王 璐

（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

一、我國“相對獨立”的量刑程序

2010年《量刑程序意見》確立了我國“相對獨立”的量刑程序。2012年《刑事訴訟法修正案》及其司法解釋吸收了前者將量刑納入法庭審理之中，在保持現(xiàn)有法庭審理程序框架不變的情況下，構建了一種定罪與量刑相對分離的審判程序。即在被告人自愿認罪的案件中，在被告人知悉被訴罪名及法律后果的基礎上，法庭調(diào)查可以主要圍繞量刑和其他有爭議的問題進行，法庭辯論也主要圍繞量刑及其他有爭議的問題展開；在被告人不認罪及辯護人做無罪辯護的案件中，將法庭調(diào)查分為“定罪調(diào)查環(huán)節(jié)”與“量刑調(diào)查環(huán)節(jié)”先后展開，將法庭辯論分解為“定罪辯論環(huán)節(jié)”與“量刑辯論環(huán)節(jié)”。在量刑制度改革中，我國沒有確定一種完全獨立于定罪審理的量刑程序，而是建立了一種在法庭調(diào)查階段與辯論階段內(nèi)部進行區(qū)分的相對獨立模式。這種模式旨在通過賦予公訴機關量刑建議權，規(guī)定被告人、被害人有提出量刑意見的權利，使得控辯雙方在對抗的基礎上盡可能全面、準確地展示量刑信息，由法官在各方提供的量刑信息及其質(zhì)證、辯論的基礎上調(diào)查、判斷，形成內(nèi)心確信。

（一）“相對獨立”量刑程序的構造

美國的量刑聽證是獨立于定罪程序的，在被告人經(jīng)過事實審理被判有罪之后進行。不同于由控辯雙方平等對抗推進訴訟進程的事實程序，其量刑聽證由法官主導，甚至可以說帶有一定的職權主義色彩。美國聯(lián)邦與各州的量刑程序規(guī)定各不相同，但通常都是由法院內(nèi)部的“緩刑官”在陪審團得出定罪結論后通過對被告人背景資料的全面調(diào)查，詢問被告人，聽取被害人意見后得出相關結論，做出量刑建議，制作“量刑前調(diào)查報告”。該報告的內(nèi)容通常包括犯罪事實、先前犯罪記錄、被告人陳述、被害人陳述、犯罪記錄、被告人的社會經(jīng)歷、可適用的法庭規(guī)則、緩刑官的結論和量刑建議等。[1]量刑報告會在量刑聽證開始前法定時間內(nèi)送至控辯雙方。量刑聽證中，控辯雙方會在充分研究“量刑前報告”的基礎上，按照法官的引導對其中的爭議點進行辯論、補充。即美國的量刑程序是由中立的法院工作人員通過對相關量刑信息的調(diào)查形成報告并出于職業(yè)素養(yǎng)做出量刑建議，由控辯雙方在此基礎上辯論、補充來確定量刑的事實依據(jù)。

我國在被告人不認罪或辯護人做無罪辯護的案件中，“相對獨立”的量刑程序體現(xiàn)的是刑事司法的改革中借鑒英美法系國家通過平等對抗發(fā)現(xiàn)法律真實的訴訟理念。與美國先定罪、后量刑，在量刑程序中以法官為主導不同，我國的基本審判程序框架依然沒有將定罪與量刑嚴格分離。法官不會依職權對量刑信息進行調(diào)查，形成中立的量刑前報告。法官可以參考的量刑材料主要來源于公訴機關、被告人、被害人提供的量刑建議和量刑意見，并在法庭調(diào)查階段與法庭辯論階段由三方互相質(zhì)證、辯論，盡可能全面、準確地展現(xiàn)量刑信息以供法官在甄別的基礎上確定裁判依據(jù)?！翱梢哉f，量刑程序改革的成功很大程度上取決于公訴方和辯護方的有效參與。”[2]在我國的刑事訴訟中，實現(xiàn)量刑程序公平、正義價值的前提在于控辯雙方能夠平等對抗，由公訴機關、被告人及其辯護人、被害人或其家屬通過庭外調(diào)查形成充分的量刑證據(jù)材料，經(jīng)過互相質(zhì)證、辯論以及新證據(jù)的補充在彼此對抗中發(fā)現(xiàn)與量刑有關事實的全貌。

