丁　杰

(華東政法大學(xué)，上海 200050)

網(wǎng)絡(luò)許諾銷售行為地域范圍的認定——一件網(wǎng)絡(luò)許諾銷售案引發(fā)的思考

丁杰

(華東政法大學(xué)，上海 200050)

摘要：“泛爵公司訴惠州強宏達公司糾紛案”是一起網(wǎng)絡(luò)許諾銷售案件，一審法院和二審法院對于被告行為是否屬于許諾銷售行為沒有異議，但二審法院與一審法院在被訴許諾銷售行為的地域范圍上產(chǎn)生了爭議。認定網(wǎng)絡(luò)許諾銷售行為的地域范圍，不僅要考慮到網(wǎng)絡(luò)時代的特殊情況，還需從許諾銷售行為本身性質(zhì)出發(fā)。從許諾銷售的立法沿革出發(fā)，對近五年江浙滬地區(qū)的許諾銷售案件進行了分析，尋找網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下許諾銷售存在問題的線索。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)許諾銷售；地域范圍；地域性；限制 通過設(shè)置檢索年份、文書類型及設(shè)定檢索“許諾銷售”，從北大法律信息網(wǎng)數(shù)據(jù)庫中可以得到，在2010年1月1日至2014年12月31日五年中，錄入該數(shù)據(jù)庫中許諾銷售的專利侵權(quán)案件全國共有2 798件，而江浙滬地區(qū)分別為江蘇182件、浙江591件和上海375件，共1 148件，占到了全國案件的41%。筆者試以江浙滬地區(qū)為樣本，以小見大，窺視全國范圍內(nèi)專利侵權(quán)案件中許諾銷售行為的情況。

《專利法》生效伊始，專利權(quán)人對于產(chǎn)品專利不享有進口權(quán)，對于方法專利的保護不能延伸至用專利方法直接獲得的產(chǎn)品。1992年第一次修改增加了產(chǎn)品專利的進口權(quán)，并將方法專利的保護范圍延伸至用方法專利直接獲得的產(chǎn)品；2000年的第二次修改加強了專利權(quán)的保護，在發(fā)明和實用新型專利權(quán)人享有的排他權(quán)中增加了“許諾銷售權(quán)”[1]強化了對專利權(quán)人權(quán)利的全面保護；而后2008年的第三次修改將外觀設(shè)計專利權(quán)人的排他權(quán)范圍從原來的“不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的的制造、銷售、進口”多增加了“許諾銷售”。

賦予專利權(quán)人許諾銷售權(quán)的根本目的在于，能夠及時有效地制止侵權(quán)行為的發(fā)生，將侵權(quán)行為扼殺在 “侵權(quán)可能”的萌芽階段，以阻止未來侵權(quán)產(chǎn)品的擴散和傳播，抑制侵權(quán)行為的加劇，從而降低給專利權(quán)人所帶來的損失[2]。

一、專利侵權(quán)案件中許諾銷售行為的實證分析

(一)江浙滬地區(qū)近五年許諾銷售侵權(quán)行為情況

中圖分類號：DF523.2

文獻標(biāo)志碼：志碼：A

文章編號：編號：1008-7966(2015)04-0060-03

收稿日期:2015-03-20

作者簡介：丁杰(1992-)，男，江蘇張家港人，2014級知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)碩士研究生。

通過對上述判決書的分析，可以發(fā)現(xiàn)：一般情況下，原告在沒有掌握確切證據(jù)時，大多都將許諾銷售與制造、使用、銷售一并提起訴訟，以提高侵權(quán)損害賠償金額及提高勝算；相較于制造、銷售等其他專利侵權(quán)行為，涉及許諾銷售行為被訴的案件數(shù)量遠不及前幾種，且單純起訴許諾銷售侵權(quán)行為的案件更加屈指可數(shù)。江蘇182件中只有4件是單獨以許諾銷售起訴或結(jié)案的，上海375件中3件，浙江591件中4件，比率遠遠低于其他常見的侵權(quán)行為類型；隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，許諾銷售侵權(quán)行為多與大型電商平臺有關(guān)，被告大多通過幾大電商平臺發(fā)布產(chǎn)品信息、宣傳產(chǎn)品。

