孫南夢頔

（浙江工商大學 法學院，浙江 杭州310018）

2010年6月11日，《國際刑事法院羅馬規(guī)約》（下稱《規(guī)約》）第一次審查會議（The First Review Conference of the ICC Statute）達成了坎帕拉協(xié)議并通過了侵略罪修正案；首次對侵略罪的定義、構成要件、表現(xiàn)形式作了明文規(guī)定。侵略罪修正案的規(guī)定作為侵略罪管轄問題的依據(jù)，具有重要的分析價值。侵略罪的管轄問題包括法院管轄、國家管轄以及普遍管轄等幾種不同的情況，其中任何一種管轄都不是孤立存在的。在國家能否行使對侵略罪的普遍管轄這一問題上還沒有定論。如果能夠行使，應在何種情況下介入？與其他管轄形式的關系如何？應當怎樣進行管轄？這些是下文重點論述的問題。

一、國家能否對侵略罪行使普遍管轄權

坎帕拉協(xié)議未對侵略罪的普遍管轄問題作出直接規(guī)定，對國家管轄的規(guī)定主要體現(xiàn)在“對侵略罪的國內(nèi)管轄權”的“理解”中。其具體內(nèi)容如下：1.修正案只出于本《規(guī)約》的目的規(guī)定了侵略行為和侵略罪的定義。根據(jù)《羅馬規(guī)約》第十條，除為本規(guī)約的目的外，修正案不得解釋為限制或損害現(xiàn)有或發(fā)展中的國際法規(guī)則。2.修正案不得解釋為創(chuàng)立了對另一個國家實施的侵略行為行使司法管轄權的權利或義務。“理解”強調(diào)了如下兩點：1.國內(nèi)管轄的行使不得違背國際法規(guī)則；2.侵略罪的國內(nèi)管轄并非一國對另一國實施的侵略行為行使管轄權。

“理解”所述的第一點含義非常清楚，規(guī)約當事國此前所確立的對法院所管轄罪行的普遍管轄權實踐，包括立法實踐和相關司法實踐，都不應該因此而受到影響。并且，根據(jù)《羅馬規(guī)約》第86條：締約國應依照本規(guī)約的規(guī)定，在本法院調(diào)查和起訴本法院管轄權內(nèi)的犯罪方面同本法院充分合作。即締約國應當承擔合作義務和行使刑事管轄權的義務，但該規(guī)定產(chǎn)生時，締約國對侵略罪的具體規(guī)定還未達成協(xié)議，故只能認為每一個當事國都有義務確立并積極行使針對戰(zhàn)爭罪、反人道罪和滅絕種族罪的普遍管轄權。關于締約國是否能夠像管轄其他三項罪名那樣確立并行使針對侵略罪的普遍管轄權，無法從規(guī)約中找到直接依據(jù)。但修正案的“理解”第一次提到了“普遍管轄”這一概念。“理解”的第二點直接、明確地否定了國家行使對侵略行為的普遍管轄權。這樣的規(guī)定有其合理性，但也存在明顯的不足。一方面，不同國家對侵略行為的認定可能存在不同的標準，并且會與安理會的斷定權（關于安理會對侵略行為的斷定權將在第二部分做詳細論述）產(chǎn)生沖突，即使允許國家管轄侵略行為，實踐中也難以實現(xiàn)，還可能造成不必要的困境，故有必要明確國家不得對另一國的侵略行為行使管轄權；另一方面，該內(nèi)容僅僅提及侵略行為而未涉及侵略罪，沒有直接回答侵略罪普遍管轄方面的問題，而侵略行為與侵略罪是兩個不同的概念，所以無法將該規(guī)定直接適用于國家對侵略罪的管轄。