（二）我國量刑信息的來源

與定罪審理法官只能關注與犯罪事實有關的證據(jù)、材料，并受嚴格證據(jù)規(guī)則的約束不同，在量刑過程中，法官需要全方位地了解與被告人相關的信息材料?！翱紤]到定罪與量刑之間的本質(zhì)區(qū)別，為實現(xiàn)準確量刑，法官在量刑時有必要了解被告人潛在的社會危險性?！盵3]除了法定量刑情節(jié)之外，“諸如被告人的家庭成長環(huán)境、受教育的情況、有無前科劣跡、社會關系、再犯可能等方面的事實信息”，[4]以及被告人是否自愿認罪、是否向被害人或其家屬提供民事賠償、是否獲得被害人或其家屬諒解等事實情節(jié)，都屬于法官進行量刑的事實依據(jù)，是法官確定刑罰種類和幅度的基礎。量刑信息的搜集是法官確定刑種、刑期的前提，因而保證量刑信息的準確、全面是實現(xiàn)量刑程序公正價值的關鍵。

在英美法系國家，其量刑信息普遍來源于法官委派的法院工作人員制作的“量刑前調(diào)查報告”。以美國為例，由緩刑官全面搜集量刑要素，并在聽取被告人、被害人陳述的基礎上得出結論，給出科學的量刑建議。筆者認為，“量刑前調(diào)查”制度的優(yōu)點在于由中立并且具有法律職業(yè)素養(yǎng)的法院工作人員全面、準確地搜集量刑信息，以供控辯雙方研究、補充，有效地銜接其定罪審理和量刑聽證程序。

我國目前在未成年人犯罪的案件之外沒有采取社會調(diào)查報告制度。當前我國不具有采取社會調(diào)查報告制度的可行性。在定罪與量刑僅僅“相對分離”的基礎上，案件進入法院之后即對被告人進行量刑前調(diào)查報告本質(zhì)上有著“未定罪，先量刑”的色彩，缺乏程序正當性。從當前我國青少年社會調(diào)查報告的實施情況來看，往往是由受委托的地方司法所、社工站等中立機構的工作人員進行調(diào)查，主體上缺乏專業(yè)素養(yǎng)，調(diào)查程序難以避免程式化、書面化的缺陷，更難以提出可供參考的調(diào)查結論和量刑建議。從我國當前的立法規(guī)定和實踐土壤來看，保證公訴機關、被告人、被害人三方關于量刑情節(jié)的庭外調(diào)查，盡可能地全面搜集量刑信息是關鍵的環(huán)節(jié)，也是可行的。就刑事審判制度改革的進程來看，公訴機關出于對人民法院量刑裁量權的限制，自上世紀90年代中后期已經(jīng)開始關于量刑建議的改革探索，在審判實踐中量刑建議采納率極高。由于辯護律師對量刑辯護往往重視不夠，被害人很少也很難有效地參與量刑程序，法官審判結果往往直接參考公訴機關提供的量刑建議，根本無法實現(xiàn)所謂在三方對抗中盡可能準確、全面發(fā)現(xiàn)量刑事實信息的預設。因而，保證被告人與被害人對量刑程序的參與是十分重要的。

