劉 遇 魏欽海

（廣州康大職業(yè)技術(shù)學(xué)院，廣東 廣州 510000；廣東省高級人民法院，廣東 廣州 510000）

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中存在的問題及其完善

劉 遇 魏欽海

（廣州康大職業(yè)技術(shù)學(xué)院，廣東 廣州 510000；廣東省高級人民法院，廣東 廣州 510000）

隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)也逐步加強(qiáng)，但農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)存在著性質(zhì)模糊，行政權(quán)力過分介入，流轉(zhuǎn)所需的相關(guān)社會保障制度不完善等問題。以上問題的解決應(yīng)從明確界定農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)為物權(quán)，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)完全回歸民法，減少行政權(quán)力介入，完善農(nóng)村社會保障等方面入手，著實(shí)為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)鋪平道路，以期健康、穩(wěn)定地發(fā)展。

農(nóng)村土地承包法；農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)；流轉(zhuǎn)；物權(quán)

《農(nóng)村土地承包法》以法律的形式確認(rèn)了近年來實(shí)踐中出現(xiàn)的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)問題。但是在實(shí)踐中，一些非法律因素也使得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)困難重重。所以，我們應(yīng)當(dāng)從立法和社會體制上來尋求解決之路，以期完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)來進(jìn)一步發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)。

一、前提

本文在討論農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)問題之前，對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)作出了一些限制性的規(guī)定，使之具有典型性，以期更好地發(fā)現(xiàn)流轉(zhuǎn)中的實(shí)質(zhì)性問題從而加以解決。

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是指農(nóng)民、集體在法律規(guī)范和合同約定的范圍內(nèi)對于集體所有的或者國家所有的由全民所有制單位、集體所有制單位使用的土地占有、使用、收益的權(quán)利［1］?！掇r(nóng)村土地承包法》第2條規(guī)定：“本法所稱農(nóng)村土地，是指農(nóng)村集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地?！睆囊陨峡梢钥闯鲛r(nóng)村土地不僅包括集體所有的部分而且還包括國家所有的部分。但本文論述的農(nóng)村土地僅限于農(nóng)民集體所有的用于農(nóng)民生產(chǎn)的非”四荒“地。理由如下：

（一）只有這類土地的流轉(zhuǎn)在制度上比較特殊，具有典型性

（二）土地分為國家所有和集體所有，兩種所有制下的土地流轉(zhuǎn)制度完全不同，同時國家土地的流轉(zhuǎn)制度已經(jīng)相對完善，排除國家所有這種類型更加有利于認(rèn)識農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中存在的問題。

（三）《農(nóng)村土地承包法》已經(jīng)對“四荒”地的流轉(zhuǎn)放開，在本文中討論其沒有實(shí)際意義。

二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中存在的問題

（一）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性界定不明顯

物權(quán)是指：物權(quán)人直接支配特定物并排他性地享受其利益的權(quán)利。［2］物權(quán)具有直接支配性、保護(hù)之絕對性。［3］從中可以看出物權(quán)的保護(hù)力度要強(qiáng)于債權(quán)。但是我國并沒有承認(rèn)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)為物權(quán)。

我國在立法上正式確立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度是在1986年的《民法通則》第5章第1節(jié)“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”中。這從體系化解釋來看是作為物權(quán)來規(guī)定的。但是學(xué)界和立法界對此爭議很大。1988年《土地管理法》第12條規(guī)定：“集體所有的土地，可以由集體或個人承包經(jīng)營，從事農(nóng)、林、牧、漁業(yè)生產(chǎn)，承包經(jīng)營土地的集體和個人有保護(hù)和按照承包經(jīng)營合同規(guī)定的用途合理利用土地的義務(wù)。土地承包經(jīng)營權(quán)受法律保護(hù)?！?998年的《土地管理法》第16條再一次確定了這一規(guī)定。從中可以看出土地管理法并沒有明確土地承包經(jīng)營權(quán)是物權(quán)。同樣如此，我們專門規(guī)定農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的《農(nóng)村土地承包法》也沒有明確規(guī)定農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是物權(quán)?！掇r(nóng)村土地承包法》中的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是否是物權(quán)的疑問主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.物權(quán)的基本原則是物權(quán)法定原則，即物權(quán)的類型，各種物權(quán)的內(nèi)容及創(chuàng)設(shè)方式均由法律直接規(guī)定，禁止任何人創(chuàng)設(shè)法律沒有規(guī)定的物權(quán)和不按法律有關(guān)物權(quán)內(nèi)容及創(chuàng)設(shè)方式的規(guī)定創(chuàng)設(shè)法律已作規(guī)定的物權(quán)。［4］從中可以看出法律是對物權(quán)的內(nèi)容有直接規(guī)定的。但在《農(nóng)村土地承包法》中規(guī)定的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)內(nèi)容十分不完善，其直接結(jié)果是農(nóng)村土地承包經(jīng)營的內(nèi)容是只能有農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同規(guī)定的，所以其任意性就在所難免，同時集體組織仍然帶有一定程度的行政性特點(diǎn)，因此造成了承包合同的不完善。［5］當(dāng)集體擁有較大的自由之后，就有可能出現(xiàn)解除合同等問題，不利于保護(hù)交易安全。