難以達成國家對侵略罪普遍管轄權的規(guī)定，首先是因為受到了侵略罪自身特點的影響。該罪行具有嚴重危害性，且政治色彩濃重等特點。根據(jù)《國際刑事法院規(guī)約》第八條之二的規(guī)定：侵略罪是指能夠有效控制或指揮一個國家的政治或軍事行動的人策劃、準備、發(fā)動或?qū)嵤┮豁椙致孕袨榈男袨?。此種侵略行為依其特點、嚴重程度和規(guī)模，須構成對《聯(lián)合國憲章》的明顯違反，且需滿足六大犯罪構成要件。①1.行為人策劃、準備、發(fā)動或?qū)嵤┝饲致孕袨椋?.行為人是能夠有效控制或指揮實施侵略行為的國家之政治或軍事行動的人；3.實施了侵略行為，即一國適用武力或以違反《聯(lián)合國憲章》的任何其他方式侵犯另一國的主權、領土完整或政治獨立的行為；4.行為人知道可證明國家使用武力的行為違反憲章的事實情況；5.侵略行為依其特點、嚴重程度和規(guī)模，構成了對憲章的明顯違反；6.行為人知道可證明此種對憲章違反的事實情況。與戰(zhàn)爭罪、滅絕種族罪和危害人類罪相比較，國際刑事法院在行使對侵略罪的管轄權時，只追究個人責任而非國家責任，且以侵略行為的存在為前提，在表現(xiàn)形態(tài)上也有較大差異。即使我們無法在修正案中找到關于侵略罪普遍管轄的相關規(guī)定，但不排除國家對侵略罪行使管轄權的可能性。通過對侵略罪定義和構成要件的解讀，可以確定該種管轄滿足特定條件則可進行。

二、國家管轄權與其他相關概念的關系

接下來討論國家在何種情況下可能或者應當對侵略罪行使普遍管轄權的問題。這關系到安理會對侵略行為的斷定權、國際刑事法院對侵略罪的認定、管轄以及國內(nèi)管轄問題。故本部分將通過論述國家管轄權與幾個相關管轄權的關系，理清國家管轄權行使的前提要件和管轄侵略罪的幾種不同情形。在理清上述幾個問題的前提下才能明確國家依據(jù)普遍管轄原則管轄侵略罪的時機。

（一）安理會的斷定權與國家管轄的關系

根據(jù)以上對侵略罪的定義，侵略罪是指能夠有效控制或指揮一個國家的政治或軍事行動的人策劃、準備、發(fā)動或?qū)嵤┮豁椙致孕袨榈男袨?，此種侵略行為依其特點、嚴重程度和規(guī)模，須構成對《聯(lián)合國憲章》的明顯違反。所以侵略罪的存在以侵略行為的存在為前提，只有侵略行為達到一定的嚴重程度，該行為才有可能構成侵略罪。修正案在侵略行為認定權問題上賦予聯(lián)合國安理會首要責任。

安理會須根據(jù)侵略罪修正案針對侵略行為所列舉的七種表現(xiàn)形式②1.一國的武裝部隊對另一國的領土實施侵略或攻擊，或此種侵略或攻擊導致的任何軍事占領，無論其如何短暫，或使用武力對另一國的領土或部分領土實施兼并；2.一國的武裝部隊對另一國的領土實施轟炸，或一國使用任何武器對另一國的領土實施侵犯；3.一國的武裝部隊對另一國的港口或海岸實施封鎖；4.一國的武裝部隊對另一國的陸、海、空部隊或海軍艦隊和空軍機群實施攻擊；5.動用一國根據(jù)與另一國的協(xié)議在接受國領土上駐扎的武裝部隊，但違反該協(xié)議中規(guī)定的條件，或在該協(xié)議終止后繼續(xù)在該領土上駐扎；6.一國采取行動，允許另一國使用其置于該另一國處置之下的領土對第三國實施侵略行為；7.由一國或以一國的名義派出武裝團伙、武裝集團、非正規(guī)軍或雇傭軍對另一國實施武力行為，其嚴重程度相當于以上所列的行為，或一國大規(guī)模介入這些行為。以及《聯(lián)合國憲章》的“不使用武力”等原則和基本義務，對有關行為做出其是否構成侵略行為的權威判斷?！堵?lián)合國憲章》賦予了安理會對侵略行為享有專屬判斷權以及是否采取武力制裁措施的專屬決策權，[1]且修正案明確規(guī)定安理會須在六個月內(nèi)做出該行為是否為侵略行為的認定，過了時效就喪失該認定權。國際刑事法院應當在安理會做出斷定之后再決定是否介入管轄，或是在安理會認定權失效過后介入管轄，但安理會行使斷定權與國家管轄的先后關系目前卻缺乏依據(jù)。