二、保證被告人參與量刑程序的必要性

我國量刑程序中缺乏一種中立的機構進行量刑信息的收集工作，“法庭對被告人行為的社會危害性、人身危險性以及有無再犯可能性等問題的評估只能依靠控辯雙方搜集的量刑事實信息?！盵5]在審判改革的過程中，出于限制法官的量刑裁量權的目的，各地檢察機關早已開始在法庭審判中提出量刑建議?！霸跈z察機關推行量刑建議的案件中，絕大多數(shù)量刑建議都得到了法院的采納，采納率高達80%甚至90%以上?！盵6]從檢察機關量刑建議的極高采納率來看，在量刑程序改革中，公訴機關對量刑信息的調(diào)查及量刑建議的效果顯著，而辯護人對于公訴人的量刑建議往往難以應對，也很難提出有效的量刑辯護意見，法庭對于量刑信息的采納呈“一邊倒”的態(tài)勢。

（一）有效量刑辯護能夠制約公訴機關的“量刑建議”

保證被告人的量刑辯護權有利于其與公訴機關在量刑程序中形成平等對抗的態(tài)勢，能夠起到限制公訴機關“壟斷”量刑信息的作用。檢察機關并不是一個超然、中立的機構，其提出的量刑建議受調(diào)查主體與自身立場的限制，全面性與可靠性難以得到保障。檢察機關在審查起訴的過程中主要從偵查機關移送的書面材料了解量刑信息，由于偵查機關的職責在于偵破刑事案件，其關注點必然在于與定罪有關的事實，不可能對量刑信息展開全方位的調(diào)查。而公訴機關沒有自行開展豐富量刑信息的行動，也沒有委托中立的第三方機構進行量刑信息搜集的工作，其提出的量刑信息主要在于常見的法定量刑情節(jié)，如明顯的主犯、立功、自首等情節(jié)，常常忽略關于被告人社會關系、犯罪原因、再犯可能、身心狀況等酌定量刑情節(jié)，因而具有明顯的局限性。面對檢察機關的量刑建議，如果辯護律師沒有進行充分的庭外調(diào)查，充分、全面地搜集有利于被告人的量刑信息，便無法針對量刑建議提出有針對性的、具有說服力的質(zhì)疑和反駁，也無法通過出示新的量刑證據(jù)說服法庭接受酌定量刑情節(jié)。如果辯護律師無法提出自己的量刑意見，向法官展示有利于被告人的量刑情節(jié)，便很容易在量刑答辯中陷入圍繞公訴機關量刑建議展開辯論的被動狀態(tài)，難以通過有效的量刑辯護維護被告人的合法權益。

（二）充分的量刑辯護有利于全面發(fā)現(xiàn)量刑信息

在量刑辯護中,律師通常提出本方的量刑信息和量刑情節(jié)，并逐一論證各項量刑情節(jié)對于量刑裁決的影響，進而提出對被告人從輕、減輕或者免除刑罰的意見，以說服法官做出對有罪被告人寬大處罰的裁決。如果辯護律師能夠積極地參與量刑程序，在庭外自己或者委托其他機構對量刑事實信息進行全面調(diào)查，對公訴機關經(jīng)常忽略的涉及“被告人家庭、學校、社會關系、前科劣跡、犯罪原因、財產(chǎn)狀況、再犯可能、生理心理健康狀況等方面的良性信息加以搜集，并對被害人受到侵害的后果，被害人在犯罪發(fā)生后的生理心理創(chuàng)傷的恢復情況，被害人有無過錯，被害人是否獲得民事賠償，以及被害人對犯罪人的仇恨或諒解等情況”[7]深入了解。在此基礎上，法庭審理中，辯護人便能通過充分的量刑信息和證據(jù)材料在量刑調(diào)查環(huán)節(jié)和量刑辯論環(huán)節(jié)向法官充分說明可能對被告人有利的事實信息，使其能夠在量刑環(huán)節(jié)與公訴機關展開充分的辯論，在對公訴方的量刑建議展開量刑辯護時，針對其中量刑情節(jié)進行質(zhì)疑，推翻、削弱其量刑建議，使法官有可能在控辯雙方平等對抗中看到更為全面、準確的量刑事實，也保證“相對獨立”的量刑程序能夠不流于形式。

