● 中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授 博士 李海明

中國是剛性很強(qiáng)的強(qiáng)制退休立法的國家，早退、延退都是事兒；芬蘭是彈性很強(qiáng)的自愿退休立法的國家，早退或延退都不是事兒。中國應(yīng)該區(qū)分勞動(dòng)法上的退休年齡和社會(huì)法上的退休年齡，首先保障老年人就業(yè)的勞動(dòng)法權(quán)益，然后考慮社會(huì)法上的退休年齡問題。

法律對(duì)老年人就業(yè)是如何規(guī)定的？不同的國家有著明顯不同的規(guī)定。中國采用非常嚴(yán)格的到齡退休政策，即法律上的老年人是要被強(qiáng)制退休的；芬蘭采用非常靈活的退休養(yǎng)老政策，法律上的老年人在就業(yè)上沒有實(shí)質(zhì)性的限制，即禁止就業(yè)上的年齡歧視。通過對(duì)比這兩種相差巨大的立法，可以為我們理解老年人就業(yè)后的法律問題提供更多的思考空間，如法律為什么如此規(guī)定老年人就業(yè)，以及這樣規(guī)定合情合理嗎？

老年人就業(yè)的法律適用

中國和芬蘭在老年人就業(yè)上幾乎是兩個(gè)極端，中國法律并沒有考慮老年人就業(yè)；而在芬蘭法律則充分鼓勵(lì)老年人就業(yè)。

中國的超齡勞動(dòng)者

退休后再就業(yè)或者達(dá)到法定退休年齡抑或申領(lǐng)退休金的年齡而繼續(xù)工作的勞動(dòng)者即超齡勞動(dòng)者。與超齡勞動(dòng)者密切相關(guān)的法律法規(guī)是1978年國務(wù)院頒布的《關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》。根據(jù)這些規(guī)定，我國采用甚為嚴(yán)格的到齡退休立法，即，一般情況下，男性勞動(dòng)者60歲退休；女性勞動(dòng)者50歲退休，女干部55歲退休。但是退休后繼續(xù)就業(yè)的非常常見，如退休返聘人員、老年農(nóng)民工。

超齡勞動(dòng)者所面臨的關(guān)鍵問題是勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定問題，目前通說與實(shí)務(wù)均認(rèn)為超齡勞動(dòng)者與單位形成的就業(yè)關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系。此種通說至少有兩個(gè)困惑：一是與真實(shí)的就業(yè)情景有巨大偏差，勞務(wù)關(guān)系之本質(zhì)是提供服務(wù)，而超齡勞動(dòng)者實(shí)質(zhì)上仍然是單位的員工，并非提供服務(wù)者；二是在法律適用上造成太多麻煩，勞動(dòng)關(guān)系項(xiàng)下的任何可能糾紛都要在勞務(wù)關(guān)系中先有否定認(rèn)知、再有重新解釋，如工資不是工資、工傷不是工傷等等。年過六旬的勞動(dòng)者在尋求薪酬權(quán)益救濟(jì)時(shí)，其可能所處的境遇要比青壯年的勞動(dòng)者更要差，例如其權(quán)益并不在勞動(dòng)監(jiān)察執(zhí)法的范圍內(nèi)。超過六十的勞動(dòng)者在工作時(shí)間、工作地點(diǎn)，并因工作原因受到傷害的，多數(shù)情況僅僅因?yàn)槌g而不能進(jìn)行工傷認(rèn)定、更不能申領(lǐng)工傷保險(xiǎn)待遇。

超齡勞動(dòng)者的就業(yè)關(guān)系與社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系有剛性的排斥效果。首先，在剛性的非此即彼的法律認(rèn)知下，超齡勞動(dòng)者的就業(yè)關(guān)系不是勞動(dòng)關(guān)系，超齡勞動(dòng)者在理論上應(yīng)享有社會(huì)保險(xiǎn)待遇。其次，在超齡勞動(dòng)者不能享有社會(huì)保險(xiǎn)待遇時(shí)，對(duì)其勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定并無積極的法律效果，如超齡后一般不允許繼續(xù)繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。最后，在超齡勞動(dòng)者已經(jīng)享有社會(huì)保險(xiǎn)待遇的情況下，其勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定就被完全否認(rèn)了。