筆者認為國家行使對侵略罪的管轄應當置于安理會對侵略行為的斷定之后，主要是基于以下兩點考慮：第一，如在安理會并未斷定是否為侵略行為的情形下，僅憑各國自身的判斷，不同國家對同一行為的不同認知將造成管轄的競合或怠于行使管轄權的現(xiàn)象。這樣既不利于制止侵略罪、維護國家安全和國際和平，也不利于維持國與國之間的關系和加強各國合作；第二，斷定機構的唯一性有助于確定統(tǒng)一的認定標準，且該認定標準也能夠為管轄實踐提供理論基礎。同理，如果安理會未能在規(guī)定時間內(nèi)做出判定，國家即可以介入調(diào)查甚至行使普遍管轄權。

（二）國際刑事法院的管轄與國家管轄的關系

國際刑事法院與國家管轄在以下兩種情況下可能出現(xiàn)競合：情況一，安理會斷定侵略行為存在，此時，國際刑事法院介入管轄，同時國家也基于普遍管轄原則介入管轄；情況二，安理會未在規(guī)定期限內(nèi)做出斷定，此時，國際刑事法院介入調(diào)查，而國家也開展了針對相關情勢的調(diào)查。

雖然國家可以基于自身的權力來調(diào)查并起訴案件，從而排除國際刑事法院的管轄，但《規(guī)約》已經(jīng)制定了互補性制度，以填補國家管轄方面的空缺。[2]《規(guī)約》第17條規(guī)定了國際刑事法院不可受理的情形以及國家“不愿意”管轄的情況。在案件不具有可受理性或國家“不愿意”的情況下，國際刑事法院不應介入，體現(xiàn)了對國際刑事法院行使管轄權的限制以及對國家主權的尊重，肯定了國家的“firstbiteattheapple”（此處指優(yōu)先管轄權），同時也表明了國際刑事法院管轄權的補充性地位。

當然，修正案的現(xiàn)有規(guī)定也并非一定不利于侵略罪管轄的實現(xiàn)，相反，其可能為國際刑事法院行使管轄權提供更多的可能。例如剛果訴比利時案，比利時基于普遍管轄權簽發(fā)了對剛果外交部長的逮捕令，而剛果則認為該行為侵犯了其外交部長的豁免權，對此國際法院肯定了剛果的訴求。同時也專門提出了對于該外交部長所犯的罪行的追究方法：1.在本國接受審判；2.本國放棄其豁免權；3.對外交部長以私人身份所犯罪行，他國均有權管轄；4.國際刑事法院有權對其展開審判。但國際法院并沒有回答普遍管轄權是否成立的問題，沒有解決普遍管轄與豁免權沖突的問題。而國際刑事法院則無須考慮該問題，只要國內(nèi)管轄權行使不力或國內(nèi)法院出現(xiàn)“不愿意”、“不能夠”審理案件的情況時，國際刑事法院就可介入管轄。

（三）國家管轄與普遍管轄的關系

普遍管轄與國內(nèi)管轄在實踐中也可能會出現(xiàn)競合，因為普遍管轄權的行使跨越了國界，必定會對一國的屬地管轄權、屬人管轄權或保護管轄權造成沖擊。如西班牙若以侵略罪指控在日本的美籍某軍官并啟動相關司法程序，西班牙對其行使管轄權就會與美國的屬人管轄權與日本的屬地管轄權發(fā)生沖突?；趯抑鳈嗟淖鹬睾蛧H法實踐的考慮，有必要解決這一對矛盾，因為普遍管轄權的行使也是建立在各國相互合作的基礎之上的，比如上述實例中就需要日本將該軍官引渡至西班牙。