三、保證被害人參與量刑程序的必要性

被害人是否應當作為訴訟主體參加量刑程序一直是一個有爭議的問題。有的學者認為法院只用保證其知情權和發(fā)表意見的權利，不需要賦予被害人參與量刑程序的主體資格；有的學者雖然肯定被害人具有參與量刑程序的正當性，但認為其參與方式是通過公訴機關的量刑建議。[8]在定罪程序中，被害人通過提供“被害人陳述”，實際上通過控方證人的方式參加訴訟，其原告資格由國家公訴機關代替行使。[9]然而，在量刑程序中，爭議的焦點不再是受嚴格證明規(guī)則限制的定罪問題，法官需要了解被告人犯罪行為的性質(zhì)，也需要了解與被告人人身相關的問題及其犯罪行為對被害人的影響等問題。在美國刑事訴訟中，緩刑官會在量刑前調(diào)查過程中詢問被害人有關量刑信息的情況，在量刑聽證中被害人也可以根據(jù)其意愿做出被害人陳述來表明自己的量刑意見。我國新《刑事訴訟法》及其司法解釋規(guī)定了被害人可以在量刑環(huán)節(jié)中發(fā)表自己的量刑意見，其量刑意見與被告人的量刑意見和公訴機關的量刑建議地位相同?？梢哉J為，在我國量刑程序中，被害人具有法律規(guī)定的獨立的訴訟地位。然而，在實踐中被害人對量刑程序的參與度往往是不充分的，難以通過證明犯罪行為對自身的傷害和影響、被告人悔罪狀況等量刑信息提出有效的量刑意見。

（一）被害人獨立的訴訟地位與立場

定罪程序?qū)彶榈氖潜桓嫒耸欠裼凶?、所犯何罪的專業(yè)性問題，檢察機關作為國家公訴機關代表國家利益替被害人進行訴訟是合理的。但是，在量刑階段法官需要考量的信息不僅包括專業(yè)性問題，還應該考慮被害人依據(jù)其身心狀況和事實信息提出的量刑意見。被害人作為刑事犯罪的受害者，對犯罪造成的損害有深刻的了解，對被告人的悔罪態(tài)度是否真誠、民事賠償是否合理有真實的體會，這些信息無論公訴機關還是被告人都無法站在被害人的立場上準確提供，被害人在量刑程序中具有獨立的訴訟利益，也是法官全面了解量刑信息的重要來源。被害人是當然的權益可能受到刑事裁判直接影響的主體，其享有對刑事訴訟的參與權，應該說具有天然的正當性，被害人被排除在糾紛解決過程之外，必然難以認同糾紛解決的結果。[10]

（二）被害人參與有利于法官全面掌握量刑信息

公訴機關與被告人的量刑建議和量刑意見不能涵蓋法官需要知道的量刑信息的全貌。對于部分量刑情節(jié)，公訴機關與被告人不可能站在被害人的立場進行陳述。尤其是犯罪行為對被害人及其家庭造成的危害后果與被告人在犯罪后進行民事賠償?shù)那闆r，只有經(jīng)過被害人的陳述，法官才可能結合其他信息材料辨明真?zhèn)?，認定量刑事實。犯罪行為的危害性與被告人社會危害性和人身危險性關系密切，是法官決定刑事責任大小和處罰輕重時首先要考慮的問題。而被害人作為犯罪行為直接侵害的對象，對犯罪造成的危害有深刻的感受。被害人向法庭描述犯罪手段和過程、犯罪給自己和家人造成的不利影響，對法官認定事實、準確評估犯罪行為的嚴重性具有積極意義。被害人還可以提供被告人及其家屬悔罪情況、為彌補犯罪給被害人造成的損失而退贓退賠以及民事?lián)p害賠償?shù)男畔?。通過被害人對量刑程序的參與，法官可以結合被告人對相關事實所做陳述進行考察，對其諒解的真實性和自愿性進行分析，從而有可能做出準確的判決。不過，有的學者[11]指出，如果讓被害人對上述信息在法庭上進行陳述，可能造成對被告人的“雙重指控”，因而被告人的量刑參與權必須同時得到強化。

