劉 遇 魏欽海

（廣州康大職業(yè)技術學院，廣東 廣州 510000；廣東省高級人民法院，廣東 廣州 510000）

農村土地承包經營權流轉中存在的問題及其完善

劉 遇 魏欽海

（廣州康大職業(yè)技術學院，廣東 廣州 510000；廣東省高級人民法院，廣東 廣州 510000）

隨著農村經濟的發(fā)展，農村土地承包經營權的流轉也逐步加強，但農村土地承包經營權的流轉存在著性質模糊，行政權力過分介入，流轉所需的相關社會保障制度不完善等問題。以上問題的解決應從明確界定農村土地承包經營權為物權，農村土地承包經營權完全回歸民法，減少行政權力介入，完善農村社會保障等方面入手，著實為農村土地承包經營權流轉鋪平道路，以期健康、穩(wěn)定地發(fā)展。

農村土地承包法；農村土地承包經營權；流轉；物權

《農村土地承包法》以法律的形式確認了近年來實踐中出現的農村土地承包經營權的流轉問題。但是在實踐中，一些非法律因素也使得農村土地承包經營權的流轉困難重重。所以，我們應當從立法和社會體制上來尋求解決之路，以期完善農村土地承包經營權的流轉來進一步發(fā)展農村經濟。

一、前提

本文在討論農村土地承包經營權的流轉問題之前，對農村土地承包經營權作出了一些限制性的規(guī)定，使之具有典型性，以期更好地發(fā)現流轉中的實質性問題從而加以解決。

農村土地承包經營權是指農民、集體在法律規(guī)范和合同約定的范圍內對于集體所有的或者國家所有的由全民所有制單位、集體所有制單位使用的土地占有、使用、收益的權利［1］?！掇r村土地承包法》第2條規(guī)定：“本法所稱農村土地，是指農村集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于農業(yè)的土地。”從以上可以看出農村土地不僅包括集體所有的部分而且還包括國家所有的部分。但本文論述的農村土地僅限于農民集體所有的用于農民生產的非”四荒“地。理由如下：

（一）只有這類土地的流轉在制度上比較特殊，具有典型性

（二）土地分為國家所有和集體所有，兩種所有制下的土地流轉制度完全不同，同時國家土地的流轉制度已經相對完善，排除國家所有這種類型更加有利于認識農村土地流轉中存在的問題。

（三）《農村土地承包法》已經對“四荒”地的流轉放開，在本文中討論其沒有實際意義。

二、農村土地承包經營權流轉中存在的問題

（一）農村土地承包經營權的物權屬性界定不明顯

物權是指：物權人直接支配特定物并排他性地享受其利益的權利。［2］物權具有直接支配性、保護之絕對性。［3］從中可以看出物權的保護力度要強于債權。但是我國并沒有承認農村土地承包經營權為物權。

我國在立法上正式確立農村土地承包經營權制度是在1986年的《民法通則》第5章第1節(jié)“財產所有權與財產所有權有關的財產權”中。這從體系化解釋來看是作為物權來規(guī)定的。但是學界和立法界對此爭議很大。1988年《土地管理法》第12條規(guī)定：“集體所有的土地，可以由集體或個人承包經營，從事農、林、牧、漁業(yè)生產，承包經營土地的集體和個人有保護和按照承包經營合同規(guī)定的用途合理利用土地的義務。土地承包經營權受法律保護?！?998年的《土地管理法》第16條再一次確定了這一規(guī)定。從中可以看出土地管理法并沒有明確土地承包經營權是物權。同樣如此，我們專門規(guī)定農村土地承包經營權的《農村土地承包法》也沒有明確規(guī)定農村土地承包經營權是物權。《農村土地承包法》中的農村土地承包經營權是否是物權的疑問主要體現在以下幾個方面：

1.物權的基本原則是物權法定原則，即物權的類型，各種物權的內容及創(chuàng)設方式均由法律直接規(guī)定，禁止任何人創(chuàng)設法律沒有規(guī)定的物權和不按法律有關物權內容及創(chuàng)設方式的規(guī)定創(chuàng)設法律已作規(guī)定的物權。［4］從中可以看出法律是對物權的內容有直接規(guī)定的。但在《農村土地承包法》中規(guī)定的農村土地承包經營權內容十分不完善，其直接結果是農村土地承包經營的內容是只能有農村土地承包經營合同規(guī)定的，所以其任意性就在所難免，同時集體組織仍然帶有一定程度的行政性特點，因此造成了承包合同的不完善。［5］當集體擁有較大的自由之后，就有可能出現解除合同等問題，不利于保護交易安全。

