王小嫚

（南開大學(xué)，天津300071）

一、臨時仲裁制度概述

（一）臨時仲裁概念

臨時仲裁（ad hoc arbitration），又被稱為專設(shè)仲裁、隨意仲裁或者特別仲裁，是國際商事仲裁分類中的一種。臨時仲裁制度起源于歐洲，在常設(shè)仲裁機構(gòu)出現(xiàn)之前，它是唯一的國際商事仲裁形式。雖然關(guān)于臨時仲裁概念學(xué)界尚未達成一個統(tǒng)一的意見，但是對于它的特點已基本達成共識。首先談及的是它的臨時性特點。臨時仲裁沒有固定的組織、程序和仲裁員，仲裁員臨時由當(dāng)事人雙方在合作伙伴、比較信賴的同行之中選定，仲裁裁決之后仲裁庭就解散。再一個就是它的靈活性特點。臨時仲裁中，仲裁程序的每一個環(huán)節(jié)都由雙方當(dāng)事人完全控制。[1]對于仲裁規(guī)則，雙方當(dāng)事人既可以選擇已有的規(guī)則又可以自主決定規(guī)則的適用。最后一點就是臨時仲裁的便宜性。臨時仲裁的便宜性表現(xiàn)在仲裁費用較少，仲裁庭的組成，仲裁的時間、地點、規(guī)則的選取等都由當(dāng)事人自主選擇。因為當(dāng)事人自主選擇，規(guī)則自主確定，可接受程度就大大提高。臨時仲裁所具有的以上特點使得其讓民商事主體更愿意接受。

對于臨時仲裁，本文定義為：臨時仲裁是指在民商事交往過程中，當(dāng)事人為了防止發(fā)生爭端或者在爭端發(fā)生之后，在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上自愿達成的將他們之間的爭端提交給由臨時選定的仲裁員組成的仲裁庭進行仲裁，并且在裁決結(jié)果作出之后仲裁庭即告解散的仲裁形式。

（二）臨時仲裁與機構(gòu)仲裁的差異

首先，從字面上就可以看出臨時仲裁與機構(gòu)仲裁（institutionalarbitration）在仲裁機構(gòu)存續(xù)時間上有著較大差異。機構(gòu)仲裁強調(diào)的是“機構(gòu)常設(shè)”，也就是具有固定辦公機構(gòu)，固定規(guī)則章程以及具有備選仲裁員名單的組織。機構(gòu)仲裁即便是案件審理結(jié)束、裁決結(jié)果作出之后仍然是存在的。臨時仲裁，就像定義里所說的，在案件審理結(jié)束后、裁決結(jié)果出來后它就會解散。機構(gòu)仲裁一般都會設(shè)有比較固定的辦事部門來提供與仲裁有關(guān)的服務(wù)。機構(gòu)仲裁有自己的一套固定的仲裁規(guī)則；反之，臨時仲裁發(fā)生的情況下，當(dāng)事人得自己創(chuàng)設(shè)仲裁規(guī)則。

其次，在靈活性和意思自治性方面，臨時仲裁與機構(gòu)仲裁也是差異巨大。臨時仲裁是根據(jù)當(dāng)事人達成的仲裁協(xié)議產(chǎn)生的，而仲裁協(xié)議可以就仲裁的時間、規(guī)則、程序、仲裁員的組成等達成一系列協(xié)議，而不必完全依照如《國際商事仲裁規(guī)則》等國際通用仲裁規(guī)則的要求。與機構(gòu)仲裁相比，臨時仲裁的一個顯著優(yōu)點在于它的形式比較符合當(dāng)事人的意愿和特定爭議的實際情況。[2]由于當(dāng)事人雙方對于仲裁的方式、規(guī)則等有著完全的自主權(quán)，規(guī)則的適用更加符合當(dāng)事人的意志。當(dāng)事人對于規(guī)則的適用有著決定權(quán)也更加符合仲裁體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治性這一特點和仲裁高效解決當(dāng)事人爭端的目的。臨時仲裁的主要不足就是它的有效進行取決于雙方當(dāng)事人的合作。[3]因為臨時仲裁賦予當(dāng)事人極大的自由決定權(quán)，如果當(dāng)事人協(xié)商不成，仲裁程序就很難進行下去。