(二)許諾銷售侵權(quán)行為存在的問題

雖然法律規(guī)定日趨完善，但是在司法實踐中，對于許諾銷售行為相關(guān)問題認識還存在較大的分歧，主要表現(xiàn)為以下幾個方面：(1)何種行為才能構(gòu)成許諾銷售行為、何種許諾銷售行為才能被認定為侵權(quán)行為；(2)在認定被訴許諾銷售行為成立的情況下，被告侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)責(zé)任形式問題上也未達成一致意見；(3)原告和被告對于許諾銷售行為造成的損害賠償數(shù)額難以達成一致；(4)隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，許諾銷售行為的持續(xù)時間和影響范圍也不斷發(fā)生變化，如何認定網(wǎng)絡(luò)許諾銷售行為的地域范圍也逐步提上了議程。

二、許諾銷售行為的再認識

(一)國際條約和法律規(guī)定中的許諾銷售

1.許諾銷售的概念

《專利法》第二次修改是為了滿足Trips協(xié)議的最低保護要求，所以將許諾銷售寫入了《專利法》。Trips協(xié)議中關(guān)于許諾銷售的規(guī)定主要是在協(xié)議的第28條第1款a項：一項專利應(yīng)為專利人提供如下的獨占權(quán)：對產(chǎn)品專利，專利權(quán)人有權(quán)禁止第三方在未經(jīng)其同意的情況下從事下列行為：制造、使用、許諾銷售、銷售或為上述目的進口該產(chǎn)品。雖然Trips協(xié)議提及了許諾銷售，但是并沒有給出許諾銷售的詳細定義。與Trips類似，我國的《專利法》及實施細則也并沒有給出關(guān)于“許諾銷售”的精確定義，僅是在《專利法》第11條概括性地介紹了專利權(quán)人的排他權(quán)利①發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外……即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。。此外，只有銷售專利產(chǎn)品的意思表示的作出和意思表示相對方獲得專利產(chǎn)品的行為同時發(fā)生在專利期限屆滿前，才能構(gòu)成許諾銷售，若其中任何一種沒有發(fā)生在專利期限屆滿前，都不能稱為許諾銷售。直到《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》才給出了精確的定義，《專利法》第11條、第69條所稱的許諾銷售，是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出銷售商品的意思表示②最高人民法院 法釋[2015]4號第24條。。

2.許諾銷售要件

許諾銷售是英文“offering for sale”的譯文，顧名思義是指承諾將來出售某種產(chǎn)品的行為。許諾銷售行為是相對于實際銷售而言的，它主要表現(xiàn)為產(chǎn)品的實際銷售所作的廣告宣傳、締約協(xié)商、產(chǎn)品展示、先期體驗等營銷活動，它概括了產(chǎn)品銷售前為銷售產(chǎn)品所進行的各種活動[2]。要確認某一行為是否為許諾銷售行為，首先，行為人應(yīng)當(dāng)有廣告、在商店陳列或展銷會等銷售商品的意思表示；其次廣告、陳列或展出的商品的技術(shù)特征應(yīng)當(dāng)全面覆蓋專利技術(shù)特征，這才構(gòu)成專利法意義上的許諾銷售行為。

(二)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下許諾銷售的新邊界

1.互聯(lián)網(wǎng)時代對認定許諾銷售行為提出的新挑戰(zhàn)

互聯(lián)網(wǎng)時代是一個自由的時代，信息通過網(wǎng)絡(luò)可以傳遞到世界的每個角落，點與點的互通使全球成為了“地球村”?，F(xiàn)在人們可以使用互聯(lián)網(wǎng)去購買在“現(xiàn)實生活”中出售的任何東西——從食品到服裝到旅游產(chǎn)品[3]。互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展已經(jīng)向“現(xiàn)實生活”提出了一系列新的法律問題，究其原因大多數(shù)肇因于互聯(lián)網(wǎng)的國際性。然而正是因為這種突破地域的限制，給網(wǎng)絡(luò)許諾銷售行為實施地的認定帶來了嚴(yán)峻的考驗。