2.《農村土地承包法》第37條規(guī)定：“土地承包經營權采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉的，當事人雙方應當簽定書面合同。采取轉讓方式流轉的，應當經發(fā)包方同意；采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發(fā)包方備案?！睆闹锌梢钥闯?，采取轉讓方式流轉的，應當經過發(fā)包方的同意是有違物權性質的規(guī)定的，我國農村土地承包經營權的物權性質十分不明顯。這樣的規(guī)定會產生很不好的后果，例如，若發(fā)包方和承包方的人際關系緊張，發(fā)包方利用法律賦予的權利阻止承包方的農村土地承包經營權的流轉。這樣就不利于農村經濟的發(fā)展。更甚一步，在發(fā)包方不同意承包方流轉其農村土地承包經營權，但承包方強行流轉，這樣必然會產生矛盾的激化，影響了社會的穩(wěn)定。

（二）農村土地承包法沒有完全回歸民法，行政權利過分干涉

《農村土地承包法》規(guī)定的農村土地承包經營權是從農村土地的所有權上派生出來的，是農村集體行使其土地所有權的必然結果?！掇r村土地承包法》從性質上來說是民法體系中的一部分，同時也有行政管理的規(guī)定。因此要推動農村土地承包經營權的流轉應當以民法規(guī)范為基礎，但實際生活中，行政管理權的濫用大量存在。例如，在海南，非農村住戶進入農村直接經營土地，許多公司大量占有具體土地而導致原土地的主人成為“新地主”的佃農和農工，從而引發(fā)了矛盾和沖突。［6］

行政權的介入，究其原因是因為：1.公法義務淡化了農村土地的私權屬性，從而影響了農村土地承包經營權的流轉。從權利性質上來說，農村土地承包經營權的上位概念農村土地所有權是私權，所有者享有權利，承擔義務，但在現實生活中，所有者并沒有享有多少權利，卻承擔著大量的義務，這些義務都來自公法上的義務。2.集體所有權主體的“缺位”《土地管理法》第8條規(guī)定：“農村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農民集體所有。”從中可以看出，土地除了國家所有以外就是屬于集體所有，但現在很大部分的集體組織實際上成了執(zhí)行上級行政機關的工具，并沒有發(fā)揮所有者的作用。這些情況就會導致行政權力的介入，使得本應由民法來規(guī)范的東西變成行政管制，使得農村土地承包法沒有完全回歸民法。同時，行政權利的過分干涉中間夾雜著行政人員和基層自治組織者本身的素質不高。使得流轉出現了困難重重的局面。

（三）農村土地承包經營權流轉的市場化被目的性所淹沒

在實行“城鄉(xiāng)分治”的情況下，城市相繼建立了失業(yè)保險、養(yǎng)老保險、最低生活保障等福利制度，使城市人的生活資料供給、就業(yè)處于國家的有力支持下，但現階段，我國農村社會保障制度十分得不完善，農村社會保障項目設置的供給量與農民對社會保障的實際需求量之間還存在著巨大的差距。在農村相應的保障措施并未完善，農民只能牢牢依附于土地，將土地作為最基本的生活保障以化解失業(yè)、疾病等風險［7］在這種情況下，農村土地承包經營權流轉的市場化就顯得十分得蒼白。但我們應當從農村發(fā)展趨勢中來看，農村土地承包經營權的市場化趨勢不可避免。

三、解決方案

上述農村土地承包經營權流轉中所存在的不足雖然在一定程度上得到了解決，但都不足以從根本上解決農村土地承包經營權流轉中出現的問題，還應當從以下幾個方面來完善。

（一）明確農村土地承包經營權的物權屬性

我國從立法界到實務界，大多數學者都承認農村土地承包經營權是物權。因此我國現行的法律中沒有對農村土地承包經營權明確定性的局面應當改正。

1.完善農村土地承包法第37條“采取轉讓方式流轉的，應當經過發(fā)包方的同意”的規(guī)定，變具體管理為國家對農村土地承包經營權的流轉采用宏觀管理的方式。一般來說，在土地問題上，只有出現有損社會公益的情況，立法才會加以干涉。現實中，農村土地承包經營權轉讓有“農業(yè)用途”這一宏觀限制的措施，基本上就不會出現違反公共利益的情況，若出現了也是有法可依的，不需全部都用“同意”這一手段來控制的。