最后，在費用、仲裁員的選取等程序方面，臨時仲裁與機構(gòu)仲裁也有區(qū)別。與機構(gòu)仲裁相比較，由于臨時仲裁程序簡便，效率高，可以節(jié)省當(dāng)事人在金錢和時間方面的投入。商業(yè)界更注重仲裁的速度和成本，而這正是機構(gòu)仲裁遜色于臨時仲裁的地方。[4]臨時仲裁由于其臨時性的原因，不必給予仲裁機構(gòu)既定的管理費，仲裁費相較于機構(gòu)仲裁也要低廉。機構(gòu)仲裁有備選的仲裁員名單，當(dāng)事人可以從名單之中方便地選擇自己中意的仲裁員，減少時間和財力方面的浪費；而臨時仲裁對于仲裁員的選取方面有著很大的自主選擇權(quán)，不僅可以選擇法律專家、學(xué)者，也可以選擇自己的貿(mào)易伙伴，仲裁員選擇的范圍寬廣。

二、關(guān)于在我國設(shè)立涉外臨時仲裁制度的必要性和可行性分析

（一）我國建立涉外臨時仲裁制度的必要性分析

1．建立涉外臨時仲裁制度是尊重當(dāng)事人意志的重要體現(xiàn)。仲裁制度產(chǎn)生的根本原因就是為了減少紛爭，最大程度地實現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治。仲裁當(dāng)事人的意思自治原則可謂是一把萬能鑰匙，許多解不開的鎖都能打開。[5]排除適用臨時仲裁意味著我國不承認(rèn)由當(dāng)事人在合意基礎(chǔ)上達成的仲裁協(xié)議，這是同國際民商事關(guān)系以當(dāng)事人意思自治為主流相違背的。而對于發(fā)展涉外民商事經(jīng)濟來說，設(shè)立涉外臨時仲裁制度更有利于當(dāng)事人按照自己的意思解決糾紛。

2．建立涉外臨時仲裁制度是我國國內(nèi)外法制統(tǒng)一的要求。根據(jù)我國《仲裁法》的規(guī)定，我國對于臨時仲裁是排除適用的。但是根據(jù)我國加入的《紐約公約》，我國又是承認(rèn)臨時仲裁裁決的結(jié)果的。這樣容易造成國內(nèi)法與國際法應(yīng)用不統(tǒng)一的現(xiàn)象。同一個爭端，因為仲裁地點在國內(nèi)而不被承認(rèn)，在國外則被承認(rèn)，這種國內(nèi)外法制不統(tǒng)一的情況容易導(dǎo)致的結(jié)果是極大地?fù)p害我國仲裁業(yè)的發(fā)展，同時對當(dāng)事人也是不平等的。

3．建立涉外臨時仲裁制度是高效解決爭端的要求，符合民商事經(jīng)濟高效便利的原則。臨時仲裁制度具有的便宜、高效、靈活性特點，這些特點正是民商事經(jīng)濟所提倡的。民商事經(jīng)濟類似一種“快餐型經(jīng)濟”，因為它的經(jīng)濟交往非常頻繁，需要非常及時的信息和高效的辦事方式。訴訟以及機構(gòu)仲裁非常耗費時間，按照正常的程序解決最短也是幾個月，拖沓好幾年的也很常見。在《紐約公約》的框架下，較之判決的承認(rèn)與執(zhí)行，國內(nèi)司法體系對仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行更為容易。[6]臨時仲裁員本來就是熟悉相關(guān)領(lǐng)域的具有一定經(jīng)驗的專家式貿(mào)易合作伙伴，并且從程序上來講，臨時仲裁不需要辦理繁雜的仲裁程序，繳納高昂的仲裁費用，這種制度設(shè)計有利于促進我國對外民商事經(jīng)濟的發(fā)展。

（二）我國建立涉外臨時仲裁制度的可行性分析

臨時仲裁制度在我國學(xué)界依然有爭論，如果全面引進臨時仲裁制度可能會導(dǎo)致法律規(guī)定的混亂。但是如果將其引入涉外民商事案件之中，則是可行的。這不僅僅是因為“中國允許和承認(rèn)臨時仲裁的條件是具備的”，[7]還因為涉外民商事領(lǐng)域相對國內(nèi)仲裁更需要臨時仲裁制度來解決爭端。