芬蘭的老齡勞動(dòng)者

根據(jù)芬蘭的雇傭合同法律和反歧視法律，老年人就業(yè)是不會(huì)有年齡問題的。在就業(yè)中有關(guān)年齡的限制構(gòu)成直接年齡歧視是被嚴(yán)格禁止的，而且雇主必須注意其行為可能造成的間接年齡歧視。就業(yè)時(shí)，勞動(dòng)者既沒有義務(wù)表明其年齡，也一般不會(huì)提供年齡信息。同時(shí)，基于年齡的解雇也會(huì)構(gòu)成歧視。勞動(dòng)者太年輕或太年老都不是解雇的合適理由。這意味著，并不存在法律上強(qiáng)制的到齡退休問題。

申領(lǐng)國家養(yǎng)老金的老年養(yǎng)老金與就業(yè)毫無關(guān)系。申領(lǐng)國家養(yǎng)老金有三個(gè)條件：年滿65歲；居住在芬蘭3年以上；其他養(yǎng)老金沒有超過限額。此外，領(lǐng)取失業(yè)金或殘疾金的，年滿65歲會(huì)自動(dòng)轉(zhuǎn)為國家養(yǎng)老金。就業(yè)不影響領(lǐng)取國家養(yǎng)老金，晚申領(lǐng)國家養(yǎng)老金的，如每晚一月增加0.6%，且無上限。

“與收入相關(guān)的養(yǎng)老金”與就業(yè)有關(guān)系，但并不影響就業(yè)。根據(jù)養(yǎng)老金立法，勞動(dòng)者可選擇在63歲和68歲之間申領(lǐng)與收入相關(guān)的養(yǎng)老金。多數(shù)人申領(lǐng)此種養(yǎng)老金，申領(lǐng)多少與其工作時(shí)的年齡及收入、預(yù)期壽命有關(guān)。若與收入相關(guān)的養(yǎng)老金達(dá)不到最低標(biāo)準(zhǔn)，國家養(yǎng)老金的補(bǔ)充養(yǎng)老金會(huì)補(bǔ)足。補(bǔ)充養(yǎng)老金與申請(qǐng)人的其他養(yǎng)老金的多少有關(guān)，如配偶的養(yǎng)老金、勞動(dòng)者的賠償撫恤金，但是與申請(qǐng)人的工資收入、資本收入、資產(chǎn)以及非正式的護(hù)理津貼無關(guān)。

計(jì)算退休金金額時(shí)，在18至52歲之間的工作經(jīng)歷，累積計(jì)算每年收入的1.5%；在53至62歲之間的工作經(jīng)歷，累積計(jì)算每年收入的1.9%；在63至68歲，累積計(jì)算每年收入的4.5%；不同出生年齡人的預(yù)期壽命不同，會(huì)有壽命系數(shù)來調(diào)整最終的計(jì)算結(jié)果。但是，68歲以后繼續(xù)就業(yè)則不再累積計(jì)算養(yǎng)老金，當(dāng)然也不再繳養(yǎng)老保險(xiǎn)。

在提前或延遲退休上有明顯的退休政策上的考慮。勞動(dòng)者可以選擇早退休，如62歲退休，但是每提前退休一個(gè)月，就會(huì)減少退休金的0.6%；勞動(dòng)者可以選擇延遲退休，如69歲退休，而且每延遲退休一個(gè)月，其退休金就會(huì)增加0.4%。

可見，申請(qǐng)國家養(yǎng)老金有嚴(yán)格的最低年齡限制，但是可以在法定的退休年齡范圍內(nèi)申請(qǐng)與收入相關(guān)的養(yǎng)老金，還可以在這個(gè)范圍之外選擇提前或延遲退休。法定的退休年齡并不是強(qiáng)制退休的年齡，退休也不是到齡自動(dòng)退休。雇主更不能要求雇員退休，但是集體合同或者雇傭合同中允許有關(guān)于雇員達(dá)到法定退休年齡而終止合同的條款。

此外，能否在領(lǐng)取退休金的同時(shí)繼續(xù)工作呢？在法律上當(dāng)然可以，而且還有關(guān)于半退休半工作的制度安排。但是，退休金如普通收入一樣要交稅，在苛刻的累進(jìn)稅制下，未必是理性人的選擇。在超出法定退休年齡的范圍后就業(yè)，應(yīng)該是無鼓勵(lì)政策的，至少?zèng)]有特別明確的制度安排。