2.《農(nóng)村土地承包法》第37條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)的，當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)簽定書面合同。采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包方同意；采取轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)報發(fā)包方備案。”從中可以看出，采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過發(fā)包方的同意是有違物權(quán)性質(zhì)的規(guī)定的，我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)十分不明顯。這樣的規(guī)定會產(chǎn)生很不好的后果，例如，若發(fā)包方和承包方的人際關(guān)系緊張，發(fā)包方利用法律賦予的權(quán)利阻止承包方的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)。這樣就不利于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。更甚一步，在發(fā)包方不同意承包方流轉(zhuǎn)其農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，但承包方強(qiáng)行流轉(zhuǎn)，這樣必然會產(chǎn)生矛盾的激化，影響了社會的穩(wěn)定。

（二）農(nóng)村土地承包法沒有完全回歸民法，行政權(quán)利過分干涉

《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是從農(nóng)村土地的所有權(quán)上派生出來的，是農(nóng)村集體行使其土地所有權(quán)的必然結(jié)果?！掇r(nóng)村土地承包法》從性質(zhì)上來說是民法體系中的一部分，同時也有行政管理的規(guī)定。因此要推動農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)以民法規(guī)范為基礎(chǔ)，但實(shí)際生活中，行政管理權(quán)的濫用大量存在。例如，在海南，非農(nóng)村住戶進(jìn)入農(nóng)村直接經(jīng)營土地，許多公司大量占有具體土地而導(dǎo)致原土地的主人成為“新地主”的佃農(nóng)和農(nóng)工，從而引發(fā)了矛盾和沖突。［6］

行政權(quán)的介入，究其原因是因?yàn)椋?.公法義務(wù)淡化了農(nóng)村土地的私權(quán)屬性，從而影響了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)。從權(quán)利性質(zhì)上來說，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的上位概念農(nóng)村土地所有權(quán)是私權(quán)，所有者享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，但在現(xiàn)實(shí)生活中，所有者并沒有享有多少權(quán)利，卻承擔(dān)著大量的義務(wù)，這些義務(wù)都來自公法上的義務(wù)。2.集體所有權(quán)主體的“缺位”《土地管理法》第8條規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有?！睆闹锌梢钥闯?，土地除了國家所有以外就是屬于集體所有，但現(xiàn)在很大部分的集體組織實(shí)際上成了執(zhí)行上級行政機(jī)關(guān)的工具，并沒有發(fā)揮所有者的作用。這些情況就會導(dǎo)致行政權(quán)力的介入，使得本應(yīng)由民法來規(guī)范的東西變成行政管制，使得農(nóng)村土地承包法沒有完全回歸民法。同時，行政權(quán)利的過分干涉中間夾雜著行政人員和基層自治組織者本身的素質(zhì)不高。使得流轉(zhuǎn)出現(xiàn)了困難重重的局面。

（三）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的市場化被目的性所淹沒

在實(shí)行“城鄉(xiāng)分治”的情況下，城市相繼建立了失業(yè)保險、養(yǎng)老保險、最低生活保障等福利制度，使城市人的生活資料供給、就業(yè)處于國家的有力支持下，但現(xiàn)階段，我國農(nóng)村社會保障制度十分得不完善，農(nóng)村社會保障項(xiàng)目設(shè)置的供給量與農(nóng)民對社會保障的實(shí)際需求量之間還存在著巨大的差距。在農(nóng)村相應(yīng)的保障措施并未完善，農(nóng)民只能牢牢依附于土地，將土地作為最基本的生活保障以化解失業(yè)、疾病等風(fēng)險［7］在這種情況下，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的市場化就顯得十分得蒼白。但我們應(yīng)當(dāng)從農(nóng)村發(fā)展趨勢中來看，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的市場化趨勢不可避免。

三、解決方案

上述農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中所存在的不足雖然在一定程度上得到了解決，但都不足以從根本上解決農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中出現(xiàn)的問題，還應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面來完善。

（一）明確農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性

我國從立法界到實(shí)務(wù)界，大多數(shù)學(xué)者都承認(rèn)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是物權(quán)。因此我國現(xiàn)行的法律中沒有對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)明確定性的局面應(yīng)當(dāng)改正。

1.完善農(nóng)村土地承包法第37條“采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過發(fā)包方的同意”的規(guī)定，變具體管理為國家對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)采用宏觀管理的方式。一般來說，在土地問題上，只有出現(xiàn)有損社會公益的情況，立法才會加以干涉?，F(xiàn)實(shí)中，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓有“農(nóng)業(yè)用途”這一宏觀限制的措施，基本上就不會出現(xiàn)違反公共利益的情況，若出現(xiàn)了也是有法可依的，不需全部都用“同意”這一手段來控制的。