2.網(wǎng)絡(luò)許諾銷售與傳統(tǒng)許諾銷售特征之新辨

有學(xué)者認為，許諾銷售行為具有以下特征：第一，行為發(fā)生在實際銷售之前，行為的目的是為了實際銷售。如果行為人確實進行了演示、展覽專利產(chǎn)品，但目的不是銷售，而是為了詆毀有關(guān)專利技術(shù)等其他目的，則構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，不屬于許諾銷售。第二，許諾銷售的行為表示可以是針對特定人的，也可以是針對非特定人的[4]。

在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下是否完全如此，還有待考證，但筆者和上文學(xué)者在某些觀點上還存在一些出入：第一，許諾銷售確實發(fā)生在實際銷售之前，也實際上進行了演示、展覽專利產(chǎn)品，若該許諾銷售行為是出于銷售目的但使用了不正當(dāng)競爭的手段，則應(yīng)認定該行為屬于不正當(dāng)競爭行為性質(zhì)下的許諾銷售，而不應(yīng)簡單的將該行為排除在許諾銷售的范圍之外。即便在互聯(lián)網(wǎng)上使用了貶低、諷刺對手的不正當(dāng)競爭手段，只要是以規(guī)定的方式作出的銷售商品行為的意思表示，就應(yīng)認定為許諾銷售。意思表示由主觀意思和客觀表示兩方面構(gòu)成已是學(xué)界共識，客觀要件是指外部的表示行為，即在客觀上可認為其在比表示某種法效意思；主觀要件，是指內(nèi)心的意思[5]。該許諾銷售行為是出于銷售目的，即便使用了不正當(dāng)競爭的手段，因其滿足了許諾銷售意思表示的主觀和客觀要件，所以仍然構(gòu)成許諾銷售行為。第二，網(wǎng)絡(luò)許諾銷售如今很難做到針對特定消費者了，只要商家將廣告或產(chǎn)品展示放置在互聯(lián)網(wǎng)的環(huán)境下，幾乎所有可以接入互聯(lián)網(wǎng)的用戶都可以接觸到該產(chǎn)品的廣告、演示或展覽。

三、網(wǎng)絡(luò)許諾銷售行為中地域范圍的考量

(一)一則網(wǎng)絡(luò)許諾銷售案③(2014)粵高法民三終字第513號。

原告泛爵公司是“塑料盒蓋(圓形)”外觀設(shè)計的專利權(quán)人，原告認為被告惠州強宏達公司制造、銷售、許諾銷售侵權(quán)產(chǎn)品，向法院提交了兩份公證保全的網(wǎng)站證據(jù)：一個是網(wǎng)址為http：//www.stronger-hk.com/的網(wǎng)站，該網(wǎng)站介紹了Stronger Plastic Company Limited公司情況，并附有惠州強宏達公司的質(zhì)量管理體系認證書圖片，產(chǎn)品展示了包括被訴侵權(quán)產(chǎn)品在內(nèi)的真空保鮮盒的圖文信息；另一網(wǎng)站為中國貿(mào)易黃網(wǎng)，惠州強宏達公司在宣傳中使用的是Stronger Plastic Company Limited的英文名字和官方網(wǎng)站。

一審法院認定被告實施了許諾銷售行為，被告不服一審判決，提出上訴。二審法院經(jīng)審理，從公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和經(jīng)營行為分析，維持認定上訴人(原審被告)及其母公司在經(jīng)營活動中存在意思聯(lián)絡(luò)和分工合作，共同實施了http：//www.stronger-hk.com網(wǎng)站上的許諾銷售行為。但該行為是否構(gòu)成侵權(quán)，二審法院認為還應(yīng)當(dāng)審查被訴侵權(quán)行為是否發(fā)生在專利權(quán)受保護的地域范圍內(nèi)，若不在中國境內(nèi)則不構(gòu)成侵權(quán)。經(jīng)過認定，法院認為該許諾銷售行為的作出不在中國境內(nèi)。二審遂改判駁回原告全部訴訟請求。