2.完善農村土地承包經營權的內容。我國農村土地承包法規(guī)定的內容十分不完善。農村土地的承包一般都是由農村土地承包合同來規(guī)定的，而且就連農村土地承包合同也是問題多多，從而引發(fā)出流轉方面的問題也是非常嚴重。因此，對農村土地承包經營權的內容進行完善也就顯得十分必要和迫切了。物權法定就是要求物權的內容不能有隨意性，應當由法律來規(guī)定而不能由當事人協(xié)商解決。

（二）農村土地承包經營權應當完全回歸民法，加強行政管理，防止行政權力過分干涉

1.在農村土地承包經營權的流轉上理順民法規(guī)范和行政管理的關系

民法法律關系是平等主體之間形成的權利義務關系。民事法律關系和行政法律關系最大的區(qū)別在于主體之間的地位上的不同。農村土地承包經營權的流轉主體雙方應當地位平等，意思自治應當在流轉中占主導地位，若行政權力介入農村土地承包經營權流轉。流轉的意思自治會被行政權一方所取代。流轉也喪失了實質意義。民法規(guī)定的土地權利，是行政法調整土地關系的基礎，行政法對于提到占有和利用的調整，只能在民法規(guī)定的基礎上進行。［8］因此，農村土地承包經營權流轉的前提是當事人的意愿而不是行政許可，對土地流轉的行政管制應當是符號行政法原理的管制而不可能是對當事人意思表示的管制。也就是說，民法規(guī)范和行政管理應當有機地結合起來來調整農村土地承包經營權的流轉，而不能使兩者相互“錯位”。因此，理順民法規(guī)范和行政關管理在農村土地承包經營權的流轉的關系上意義十分重大。

2.加強對行政權力的監(jiān)管，防止行政權力過分干涉

權力應當監(jiān)管是正確行使權力的前提，若沒有監(jiān)管，權力濫用便不可避免。所以在農村土地承包經營權是也是同樣如此，行政監(jiān)管的不到位，使得出現了行政管理權濫用的大量存在，同時，行政人員的素質參差不齊，不可免得出現行政權的濫用，因此，要從源頭上抓起，監(jiān)管行政權，這樣就能在根本上解決這個問題。

（三）農村土地承包經營權流轉的市場化必須完善農村社會保障制度

一方面是龐大的保障對象，另一方面則是薄弱的基礎和奇缺的資金，我們如何完善社會保障制度來保證農村土地承包經營權的流轉呢？筆者認為應當從以下幾個方面來解決：

1.堅持從農村實際出發(fā)，以保障農民的基本生活為目的，借鑒我國城市和國外社會保障的經驗和教訓，以農民的自我保障為主，自助為主與互濟為輔相結合，社會基本保障與家庭保障，集體保障、企業(yè)保障相結合，實現全方位的社會保障。堅持“國家政策引導，農民自我保障為主，集體補助為輔”的保障原則。

2.加強農村社會保障制度的立法工作。社會保障的目的是使每個社會成員都能分享經濟發(fā)展的實際利益，共有共享經濟發(fā)展成果，達到富國安民。所以不管農民是否要求，從科學管理的角度出發(fā)，面對九億人的未來，我們從現在起必須加快社會保障立法工作，依法、以法建立社會保障制度，籌集社會保障基金，確?；鸬氖褂冒踩⒏咝?、沒有強有力的法制手段是不可想象的。

［1］梁彗星.中國物權法研究［M］.北京：法律出版社，1998：702.

［2］陳華彬.物權法［M］.北京：法律出版社，2004：5.

［3］梁彗星.中國物權法研究［M］.北京：法律出版社，1998：22 -23.

［4］李開國.中國民法學［M］.北京：法律出版社，2002：320.

［5］王利明.物權法論［M］.北京：中國政法大學出版社，2003：456.

［6］揚一介.論土地承包經營權的流轉［J］.云南大學學報法學版，2005，（5）.

［7］陳小君.農村土地法律制度研究［M］.北京：中國政法大學出版社，2004：295.

［8］孫憲忠.民法總論［M］.北京：社會科學出版社，2004：46.

（責任編輯：謝建美）

10.3969/j.issn.1009-2293.2015.06.021

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A 【文章編號】1009-2293（2015）06-0073-03

劉 遇，廣州康大職業(yè)技術學院教師。

魏欽海，廣東省高級人民法院工作人員。