1.從理論角度看建立涉外臨時仲裁制度的可行性。首先，我國加入WTO之后，各項法律逐步完善，增設(shè)涉外臨時仲裁制度成為學(xué)界和理論界討論的熱點。臨時仲裁制度雖然存在的時間很長，但一項制度的存在并不取決于它存在時間長短，而取決于它是否符合了它存在的時期的經(jīng)濟基礎(chǔ)和時代要求。在現(xiàn)代社會要求高效、及時的背景下，其存在有著非常深厚的基礎(chǔ)。且在涉外領(lǐng)域引進臨時仲裁制度不僅可以向全世界展示我們國家法制的進步，也可以促進涉外經(jīng)濟行業(yè)的發(fā)展，創(chuàng)造良好的投資環(huán)境。其次，臨時仲裁制度在國內(nèi)理論界的研究已經(jīng)比較全面而詳細(xì)，這為臨時仲裁制度在我國的設(shè)立奠定了基礎(chǔ)。制度的建立依賴于理論的深入研究。我國學(xué)者通過對國外臨時仲裁制度存在的背景、基礎(chǔ)、根源進行深入的探究和分析，為臨時仲裁制度的引進打下了堅實的基礎(chǔ)。最后，也是最為重要的，就是我國政治制度承認(rèn)和尊重每個人的自由和權(quán)利。

2.從實踐角度看建立涉外臨時仲裁制度的可行性。第一，我國社會主義市場經(jīng)濟體制正在建立，自由的市場經(jīng)濟以及國家日益增強的對私權(quán)的保護是建立涉外臨時仲裁制度的基礎(chǔ)。臨時仲裁制度滋生的土壤源于自由的市場經(jīng)濟，以及國家對私權(quán)和當(dāng)事人意思自治尊重的社會政治、經(jīng)濟環(huán)境。第二，在涉外民商事領(lǐng)域引進臨時仲裁制度有利于降低爭議解決成本，保護我國企業(yè)的利益。所有仲裁活動，包括臨時仲裁都是為了服務(wù)貿(mào)易而存在的。涉外臨時仲裁制度如果在我國設(shè)立，很多仲裁案件就可以在我國進行，當(dāng)事人的權(quán)益就可以得到很好的保護。尤其是在海事案件之中，由于我國對臨時仲裁制度不予支持，而機構(gòu)仲裁又繁瑣、拖延，致使我國不少船廠被船東牽著鼻子走，放棄國內(nèi)仲裁，改由在對方國家或倫敦仲裁。[8]同時，仲裁案件在仲裁時也需要繳納一定的費用，可以為仲裁地國家增加不少外匯收入。深刻地認(rèn)識到這一點的英國、比利時和西班牙等國無不適時修訂其仲裁法，以努力爭取成為世界上最具吸引力的仲裁地之一。[9]

三、構(gòu)建我國涉外臨時仲裁制度的幾點設(shè)想

（一）關(guān)于涉外臨時仲裁員的問題

1.涉外臨時仲裁員的國籍問題

我國《仲裁法》第17條規(guī)定了涉外仲裁員選任的條件：涉外仲裁委員會可以從具有法律、經(jīng)濟貿(mào)易、科學(xué)技術(shù)等專門知識的外籍人士中聘任仲裁員。《中國海事仲裁委員會仲裁規(guī)則（2000年修訂）》第10條以及《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則（2000年修訂）》都有對仲裁員選任的規(guī)定。由于涉外仲裁的仲裁員都是當(dāng)事人雙方自愿選擇的，所以他們的國籍、專業(yè)知識和道德方面等可能不符合上述規(guī)定。對此，該條應(yīng)該修正為：“涉外臨時仲裁的仲裁員可以從具有完全民事行為能力的外籍人士當(dāng)中選任?！奔热挥僧?dāng)事人選擇仲裁員，那么他們肯定會對自己選任的仲裁員有一定的了解和認(rèn)識。仲裁員的專業(yè)知識和品德方面他們應(yīng)該更清楚。所以對于仲裁員的資格，法律不應(yīng)要求得過于嚴(yán)格。對于獨任審判員和首席仲裁員的國籍，建議參照國際商會（ICC）仲裁規(guī)則第9條第5款的規(guī)定：“獨任仲裁員或首席仲裁員的國籍應(yīng)與各方當(dāng)事人的國籍不同。然而，在適當(dāng)?shù)那闆r下，獨任仲裁員或首席仲裁員也可以從當(dāng)事人國籍國選定，但應(yīng)以當(dāng)事人在仲裁院規(guī)定的期限內(nèi)不提出異議為條件”。