(二)專利權(quán)的地域性、權(quán)能與限制

1.專利權(quán)地域性之重提

隨著專利制度的發(fā)展，專利權(quán)的地域性已遭到諸多的現(xiàn)實挑戰(zhàn)，而且越來越多的人只關(guān)注“專利權(quán)地域性被削弱或突破”，逐漸把專利權(quán)的地域性給忽視和遺忘，但專利權(quán)的地域性仍還是知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)基礎(chǔ)理論中的重要內(nèi)容之一[6]。

“利益之油”——利潤動力——是科學(xué)、技術(shù)和經(jīng)濟發(fā)展的催化劑[7]，也是專利制度之所以能夠長久存在并發(fā)揮作用的原因。但專利制度并未賦予發(fā)明者某種絕對的市場優(yōu)勢，它所提供的保護僅限于發(fā)明者所創(chuàng)造的發(fā)明的范圍內(nèi)——專利所“要求保護的”發(fā)明的內(nèi)容，也僅限于發(fā)明者所申請發(fā)明的地域范圍內(nèi)。

地域性是專利權(quán)的基本特征之一，是指專利權(quán)作為一種專有權(quán)在空間上的效力并不是無限的，而是受到地域限制的，即具有嚴(yán)格的領(lǐng)土性，其效力只限于本國境內(nèi)。時間性亦是專利權(quán)的另一屬性，且這兩個屬性還存在著牽連關(guān)系，即專利權(quán)的無形性在某種程度上決定了專利權(quán)的地域性。

2.專利權(quán)的權(quán)能和限制

正如我們能接觸到的有形物那樣，有形物的所有權(quán)由一系列權(quán)能組成，這些權(quán)能的大部分都是權(quán)利。物的價值在很大程度上取決于人們用它能做些什么，即人們對物所擁有的權(quán)利。一般來講，人們利用某物能做的事情越多，他們賦予它的主觀價值就越大。物的經(jīng)濟價值是他人愿為其支付的價值，而經(jīng)濟價值又可能促使人們利用物去從事更多的事情。這樣，一種新發(fā)明(新專利)的價值就會由于獨占使用的專利請求權(quán)而大大提高[8]。

(1)權(quán)能。專利權(quán)是專利權(quán)人對其發(fā)明創(chuàng)造依法享有的權(quán)利，是權(quán)利人在一定的時間和范圍內(nèi)對取得專利的發(fā)明創(chuàng)造所享有的專有權(quán)利，而該專有權(quán)利包括精神方面的權(quán)利和物質(zhì)方面的權(quán)利。專利權(quán)的權(quán)能包括以下幾個方面：使用權(quán)、禁止權(quán)、許可權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、標(biāo)記權(quán)、獲取收益權(quán)、處分權(quán)、排除妨礙權(quán)、進口權(quán)等[9]。

(2)限制。專利權(quán)的限制按照限制產(chǎn)生的時間不同分為專利權(quán)產(chǎn)生前的限制和專利權(quán)產(chǎn)生后的限制。專利權(quán)產(chǎn)生后的限制就是如今被廣泛熟知的專利權(quán)的限制，包括專利權(quán)的例外、專利權(quán)的強制許可、國家制定許可和其他限制。專利權(quán)產(chǎn)生前的限制包含于廣義的專利權(quán)限制之中，即專利權(quán)的時間性、地域性和法定性。

在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，尤其需要注意權(quán)利的限制，謹慎地行使和對待專利權(quán)。

(三)網(wǎng)絡(luò)許諾銷售行為地域范圍的認定標(biāo)準(zhǔn)和要素

1.相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)

從網(wǎng)絡(luò)許諾銷售行為發(fā)生過程看，網(wǎng)絡(luò)許諾銷售行為涉及的主體或要素就顯得紛繁多樣，包括許諾銷售信息發(fā)布者、上傳行為、服務(wù)器、網(wǎng)站管理者、許諾銷售信息的受眾等。

