自由；另一方面，版權這一實質上的壟斷權的力量在強化.這就必然引發(fā)人們對版權法合憲原則的質疑.

（三）保護作者利益原則受非議

版權法的立法宗旨是鼓勵文學、藝術、科學作品的創(chuàng)作.因此，版權法理應保護智力成果的實際貢獻人——創(chuàng)作者的利益.然而，版權法保護的作者利益并非都是創(chuàng)作者，還包括作品創(chuàng)作投資者.隨著版權產(chǎn)業(yè)的商業(yè)化和壟斷趨勢的加強，版權產(chǎn)業(yè)主要是公司行為，作品的實際智力貢獻人，日益成為機構的一份子，版權及其利益被其所屬的機構享有.版權的權利主體正在呈現(xiàn)如下發(fā)展趨勢：從“創(chuàng)作者”中心到“所有者”中心，從“自然人”作者為主到“法人和非法人組織”作者為主.這就使得大量的作者并不是智力成果的實際貢獻人，而是智力成果創(chuàng)作與傳播的投資人.

（四）利益平衡原則亟待修復

利益平衡原則雖然是所有法律在制定時必須遵循的原則，但對于版權法而言，它有更加重要的意義.版權實質上是一種壟斷權.基于壟斷的兩面性，必須對其權利予以一定的限制.與其他法律不同的是，保護版權并非版權法的終極目標，鼓勵創(chuàng)作、促進社會文化事業(yè)的發(fā)展，才是其最終目的.因此，版權法雖然從性質上而言屬于私法，但其具有公法的屬性，版權法一直在盡量維護版權人、傳播人、使用人三者之間的利益平衡.與前幾次技術革新不同的是，網(wǎng)絡數(shù)字技術的普及，徹底打破了三者之間的利益平衡：版權人因全民侵權，廣泛使用技術保護措施；傳播人受新的復制技術的沖擊，傳統(tǒng)盈利模式被破壞；使用人因海量作品的授權障礙和作品創(chuàng)作的大眾參與現(xiàn)象，要求實現(xiàn)信息共享.因此，版權法的利益平衡原則亟待修復.

（五）權利窮竭原則失效

權利窮竭原則，是指知識產(chǎn)權所有人或經(jīng)其授權的人制造的知識產(chǎn)權產(chǎn)品，在第一次投放到市場后，權利人即喪失了對它的進一步控制權，權利人的權利即被認為用盡、窮竭了.比如，一本圖書銷售出去后，權利人即失去了對這本圖書的所有權利，消費者可以像處置任何其他所有物一樣來處置這本圖書.在傳統(tǒng)復制技術條件下，作品必須依托載體而銷售，而作品載體的生產(chǎn)技術主要控制在傳播者手中，因此規(guī)定權利窮竭原則有利于消除版權的專有性對商品流通所產(chǎn)生的消極影響，又不至于影響版權人和傳播人依靠銷售版權客體的載體來獲利的基本格局.然而，進入網(wǎng)絡時代，復制成本極其低廉，復制技術為普通大眾所掌握，與傳統(tǒng)作品如圖書相比，數(shù)字化作品本身成為交易客體.在此背景下，作品被銷售出去后，如仍適用權利窮竭原則，即意味著將作品的復制權和發(fā)行權這兩大最重要的權利授予了消費者，權利人則無法獲得正常的投資回報.在版權法對此未給予回應之前，權利人已開始通過技術措施，將對作品的控制延伸到銷售后的每一次接觸，權利窮竭原則在事實上也失去了適用余地.

三、我國版權法立法原則應對版權產(chǎn)業(yè)發(fā)展的策略

現(xiàn)有版權法的立法原則，產(chǎn)生于“印刷復制”時代，無可避免地具有歷史局限性.使用人對于自身人權的關注以及對于信息共享的渴望，使得版權領域出現(xiàn)了弱化版權保護甚至質疑版權保護的呼聲.版權信息與處于公共領域的信息有著本質的區(qū)別，版權保護的信息包含了創(chuàng)作者或投資者賦予的附加值.因此，版權保護的正當性是無需置疑的.現(xiàn)代版權法從產(chǎn)生以來，就一直面臨技術革新的挑戰(zhàn)，因而有專家認為，版權法既是產(chǎn)業(yè)之法又是技術之法.雖然網(wǎng)絡數(shù)字技術的發(fā)展給版權法帶來空前巨大的挑戰(zhàn)，但版權法可以通過完善自身來適應并促進版權產(chǎn)業(yè)的發(fā)展.

（一）實行登記生效原則

自動生效和登記生效是版權生效的兩大制度，始于“印刷復制”時代的自動生效原則在網(wǎng)絡數(shù)字時代已經(jīng)不合時宜，會帶來權利主體認定的障礙.以登記生效原則代替自動生效原則，雖然增加了版權生效的初始成本，但卻可以減少后期版權主體的確認成本，有效遏制版權糾紛的產(chǎn)生.當然，為了盡量減少版權生效的成本，可以視已經(jīng)發(fā)表（包括公開發(fā)表、非公開發(fā)表）的作品為自動登記的作品.對于未發(fā)表而又未登記的作品，則視為自動放棄版權，可為公眾共享.