2.涉外臨時仲裁員的選任問題

仲裁員的選任是仲裁的核心問題。涉外臨時仲裁的仲裁員可以由雙方當(dāng)事人共同協(xié)商，也可以根據(jù)選定的他國仲裁法律或者適用相關(guān)國際仲裁規(guī)則來確定。我國的仲裁制度在實踐之中賦予了當(dāng)事人在仲裁員名冊中選擇仲裁員的權(quán)利。除此之外，《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第21條賦予了當(dāng)事人在仲裁委員會仲裁員名單之外選定仲裁員的權(quán)利。當(dāng)然，這需要經(jīng)過雙方當(dāng)事人協(xié)商同意，還需要經(jīng)過仲裁委員會主任確認(rèn)。這一點實際上突破了我國仲裁員名單的封閉式模式，所以在設(shè)立涉外臨時仲裁制度時可以直接搬進適用。在我國，仲裁員組成仲裁庭的方式有三人仲裁庭和獨任仲裁庭之分。三人仲裁庭選取首席仲裁員的方式可以參照我國仲裁員確定的順序即先由雙方當(dāng)事人協(xié)商，如果協(xié)商不能達成一致則可以雙方共同指定，指定不成的則由仲裁委員會主任指定。至于獨任仲裁員的確定亦可以參照上述程序確定。

3.涉外臨時仲裁的仲裁規(guī)則問題

對于我國涉外臨時仲裁的規(guī)則問題，筆者認(rèn)為是可以由當(dāng)事人自行約定的。只要當(dāng)事人的約定不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違反中華人民共和國的社會公共利益，就可以認(rèn)定他們的約定是有效的。

（二）涉外臨時仲裁制度設(shè)立應(yīng)當(dāng)注意的問題

涉外臨時仲裁賦予當(dāng)事人比較大的自由選擇權(quán)，雖然尊重了當(dāng)事人的意思自治，但是可能會導(dǎo)致一些問題的出現(xiàn)。其一，關(guān)于涉外臨時仲裁仲裁規(guī)則的問題。雖然應(yīng)當(dāng)最大程度地尊重當(dāng)事人的意思自治，但是如果由當(dāng)事人自行擬定案件適用的仲裁規(guī)則，還是非常耗費時間和精力的。其二，由于臨時仲裁的仲裁員是由雙方當(dāng)事人自愿選擇的，可能導(dǎo)致的結(jié)果是仲裁員的選擇不符合對方的意愿。這就可能出現(xiàn)需要仲裁員回避的情形以及因仲裁員個人或者其他原因?qū)е碌闹俨脝T空缺等問題。

[1]王巖,宋連斌.試論臨時仲裁及其在我國的現(xiàn)狀[J].北京仲裁,2005(1):2.

[2]李劍強.香港仲裁機構(gòu)的臨時仲裁及其啟示[J].北京仲裁,2006(3).

[3]孫巍.中國商事仲裁法律與實務(wù)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2011.

[4]屈凌.論我國臨時仲裁制度的構(gòu)建[D].西安:西北大學(xué),2007:16.

[5]高菲.入世：中國國際商事仲裁向何處去[A].屈廣清.大連海事大學(xué)法律論壇[C].北京:法律出版社,2003:128.

[6]杜新麗.跨國破產(chǎn)與國際商事仲裁的沖突與彌合[J].比較法研究,2012(1):104.

[7]陳建.誠信與臨時仲裁[A].中國仲裁大事記[C].廣州:廣州人民出版社,2010:590.

[8]李曉郛.我國海事仲裁應(yīng)引入臨時仲裁制度——以上海國際航運中心的建設(shè)為視角[J].河北科技大學(xué)學(xué)報,2011(1):48.

[9]張心泉,張圣翠.論我國臨時仲裁制度的構(gòu)建[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2010(4).