（三）保證被害人的參與權有利于解決紛爭

刑事訴訟的目的在于懲罰犯罪，保障人權。在司法實踐中，保障人權常常僅限于保障刑事被告人的基本權利而無力涉及被害人的保護問題。除了行使國家刑罰權懲罰犯罪之外，刑事訴訟也肩負著解決爭端、平息糾紛的任務。被害人是犯罪的直接受害者，在刑事訴訟的過程中，被害人希望通過刑事審判修復自身的損害，維護自己的權利。保障被害人參與審判程序，尤其是參與量刑程序，是實現(xiàn)被害人這一希望的前提。但是，司法機關往往認為自己能代表被害人的訴訟利益，被害人的個體利益也可以涵蓋于國家利益之中。在這種觀念的支配下，被害人得不到應有的重視，其訴訟法律地位易被忽略，甚至其基本人權與人格尊嚴也被忽視。事實上，保障被害人參與量刑程序并發(fā)表量刑意見，可以通過參與過程在一定程度上起到修復犯罪給被害人造成的心理傷害的作用，減少因判決結果與被害人期待之間差距過大而導致的問題，提高被害人對司法工作的認同度。因此，被害人的量刑主張應當與公訴機關的量刑建議、辯護方的量刑意見得到同樣的重視，以全面實現(xiàn)訴權對刑罰裁量權的制約，并使法官能夠更為全面地接觸量刑信息。

四、結語

由于我國刑事訴訟中不存在中立機構提供的“量刑前調(diào)查報告”，法官也不會依職權自己開展量刑信息調(diào)查，在沒有專門量刑調(diào)查報告的情況下，由控辯各方提交量刑信息是不可回避的制度選擇。我國量刑程序的邏輯就在于讓法官通過聽取控辯各方的舉證、質(zhì)證和辯論來獲取量刑信息，并對量刑事實做出最終的認定。無論是公訴方、辯護方還是被害方，都與案件的結局有著直接或間接的利害關系，都有著獲得有利訴訟結局的愿望，也都在提供量刑信息時著重強調(diào)那些對本方有利的方面。檢察機關內(nèi)部對于量刑建議的采納頗為看重，也在司法實踐中客觀上對法院量刑裁決結果產(chǎn)生極大的影響。作為訴訟主體中的一方，檢察機關具有公訴人的鮮明訴訟立場，其搜集的量刑信息與提出的量刑建議都是具有局限性的。如果被告人與被害人不能有效地參與量刑程序，檢察機關提供的并不全面準確的量刑信息直接成為法官做出裁決的依據(jù)，法官很可能無法做出公正的判決。在我國“相對獨立”的量刑程序中，法律規(guī)定辯護方和被害人都有機會就量刑的結果發(fā)表意見。然而，被告人及其辯護人就量刑事實展開專門的庭前調(diào)查，獲取獨立量刑信息的能力是需要加強的，被害人走向法庭積極參與量刑程序，理性發(fā)表自己量刑意見也不常見。在公訴機關具有足夠的庭外調(diào)查能力并往往“壟斷”量刑信息的前提下，保證被告人和被害人充分參與量刑程序?qū)ΡＷC其合法的訴訟權益，保障量刑信息的全面搜集與法官量刑裁決的公正性都是十分必要的。

[1][美]菲尼,[德]赫爾曼,岳禮玲.一個案例，兩種制度——美德刑事司法比較[M].北京:中國法制出版社,2006:74.

[2]陳瑞華.論量刑信息的調(diào)查[J].法學家,2010(2).

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[7]陳瑞華.論量刑信息的調(diào)查[J].法學家,2010(2).

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