（二）全面貫徹合憲原則

版權保護與表達自由之間的對立統(tǒng)一關系，存在于版權制度的內(nèi)在結構之中.根據(jù)我國憲法第五十一條的規(guī)定，公民的表達自由以不損害國家、社會、集體和其他公民的合法利益為限.版權法的保護同樣以不損害上述利益為限.可見，版權保護與表達自由之間可以實現(xiàn)內(nèi)在的統(tǒng)一.而當版權保護過度或者公民表達自由過度時，二者之間就會出現(xiàn)對立與沖突.因此，版權立法只有正確處理了版權保護與表達自由之間的關系，合理控制版權保護的度與表達自由的度，才是對合憲原則的全面貫徹.

（三）堅守保護智力成果創(chuàng)造者原則

經(jīng)濟學家認為，“知識的創(chuàng)造是一個積累的過程.一個作者，或者一個科學家，或者一個發(fā)明家，因為站在前人的肩膀上而變得更有創(chuàng)造力.……但是，如果對最早的創(chuàng)造者的回報越來越少，則創(chuàng)造的過程就會減慢”［5］.雖然第一部現(xiàn)代版權法——《安妮女王法案》實質是在“作者權”掩護下對出版商利益的維護，但版權產(chǎn)業(yè)發(fā)展至今，版權的商業(yè)價值日趨凸顯，作者權愈發(fā)受到重視.作者是智力成果創(chuàng)造的源泉，保護作者利益就是保護智力成果創(chuàng)造的泉眼.鑒于作者隊伍的機構化傾向，以及智力成果實際貢獻者的分子化傾向，版權立法除了重視對作者利益的維護之外，還要通過更加細化的制度設計來加強對非作者——智力成果實際貢獻者利益的維護.

（四）修復利益平衡原則

根據(jù)新制度經(jīng)濟學誘致性變遷理論，版權制度的變革源于不同利益集團之間的立法博弈.版權產(chǎn)業(yè)主體隊伍的分化與壯大，必然使原有的權利配置出現(xiàn)利益失衡.要恢復不同主體之間的利益平衡，依然只能通過權利配置的方式來實現(xiàn).權利配置模式因對象而異，對于創(chuàng)作者與投資者而言，一般以積極賦權的方式，使兩者享有排他性的專有權；對于使用者而言，一般以消極賦權的方式，依賴權利限制制度和公共領域的設定而間接賦予消極的權利.版權法應適應版權產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，實現(xiàn)以上初始權利的重新配置.在網(wǎng)絡數(shù)字時代，除了重視初始權利的配置外，還要特別重視對權利的再分配.在權利再分配領域，應充分發(fā)揮許可合同的創(chuàng)制功能，肯定私立規(guī)則對法定權利的彌補與超越，使交易主體根據(jù)具體條件下的交易成本調(diào)整權利配置，恢復不同主體之間的利益平衡［6］.

（五）確立激勵原則

當作品被視為商品，而不僅僅是作者勞動的結晶或精神人格的表達，版權的產(chǎn)業(yè)化就成為必然.而版權一旦納入資本的軌道，版權產(chǎn)業(yè)的發(fā)展就必須遵循激勵原則，考慮投資者的投資成本與收益.雖然版權法的立法歷史進程并沒有在一種明確的激勵原則的指導下進行，但事實上版權立法一直主要受投資者利益訴求的推動.也正是對激勵原則的遵循，版權法在初始權利分配中將積極權利配置給了創(chuàng)作者和投資者.激勵原則與利益平衡原則并不矛盾，正是在與其他利益主體的妥協(xié)中，激勵原則逐漸成形.激勵原則與版權的產(chǎn)業(yè)化一脈相承，旨在通過權利配置最大限度地實現(xiàn)版權產(chǎn)品生產(chǎn)和傳播的效益最大化.

綜上所述，雖然版權法面臨空前危機，甚至波及版權法的立法原則，但版權立法的正當性決定了版權法可以通過完善自身來適應版權產(chǎn)業(yè)新的發(fā)展，與版權產(chǎn)業(yè)共繁榮、同進步！

注釋：

［1］熊琦：《著作權激勵機制的法律構造》，北京：中國人民大學出版社，2011年，第26頁.

［2］熊琦：《著作權激勵機制的法律構造》，北京：中國人民大學出版社，2011年，第142～143頁.

［3］［美］羅納德·V.貝蒂格：《版權文化——知識產(chǎn)權的政治經(jīng)濟學》，沈國麟、韓紹偉譯，北京：清華大學出版社，2009年，第33～34頁.

［4］何貴忠：《版權與表達自由：法理、制度與司法》，北京：人民出版社，2011年，第1～3頁.

［5］Besen，Stanley M.，New Technologies and Intellectual Property：An Economic Analysis，Santa Monica，CA：Rand Corporation，1987，p.1.

［6］熊琦：《著作權激勵機制的法律構造》，北京：中國人民大學出版社，2011年，第117～118頁.

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