關(guān)于被訴侵權(quán)行為發(fā)布者所在地標(biāo)準(zhǔn)。若沒有被訴許諾銷售者發(fā)布侵權(quán)信息，就不會有接下來的服務(wù)器、網(wǎng)站管理者和信息的受眾，有因才有果。但不能因為被訴許諾銷售者發(fā)布了許諾銷售的信息，就根據(jù)許諾銷售者所在地來確定網(wǎng)絡(luò)許諾銷售行為的地域范圍。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息發(fā)布者和信息受眾可能天各一方，以信息發(fā)布者所在地來籠統(tǒng)地確定網(wǎng)絡(luò)許諾銷售的地域范圍，實在難以令人信服。

關(guān)于信息上傳地標(biāo)準(zhǔn)。許諾銷售的信息不會憑空出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)上，當(dāng)然是由被訴許諾銷售信息發(fā)布者上傳該許諾銷售信息，最終才能呈現(xiàn)在廣大的網(wǎng)絡(luò)用戶面前。所以信息上傳地和信息發(fā)布者所在地是難以區(qū)分的，大多時候發(fā)布者所在地和信息所在地就是同一個地點，所以按照信息上傳地也屬不妥。

關(guān)于被訴侵權(quán)信息存儲服務(wù)器所在地標(biāo)準(zhǔn)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器被稱為計算機網(wǎng)絡(luò)的靈魂，具有強大的功能，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器是網(wǎng)絡(luò)的節(jié)點，能夠處理80%以上的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)和信息，具有高速的運算能力、長時間的穩(wěn)定可靠運行能力和強大的外部數(shù)據(jù)處理能力，雖然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器具備上述如此強大的功能，但服務(wù)器畢竟只是實現(xiàn)信息傳輸?shù)囊环N工具，是用于代碼存儲和傳輸?shù)囊环N介質(zhì)，工具不能代替網(wǎng)絡(luò)許諾銷售行為本身。且在云技術(shù)飛速發(fā)展的現(xiàn)在，具形的服務(wù)器也逐步離開計算機的時代，所以被訴侵權(quán)信息存儲服務(wù)器所在地與許諾銷售行為沒有本質(zhì)的聯(lián)系，不能以此為標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于許諾銷售信息受眾所在地標(biāo)準(zhǔn)。許諾銷售行為是由人作出的，許諾銷售行為的對象也當(dāng)然是不特定的網(wǎng)絡(luò)用戶，那么以受眾者所在地界定許諾銷售行為發(fā)生地似乎比較合理，然而在互聯(lián)網(wǎng)時代下，這種方式仍然會遭遇障礙，因為互聯(lián)網(wǎng)的訪問是自由開放的，受眾群體是誰難以確定。

所以，單獨使用某一標(biāo)準(zhǔn)都很難精確實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)許諾銷售行為地域范圍的確定，而二審法院在審理該案時就是綜合了上述幾種標(biāo)準(zhǔn)綜合確定的。

2.相關(guān)考量因素

該案的二審法院后來綜合考慮了網(wǎng)站的所有者、域名、內(nèi)容、商業(yè)習(xí)慣等因素，將被訴許諾銷售行為發(fā)生地排除在了專利權(quán)授權(quán)的地域范圍之外。就網(wǎng)站的所有者而言，涉案網(wǎng)站的所有者為香港企業(yè)法人，系境外商事主體；就服務(wù)器而言，其申請注冊網(wǎng)站的行為及網(wǎng)站服務(wù)器都在境外；就被訴網(wǎng)絡(luò)許諾銷售信息的受眾而言，網(wǎng)站的所有文字均為英文，且無中文翻譯，網(wǎng)頁內(nèi)容也沒有任何專門針對中國境內(nèi)進行的宣傳和廣告，可以推知發(fā)布者的本意是針對境外人群作出的意思表示，許諾銷售的市場在境外。所以二審法院審理認為，無論是行為主體、行為作出方式、意思表示的內(nèi)容都與中國境內(nèi)沒有直接的關(guān)聯(lián)關(guān)系，倘若僅因為專利權(quán)人在大陸境內(nèi)登錄并公證了網(wǎng)站，就判定許諾銷售發(fā)生在境內(nèi)，會有失偏頗。

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[責(zé)任編輯:劉慶]