2.完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容。我國農(nóng)村土地承包法規(guī)定的內(nèi)容十分不完善。農(nóng)村土地的承包一般都是由農(nóng)村土地承包合同來規(guī)定的，而且就連農(nóng)村土地承包合同也是問題多多，從而引發(fā)出流轉(zhuǎn)方面的問題也是非常嚴(yán)重。因此，對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行完善也就顯得十分必要和迫切了。物權(quán)法定就是要求物權(quán)的內(nèi)容不能有隨意性，應(yīng)當(dāng)由法律來規(guī)定而不能由當(dāng)事人協(xié)商解決。

（二）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)當(dāng)完全回歸民法，加強(qiáng)行政管理，防止行政權(quán)力過分干涉

1.在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)上理順民法規(guī)范和行政管理的關(guān)系

民法法律關(guān)系是平等主體之間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系最大的區(qū)別在于主體之間的地位上的不同。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)主體雙方應(yīng)當(dāng)?shù)匚黄降?，意思自治?yīng)當(dāng)在流轉(zhuǎn)中占主導(dǎo)地位，若行政權(quán)力介入農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)。流轉(zhuǎn)的意思自治會被行政權(quán)一方所取代。流轉(zhuǎn)也喪失了實(shí)質(zhì)意義。民法規(guī)定的土地權(quán)利，是行政法調(diào)整土地關(guān)系的基礎(chǔ)，行政法對于提到占有和利用的調(diào)整，只能在民法規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)行。［8］因此，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的前提是當(dāng)事人的意愿而不是行政許可，對土地流轉(zhuǎn)的行政管制應(yīng)當(dāng)是符號行政法原理的管制而不可能是對當(dāng)事人意思表示的管制。也就是說，民法規(guī)范和行政管理應(yīng)當(dāng)有機(jī)地結(jié)合起來來調(diào)整農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，而不能使兩者相互“錯位”。因此，理順民法規(guī)范和行政關(guān)管理在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)的關(guān)系上意義十分重大。

2.加強(qiáng)對行政權(quán)力的監(jiān)管，防止行政權(quán)力過分干涉

權(quán)力應(yīng)當(dāng)監(jiān)管是正確行使權(quán)力的前提，若沒有監(jiān)管，權(quán)力濫用便不可避免。所以在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是也是同樣如此，行政監(jiān)管的不到位，使得出現(xiàn)了行政管理權(quán)濫用的大量存在，同時，行政人員的素質(zhì)參差不齊，不可免得出現(xiàn)行政權(quán)的濫用，因此，要從源頭上抓起，監(jiān)管行政權(quán)，這樣就能在根本上解決這個問題。

（三）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的市場化必須完善農(nóng)村社會保障制度

一方面是龐大的保障對象，另一方面則是薄弱的基礎(chǔ)和奇缺的資金，我們?nèi)绾瓮晟粕鐣Ｕ现贫葋肀ＷC農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面來解決：

1.堅(jiān)持從農(nóng)村實(shí)際出發(fā)，以保障農(nóng)民的基本生活為目的，借鑒我國城市和國外社會保障的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，以農(nóng)民的自我保障為主，自助為主與互濟(jì)為輔相結(jié)合，社會基本保障與家庭保障，集體保障、企業(yè)保障相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)全方位的社會保障。堅(jiān)持“國家政策引導(dǎo)，農(nóng)民自我保障為主，集體補(bǔ)助為輔”的保障原則。

2.加強(qiáng)農(nóng)村社會保障制度的立法工作。社會保障的目的是使每個社會成員都能分享經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際利益，共有共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展成果，達(dá)到富國安民。所以不管農(nóng)民是否要求，從科學(xué)管理的角度出發(fā)，面對九億人的未來，我們從現(xiàn)在起必須加快社會保障立法工作，依法、以法建立社會保障制度，籌集社會保障基金，確保基金的使用安全、高效、沒有強(qiáng)有力的法制手段是不可想象的。

［1］梁彗星.中國物權(quán)法研究［M］.北京：法律出版社，1998：702.

［2］陳華彬.物權(quán)法［M］.北京：法律出版社，2004：5.

［3］梁彗星.中國物權(quán)法研究［M］.北京：法律出版社，1998：22 -23.

［4］李開國.中國民法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2002：320.

［5］王利明.物權(quán)法論［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：456.

［6］揚(yáng)一介.論土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)［J］.云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版，2005，（5）.

［7］陳小君.農(nóng)村土地法律制度研究［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：295.

［8］孫憲忠.民法總論［M］.北京：社會科學(xué)出版社，2004：46.

（責(zé)任編輯：謝建美）

10.3969/j.issn.1009-2293.2015.06.021

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A 【文章編號】1009-2293（2015）06-0073-03

劉 遇，廣州康大職業(yè)技術(shù)學(xué)院教師。

魏欽海，廣東省高級人民法院工作人員。