李俊蕙

(中國人民公安大學 法學院，北京 100038)

眾所周知，被迫行為作為一種非常態(tài)行為，雖然大多數(shù)學者通過期待可能性理論來對其進行免責，但其實質(zhì)仍然是一種刑法意義上的危害行為。然而法律并不強人所難，對于被迫行為觸犯刑事法律之后是否進行定罪量刑，則另當別論。筆者認為，刑法意義上的被迫行為是指行為人因自身或者與其有利害關(guān)系的人受到強制(身體或者精神)時所作出的違背其主觀意愿的行為。而緊急避險則是為了保護一個較大的法益而不得已損害另一較小法益的情形。一個是被迫作出的行為，另一個是不得已而作出的行為，二者在外在形式上具有著很大的相似性。緊急避險的本質(zhì)在于其所實施的行為是對社會有益的、合法的，并且符合人類主流價值觀與道德觀。被迫行為未被納入到刑法之中，則是考慮到被迫行為之下，所產(chǎn)生的法律后果并非一定是有益的、合法的，有可能是具有社會危害性的后果。然而行為要成立緊急避險還是要受到許多條件的限制，法律在構(gòu)建個人的自由保障領域時，除了強調(diào)個人自由之外，更要考慮到個人在社會拘束性的要求下，彼此間所存在的連帶義務，并透過二者之間的架構(gòu)，形成人們在法律社會中彼此的權(quán)利義務［1］。換句話說，就是要在法理上達到權(quán)利義務的平衡。對這一問題的研究不僅是對被迫而做出的行為進行準確的定性，同時也決定著刑事立法與司法實務的方向。

1 刑法中的被迫行為

被迫行為的實質(zhì)是刑法意義上的危害行為，具備了危害行為基本特征。盡管行為人主觀上意志自由受到了限制，但是其在明知自己受脅迫后所實施的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果仍為之，意志自由雖然受限，但是并未完全被剝奪，符合了危害行為有意性的特征。被迫行為主要是指心理上的強迫，被脅迫者最終選擇了“妥協(xié)”，同時該行為與所發(fā)生的危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。一旦認定了結(jié)果的危害性，若是符合脅從犯的理論，則可以以此來定罪量刑。

在我國刑法理論體系之中，與被迫行為最相近似的是刑法中對脅從犯的規(guī)定。脅從犯是我國刑法獨創(chuàng)內(nèi)容之一，是指在共同犯罪中被脅迫、被誘騙參加犯罪的人。二者并不相同:首先，涵蓋內(nèi)容不同。在提及脅從犯時，它代表一種犯罪的概念，代表著行為人已經(jīng)實施了某種犯罪行為，是共同犯罪的內(nèi)容，必然符合了犯罪構(gòu)成的理論體系;被迫行為則并非一定引發(fā)犯罪結(jié)果。其次，二者所承擔的法律后果不同。脅從犯一旦被認定，就應當按照刑事法律定罪量刑，入罪是必然的，接下來只需考慮具體的量刑問題;而被迫行為卻并不必然需要承擔刑事法律責任。在我國刑法體系之中并沒有被迫行為的相關(guān)理論，因而在研究時通常還是以脅從犯為出發(fā)點進行分析。本文也將以脅從犯的相關(guān)的理論來代表我國刑法意義上的被迫行為，從而與緊急避險理論之中的不得已行為進行比較分析。

2 對緊急避險理論中“不得已”行為的剖析

緊急避險理論在客觀上表現(xiàn)是在不得已的情形之下所實施的行為。所使用的詞匯并非是“被迫”二字，而是“不得已”這個概念，對這三個字含義的理解將是進行比較研究的前提。

2．1 緊急避險理論中“不得已”行為的含義

對“不得已”這三個字的含義的理解應當一分為二:第一層含義應當是面對正在發(fā)生的危險或者即將必然發(fā)生的危險，而采取必要的行為來減少損害的發(fā)生具有唯一性，即在此時必須要采取一定的行為來減少或者阻止損害的發(fā)生;第二層含義則在于行為的選擇上具有多樣性，即行為人在面對正在發(fā)生的危險或者即將必然發(fā)生的危險在行為選擇上具有多樣性，只是從其中選擇一項對法益損害最小的行為而為之。對于緊急避險不得已的理解大致可以分為以上兩種。例如:日本大谷實教授認為:“除了避險行為以外，沒有其他方法可以采用的場合才被允許的原則，就是補充原則?！保?］德國學者漢斯·耶賽克與學者托馬斯·魏根特認為:“緊急避險是行為人必須從各種可能的方法中，選擇對他人侵害相對較小的方式。”［3］