退休年齡的兩種意義及其解釋

退休有兩種法律效果，一個(gè)是勞動(dòng)法上的退出勞動(dòng)力市場，一個(gè)是社會(huì)法上的享受養(yǎng)老權(quán)益。因此退休年齡也相應(yīng)有兩種不同的意義。比較發(fā)現(xiàn)，勞動(dòng)法意義上的退休年齡有性質(zhì)上的差異：在中國，退休年齡是確認(rèn)勞動(dòng)者資格的重要標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到法定退休年齡就自動(dòng)成為老年人，進(jìn)而喪失了勞動(dòng)法上勞動(dòng)者的資格；在芬蘭，退休年齡與勞動(dòng)就業(yè)資格毫無關(guān)系，無論選擇國家養(yǎng)老金，還是與收入相關(guān)的養(yǎng)老金，均與就業(yè)資格和勞動(dòng)收入沒有關(guān)系。就社會(huì)法意義上的退休年齡而言，我國與退休相關(guān)的養(yǎng)老法律及其實(shí)施并不到位，達(dá)到退休年齡并不當(dāng)然具有申領(lǐng)養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的權(quán)利。在芬蘭，退休年齡主要是申請(qǐng)養(yǎng)老金的條件，在特定年齡或年齡范圍內(nèi)，老年人可根據(jù)自己的情況選擇申領(lǐng)養(yǎng)老金，乃至申領(lǐng)養(yǎng)老金的權(quán)利并不受年齡的嚴(yán)格制約。簡言之，芬蘭法律上的退休年齡是極其靈活的，而且退休年齡也是影響?zhàn)B老金多少的一個(gè)因素。

想象與現(xiàn)實(shí)

基于遵守法律和經(jīng)濟(jì)理性的雙重想象，既然是剛性的到齡退休，那么就應(yīng)該是勞動(dòng)者到齡后從勞動(dòng)力市場退出，享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇并頤養(yǎng)天年；既然是靈活的退休年齡，那么就應(yīng)該是自愿選擇退休年齡并選擇利益最大化的退休時(shí)點(diǎn)，如勞動(dòng)者紛紛選擇68歲整退休。然而，我所感受的現(xiàn)實(shí)既與法律上的想象不同，又與一些對(duì)方視野的刻板印象不同。至少，我曾經(jīng)認(rèn)為芬蘭人愛早早地退休，享受生活；我也認(rèn)為芬蘭人認(rèn)為中國老人會(huì)退休后在家照顧兒孫。然而，我特別肯定，太多的中國老人在60歲后仍然外出掙錢，特別是標(biāo)志社會(huì)底層的老年農(nóng)民工；好多的芬蘭老人并沒有退休，而且一個(gè)66歲的教師能夠連續(xù)授課四個(gè)小時(shí)，一個(gè)非常非常老的司機(jī)居然把公交車開得非常拉風(fēng)。

的確，在芬蘭有大量的退休人員在選擇返回勞動(dòng)力市場。根據(jù)2015年3月29日的報(bào)道，老年有償就業(yè)者是2000年的四倍，老年人就業(yè)增長的重要原因是2005年養(yǎng)老金改革提供了靈活的退休年齡、不受限制的養(yǎng)老金領(lǐng)取和就業(yè)關(guān)系。芬蘭統(tǒng)計(jì)局認(rèn)為，老年人就業(yè)并不是為了錢或純粹的為了累積將來的養(yǎng)老金水平，而是想工作的愿望。數(shù)據(jù)顯示，63歲以上的老年就業(yè)者有10.9萬，其中4萬人領(lǐng)取養(yǎng)老金，3.7萬人領(lǐng)取部分養(yǎng)老金。領(lǐng)取養(yǎng)老金的老年就業(yè)者多從事服務(wù)業(yè)和零售業(yè)；領(lǐng)取部分養(yǎng)老金的老年就業(yè)者多是專家或咨詢師，如教師；不領(lǐng)取養(yǎng)老金的老年就業(yè)者多是商人、農(nóng)場主、專家和咨詢師。老年就業(yè)者的男女分布有所差異，18%的女性老年就業(yè)者在護(hù)理部門，17%的男性老年就業(yè)者在交通領(lǐng)域。那個(gè)拉風(fēng)的司機(jī)一定是在這個(gè)17%的人群中，甚至還有可能在超過68歲的人群中。