然而，倘若國家利用普遍管轄作為干涉他國內(nèi)政或國內(nèi)事務的借口，則難免會造成國際沖突，故需要對普遍管轄權進行適當?shù)南拗?。關于該問題可參考Jennifer trajan提出的最低原則的限制：[2]（1）在場原則；（2）不能或不愿原則；（3）利益衡量原則。所以，從更實際的角度考慮，我們要解決的不是孰優(yōu)孰劣、孰先孰后的問題，而是需要在國內(nèi)管轄與普遍管轄之間尋找一個平衡點，使兩者在實踐中發(fā)揮互補的作用，只有這樣才能最大限度地減少國際司法實踐中的困難，切實地懲治侵略罪這類嚴重的國際刑事犯罪，切實維護被害人的權益。

三、如何行使對侵略罪的普遍管轄權

國家若要行使對嚴重的國際刑事犯罪的普遍管轄權，首先有義務在本國法律體系內(nèi)確立對該罪名的普遍管轄權。如果國家沒有在本國法律體系內(nèi)確立對法院所管轄罪行的普遍管轄制度，一方面會導致國內(nèi)法院在管轄有關罪名時缺乏基于《規(guī)約》所承擔的與國際刑事法院或其他締約國合作的國內(nèi)法律基礎；另一方面，也會導致國家無法依據(jù)普遍管轄原則對一項罪名行使管轄權。所以，很多國家在批準《規(guī)約》的過程中，特別修改了本國國內(nèi)法，甚至制定了專門的法律以尋求與《規(guī)約》的規(guī)定相一致，以便更好地履行規(guī)約義務。

在創(chuàng)建管轄嚴重國際刑事罪名的國內(nèi)法基礎時，可以借鑒一些國家的相關做法，如加拿大2000年出臺的《反人道罪和戰(zhàn)爭罪法》，德國2002年出臺的《國際刑法典》，瑞士1968年出臺的《軍事法典》和尼加拉瓜1974年出臺的《刑法典》。[3]同時，據(jù)2007年10月在西安召開的國際刑法學協(xié)會第18屆大會第四專題預備會議的總報告介紹，普遍管轄原則在參會各國得到了普遍承認：大多數(shù)國家以成文法的形式，或?qū)⑵湟?guī)定在刑法典中（如德國、荷蘭、日本、匈牙利、芬蘭、克羅地亞和土耳其），或?qū)⑵湟?guī)定在刑事訴訟法典中（如法國），或?qū)⑵湟?guī)定在其他形式的法律文件中（如比利時、西班牙）。[4]故國家若要行使對侵略罪的普遍管轄權，應首先在國內(nèi)法中確立對侵略罪管轄問題的相關規(guī)定，并同坎帕拉協(xié)議以及《規(guī)約》的條文相一致。

同時還需注意基于國內(nèi)法的普遍管轄權所具有的特征：[5]1.適用于在本國境內(nèi)的外國逃犯。具體而言，其對象既不包括不在本國境內(nèi)的外國犯罪人，也不包括在外國犯罪后逃回本國的本國犯罪人。2.前提是無法將逃犯引渡給其他有關國家。國家在根據(jù)普遍管轄權對外國逃犯進行追訴之前，必須首先尋求對他進行引渡，即把他引渡給根據(jù)屬人原則、屬地原則或者保護性原則具有管轄權的其他國家。只有在因各種原因無法引渡時，本國才對他行使刑事管轄權。3.適用于各種可引渡的罪行。它不限于少數(shù)幾種國際犯罪，實際上針對所有可引渡的罪行，包括普通犯罪。[6]故應當首先確定侵略罪是可引渡罪行。4.符合雙重犯罪原則。即該犯罪行為必須按照請求國和被請求國雙方的法律都構成犯罪，方可進行引渡。它是“罪刑法定原則”在國際刑事司法合作領域的體現(xiàn)。[7]

除了在國內(nèi)實體法上確立對侵略罪的普遍管轄制度外，程序法上也應當確立相應的規(guī)定。如哈布雷案中達喀爾上訴法院指出刑事司法應該遵循如下兩條規(guī)則：1.實體規(guī)則確定犯罪構成以及相應的刑罰；2.程序規(guī)則確定管轄權、程序的啟動與進展，以及法院的相應職責。由于刑法所施加的制裁既是為了保護作為整體的社會，也是為了保護相應的個人，因而需要某些程序形式。由于管轄權規(guī)則體現(xiàn)了公共政策，因此，與實體刑法規(guī)則相配套的程序規(guī)則對于刑事訴訟來說是必需的。[8]