2．2 緊急避險理論中“不得已”行為的性質(zhì)及其認定

對緊急避險中不得已行為的認定首當其沖要考量的是這種不得已行為下的合法權(quán)益的權(quán)衡比較，不能單純地僅僅從受害者本人的利益來考量，而是應當從社會的整體的利益之中去看待。緊急避險行為是一種對社會有益的行為，此觀點無可厚非，持反對觀點的學者只是從主觀上將重視人的內(nèi)心的道德評價帶進刑法領域進行判斷，而忽視了客觀行為的性質(zhì)與結(jié)果［4］。對緊急避險行為合法性的認定是對緊急避險行為的肯定也是刑法將其作為排除違法性事由的原因所在。

對這種“不得已”行為的客觀化的認定，應從以下三個方面進行把握:第一，“不得已”的緊急避險行為是緊急避險成立的必要條件，即避險人在面臨危險發(fā)生或者即將發(fā)生的情況下所采取的被迫行為。第二，“不得已”的行為是在權(quán)衡了各種法益之后所作出的行為，這種“不得已”行為的選擇必須是保護了較大的合法權(quán)益，在保障所損害法益小于所保護法益的基礎之上，同時還要盡最大的可能給無辜的第三人造成最小的損害，否則便是避險過當?shù)难芯糠秶?。第三，對“不得已”的判斷應當采取避險行為人主觀說。對保護法益進行權(quán)衡比較，除客觀上法益的衡量之外，更多的是避險人主觀上的認定。當然，也必須是在參照一般人的履行了通常的注意義務之后而言。

3 緊急避險理論與被迫行為之區(qū)別

《新京報》曾經(jīng)報道過這樣一個真實案例:河南平頂山市一個犯罪團伙以威脅生命的方法強迫一名已經(jīng)被劫持的姓夏的檢察院人員強暴另一名被劫持的女子，以試圖拍照后勒索該男子。案發(fā)后引起了廣泛的關(guān)注，爭議焦點就在于如何對夏某的行為進行定性。有的學者認為對于夏某行為可以采取期待可能性的理論來排除其行為違法性。因為夏某在該案中只是犯罪分子的犯罪工具，其自身并無犯罪意識，屬于不能控制自己行為的狀況，在當時的情況，夏某最多只是能夠辯認到自已行為是犯罪行為但卻不能控制自已行為，不能以共犯來追究其刑事責任，因為對于夏某的行為不具有期待可能性。有的學者認為對夏某應以共犯理論之中的脅從犯對待，因為其行為是在犯罪團伙的脅迫之下完成的，其主觀意志雖然受到限制，但客觀行為上所實施的犯罪行為表明，夏某在實施強奸的過程之中具有共同犯罪的故意，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，應當按照共同犯罪之中脅從犯的理論去定罪量刑。還有的學者認為，對于該案件的處理，可以采取刑法理論中排除犯罪事由的緊急避險理論去處理。因為在該案件之中，夏某的生命安全受到脅迫，在生命安全法益與受害女子的性法益的權(quán)衡比較之下，夏某為了保護較大的法益而在別無選擇的情況下選擇犧牲較小的法益，符合我國刑法中關(guān)于緊急避險理論的規(guī)定。張明楷教授在其著作之中所提到的“受強制的緊急避險”這一概念便可以用來解釋這一案例。