老年人就業(yè)的理由

想象中的老年人是不會(huì)選擇就業(yè)的，而現(xiàn)實(shí)中的很多人選擇了老年就業(yè)。在這點(diǎn)上，中國和芬蘭的情況是一致的。我認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)、法律均為這種一致提供著獨(dú)特的理由。

經(jīng)濟(jì)學(xué)，尤其是人口經(jīng)濟(jì)學(xué)，是老年人就業(yè)的主要的宏觀背景。主流見解認(rèn)為老齡化是解讀超齡勞動(dòng)者法律適用、影響退休立法的決定性要素。一般認(rèn)為，芬蘭面對(duì)老齡化壓力，因而將鼓勵(lì)提早退休的政策徹底轉(zhuǎn)變?yōu)楣膭?lì)老年就業(yè)的退休政策。2007年的一項(xiàng)研究報(bào)告認(rèn)為，芬蘭的老齡化速度比其他國家都要快，在下個(gè)15年將有40%的芬蘭人達(dá)到退休年齡。芬蘭在如此嚴(yán)峻的老齡化壓力，拓展老年人就業(yè)市場無可厚非。我國在長期的計(jì)劃生育政策下，老齡化問題也必將是創(chuàng)紀(jì)錄的嚴(yán)峻，調(diào)整退休政策也是將來之必然選擇。

但是，老齡化視角涉及宏觀決策，卻不是個(gè)人選擇的直接理由。在退休政策與立法未變的情況，老齡化不是我國老年人就業(yè)的主要原因。即便在退休政策已經(jīng)改革的芬蘭，人口老齡化也不是個(gè)體老年人選擇就業(yè)的直接理由。一般認(rèn)為，近年來芬蘭經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇乏力，人口老齡化加劇，因此更多的老年人返回勞動(dòng)力市場；但是，我直觀的理解卻是，經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇乏力意味著就業(yè)不景氣，這明顯是老年人就業(yè)困難的理由。

老年人選擇就業(yè)會(huì)受到個(gè)體的經(jīng)濟(jì)狀況、職場與老年文化、社會(huì)歸宿與家庭結(jié)構(gòu)、法律導(dǎo)向等的影響。芬蘭社會(huì)福利體系甚為完整，為生計(jì)選擇就業(yè)并不是主要原因；但是芬蘭的職場文化認(rèn)同老年就業(yè)，良好的反年齡歧視氛圍有利于老年人回歸職場；而且老年人生活與歸宿沒有如同中國的家庭傳統(tǒng)，也容易倒逼老年人就業(yè)；最后，退休養(yǎng)老制度提供了非常有利和順暢的就業(yè)支持。中國的情況恰好相反：在經(jīng)濟(jì)狀況上，很多老年人就業(yè)是迫于生計(jì)；在文化上，老年就業(yè)歧視非常嚴(yán)重以致不以為然，老年文化、乃至孝文化均成為老年就業(yè)的障礙；在家庭結(jié)構(gòu)上，老年回歸大家庭養(yǎng)老仍是主流選擇；最后，老年人就業(yè)的法律障礙十分明顯。

雖然芬蘭的福利制度和體系未必適合我國，但是僅從老年人就業(yè)的制度完善來看，仍有比較的價(jià)值和意義。如，中國應(yīng)盡快區(qū)分勞動(dòng)法上的退休年齡和社會(huì)法上的退休年齡，首先保障老年人就業(yè)的勞動(dòng)法權(quán)益，然后考慮社會(huì)法上的退休年齡問題。以筆者之想象，倘若能夠解決老年人的生計(jì)或養(yǎng)老問題，鼓勵(lì)老年人就業(yè)存在著相比而言更深刻的文化和社會(huì)障礙。就此而言，如何鼓勵(lì)老年人就業(yè)才是難題。也許，芬蘭的分年齡段計(jì)算養(yǎng)老金的制度設(shè)計(jì)在引導(dǎo)老年人就業(yè)上想必是很有意義的。