從哈布雷案中塞內(nèi)加爾法院難以啟動對案件的審判程序即可看出，盡管塞內(nèi)加爾刑法第288條規(guī)定了酷刑這一罪名，但該條文也僅能適用于發(fā)生在塞內(nèi)加爾國內(nèi)的酷刑，難以作為對酷刑罪行使普遍管轄權的基礎。因為塞內(nèi)加爾刑事訴訟法并沒有關于酷刑罪的普遍管轄權的相關規(guī)定，故塞內(nèi)加爾無權管轄發(fā)生在乍得的酷刑罪行。所以，即使國內(nèi)刑法已在實體上規(guī)定了對侵略罪懲處的內(nèi)容，國內(nèi)刑事訴訟法亦需在程序上確立關于該罪名普遍管轄的規(guī)定，國家才有可能依據(jù)普遍管轄原則行使對侵略罪的管轄權。

四、結語

綜合上述分析，可以得出這樣的結論：侵略罪作為嚴重的國際刑事罪名，國際刑事法院和國家均有義務對其行使管轄權。侵略罪的政治性因素使得國際刑事法院的立法創(chuàng)制受到規(guī)約締約國以及非締約國的高度關注和制約，再加上確立對侵略罪的普遍管轄權需要以國際習慣、國際條約以及國內(nèi)法為基礎，需要國家間的合作、國家與國際刑事法院之間的合作，在實踐中，又難免會出現(xiàn)各國管轄的沖突，特別是涉及國家主權等問題的沖突。所以，要在現(xiàn)階段確立對侵略罪的普遍管轄權還有一段很漫長的路要走，這是國與國政治利益和立場問題碰撞的過程，也是侵略罪管轄在國際社會的實踐中逐步成熟的過程。

當今國際社會需要的是國際政治與國際法治的良性共振而不是惡性循環(huán)，其要求形成一種國際刑事法院與國內(nèi)法院之間的建設性關系以及各國的合作關系。如果各方對于侵略罪行的調(diào)查結果存在分歧，則其合法性就可能受到損害，從而影響各方職能行使的有效性和執(zhí)行力。[9]所以國家在批準和關注《坎帕拉協(xié)議》的同時，應當慎重并全面地考慮侵略罪普遍管轄問題，特別是本國應當如何行使對侵略罪的普遍管轄權，如何在國內(nèi)法中確立相關的普遍管轄制度。如此，國際社會才能更好地確保當侵略罪行發(fā)生的時候，不會出現(xiàn)在國家需要基于普遍管轄原則介入案件時，由于缺乏本國法的支持而難以行使管轄權的情況，亦不會產(chǎn)生因為管轄競合而導致各國僵持的局面。對侵略罪的管轄既需要國家在立法層面和司法層面的主動實踐，也少不了國與國之間的相互配合與協(xié)助。

[1]王怡.論國際刑事法院與聯(lián)合國安理會的關系[J].海南大學學報(人文社會科學版),2005(2):208．

[2]Jennifer trajan．Is Complementarity the Right Approachfor the International Criminal Court's Crime of Aggression?Considering the Problem of"Overzealous"National Court Prosecutions[C]．Cornell International Law Journal Fall,2012．

[3]朱文奇.國際刑法[M].北京:中國人民大學出版社,2007:295．

[4]高秀東.論普遍管轄原則[J].法學研究,2008(3):34．

[5]馬呈元.論中國刑法中的普遍管轄權[J].政法論壇,2013(3)．

[6]朱利江.對國內(nèi)戰(zhàn)爭罪的普遍管轄與國際法[M].北京:法律出版社,2007:35．

[7]黃風.國際刑事司法合作的規(guī)則和實踐[M].北京:北京大學出版社,20 08:7．

[8]洪永紅,田雷.中非與中歐國家間司法協(xié)助條約之比較[A].全球化時代的國際經(jīng)濟法：中國的視角國際研討會論文集（下）[C].2008．

[9]陳澤憲.論國際刑事法院管轄權的性質(zhì)[EB/OL].http://www.iola w.org.cn/,2003-12-03．