對于該案件最大的爭議主要在于緊急避險與脅從犯之中被迫行為之間的異同，這也是本文論證的核心。有的學者認為二者之間并沒有區(qū)別，緊急避險的情形涵蓋了被脅迫行為，二者之間是包含關(guān)系。筆者持否定論，緊急避險與被迫行為不可同日而語。最為明顯的區(qū)別則在于緊急避險是一種正義的行為，行為人的出發(fā)點和本意都是合法的，而被脅迫行為卻是違法的，被脅迫之人與脅迫者之間在主觀上具有共同犯罪的故意，客觀上是具有刑法意義上的危害行為，二者屬于共同犯罪，我國刑法理論也是將其作為共犯來處理，只是被脅迫者的社會危害性相對較小，因而刑法減輕對其的處罰力度。同理可證，緊急避險是刑法理論之中阻卻違法性的事由之一，而脅從犯則分屬于刑法總論之中共犯的范疇。在緊急避險之下，避險人主觀上應當是“善意”，即以保護較大法益為其行為的出發(fā)點，而在脅從犯之下，其主觀上卻是“惡意”。其次，二者的危險來源大相徑庭。脅從犯之中的被迫行為基本上均是來自于人的威脅，而緊急避險的危險來源，除此之外，還包含著自然力的因素、環(huán)境因素等。再次，兩者的屬性不同。在緊急避險的認定方面，各國刑法都以法益衡量為主要標準，所保護法益大于侵害法益時才構(gòu)成緊急避險，體現(xiàn)出利益優(yōu)先的原則;而對被脅迫行為沒有如此嚴格的規(guī)定，尤其是英美法系，在侵害法益價值與所保護價值相等時也可以進行脅迫辯護［5］。

總之，緊急避險行為是作為一種正當化事由而獨立地存在于我國的刑法體系之中，不但是受刑法保護的行為，更是一種值得鼓勵的行為;而被迫行為并不存在于我國刑法理論體系之中，只是作為一種免責事由的理論而存在。同時，在衡量緊急避險價值的同時存在著不同法益之間的權(quán)衡比較，這也是其行為正當性的根源所在。與之相對的被迫行為，其行為的出發(fā)點就是損害他人的法益，更無從談起法益之間的權(quán)衡。在我國刑法理論體系之中，被迫行為主要表現(xiàn)為脅從犯理論，從保障人權(quán)的角度，結(jié)合所發(fā)生的損害結(jié)果，在可以以緊急避險理論來衡量使行為正當化時，通過緊急避險理論來保護行為人的法益;在行為不能被評價為正當時，才以脅從犯的理論來進行處理。

4 被迫行為之立法建議

我國刑法采用的是分別立法例的形式。筆者認為將我國刑法第二十八條(對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰)予以重新界定，可以附加第二條款:行為人在面對死亡和嚴重威脅生命安全的危險下不得已而為之的犯罪行為，是不負刑事責任的被迫行為，但造成嚴重后果的除外。例如，父女二人相依為命，家境貧寒，父親生命垂危，女兒在這種情況下實施了盜竊財產(chǎn)的行為，為父親換取食物充饑，這種情況可以評價為因生理原因而為的緊急避險;若是將案例轉(zhuǎn)化第三人以父親的生命為脅迫內(nèi)容，要挾會特殊技能的女兒去博物館竊取文物，同樣是以父親的生命脅迫，這種情況顯然不能評價為緊急避險行為，而判處脅從犯又難免不符合情理，此時若是按照筆者建議增加的第二條款中的被迫行為處理，則能很好地兼顧法理與情理。

在刑事司法上，可以將受到脅迫的行為從緊急避險理論之中劃分出來，化解立法上不足的簡單“掛靠”問題，在具體的定罪量刑上，用以判明二者之間刑事責任的承擔。緊急避險在所造成法益侵害的范圍之內(nèi)不承擔刑事責任，對造成的財產(chǎn)損失可以通過民事賠償予以補償;而被迫行為所造成的損失，則可能承擔故意毀壞財物罪的刑事責任。附加第二條款不僅完善了脅從犯的涵蓋范圍，更能使受到嚴重脅迫的行為有所規(guī)制，從而避免了與緊急避險理論的混淆。在判明具體案件之時，可以根據(jù)行為人受到脅迫的具體程度不同而分別“對號入座”，厘清緊急避險與被迫行為之間的交叉部分，使實踐之中那些受脅迫程度較大的行為有法條予以規(guī)制，對于提高司法效率也會起到一定的促進作用。

［1］謝雄偉．緊急避險基本問題研究［M］．北京:中國人民公安大學出版社，2008:56．

［2］［日］大谷實． 刑法總論［M］． 黎宏，譯． 北京: 法律出版社，2000:227．

［3］［德］漢斯·耶賽克，托馬斯·魏根特．德國刑法教科書［M］．徐久生，譯．北京:中國法制出版社，2001:436．

［4］張明楷． 刑法的基本立場［M］． 北京: 中國法制出版社，2002:79．

［5］于洋．論刑法中的被迫行為［D］．濟南:山東大學，2014．