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確定國際人格權侵權準據(jù)法的理論分歧

黃志慧

（中南財經(jīng)政法大學法學院，湖北武漢430073）

【摘要】在國際人格權侵權準據(jù)法的確定問題上，理論界仍存在諸多分歧。在人格權存在的準據(jù)法與人格權侵權的準據(jù)法之關系問題上，應采取同一式的做法。在人格權侵權準據(jù)法的確定方法問題上，目前尚未形成一致接受的方法。在人格權侵權特殊救濟措施的準據(jù)法問題上，應將之獨立于人格權侵權的準據(jù)法。

【關鍵詞】人格權侵權；法律適用；準據(jù)法

一、人格權存在的準據(jù)法與人格權侵權的準據(jù)法之關系

依照國際私法的一般理論，與人格權有關的諸多問題原則上應依據(jù)當事人的屬人法。但是，學界對于理論上是否應該區(qū)分人格權的存在問題與人格權的保護問題，進而分別適用不同的準據(jù)法存在爭議。

一般而言，當對特定權利的侵害是否構成不法行為成為問題時，該權利本身是否存在之問題并不適用不法行為的準據(jù)法，而應作為先決問題，適用人格權自身的準據(jù)法。因此，在特定人格權侵權中，對于該人格權是否存在的問題，應適用受害人的屬人法。而對于人格權侵權的責任問題，則應適用侵權行為的準據(jù)法。這種區(qū)分人格權是否存在的準據(jù)法與人格權侵權的準據(jù)法之觀點曾經(jīng)被認為是一種通說。[1]但目前這種區(qū)分式的理論遭到學者們的反對，以下列兩種觀點最具代表性：

一種觀點認為，不僅是人格權保護的請求權，甚至是人格權的成立以及形成的問題都應依據(jù)不法行為的準據(jù)法。因此，不應將人格權成立的準據(jù)法與人格權保護的準據(jù)法分離。人格權與其他權利不同，其不因法律行為而取得，而是基于人性而取得的權利。在特定案件中，對于外國人，不能因為其本國法不知人格權為何物而拒絕提供其根據(jù)人格權保護的準據(jù)法而享有之法律保護。換言之，各種人格權在實體法上具有保護所謂“個人的社會敬意”的同一目的資格。從沖突法的層面上看，這種共同的目的可以考慮統(tǒng)一的連結因素。這同時也是平等地處理人格權侵害的所有法律效果之必然要求。[2]

另一觀點也認為不宜對人格權是否存在的問題與人格權保護的問題分別適用準據(jù)法。只不過相較第一種觀點而言，其更注重實踐上的可操作性和立法技術上的便利。該觀點也強調人格權具有“自動地”成立之獨特性，但從更為實際的角度出發(fā)，在某些人格權侵權案件中，若采用前述處理先決問題的方法，法律適用的方法就變得非常復雜。另外，從法律技術的角度而言，人格權保護的準據(jù)法也會處理包括姓名權等在內的人格權存在與否的問題，以避免法律適用的極端復雜性。[3]

事實上，在人格權是否存在與人格權侵權是否采用統(tǒng)一的沖突規(guī)則之問題上，不宜將人格權本身是否存在與人格權侵權行為區(qū)分開來（即將前者作為先決問題來處理），而分別適用不同的準據(jù)法。因為人格權侵權的核心問題是人格利益的受損，而這種人格利益大多來源于社會公眾的客觀評價，在涉及自然人的名譽權、隱私權等問題時尤其如此。人格權自身的存在與否與人格權保護的準據(jù)法在本質上是同一問題的不同方面，在法律適用上沒有加以區(qū)分的必要。

二、人格權侵權準據(jù)法的確定方法

在理論研究上，受一般侵權法律適用規(guī)則發(fā)展的影響，關于人格權侵權準據(jù)法的選擇規(guī)則也日趨復雜化和多樣化，總體而言主要有如下選擇方法：

（一）遍在原則的運用——侵權行為地法

侵權行為適用侵權行為地法主要有兩個方面的原因：第一，侵權行為地國家因致害行為所受的損失最大；第二，有關侵權行為的實體法是社會保護法，適用行為地法有助于督促行為人針對致害行為危險性預測和評價責任。[4]但受遍在理論的影響，各國對于侵權行為地的解釋呈現(xiàn)出多樣化的態(tài)勢。目前一些國家將加害行為完成地作為“侵權行為地”，另一些國家將損害結果發(fā)生地作為“侵權行為地”，還有國家將侵權行為過程中任一地點作為“侵權行為地”，包括加害行為地、損害結果發(fā)生地以及與侵權行為有聯(lián)系的任一地點。[5]

具體到國際人格權侵權領域，以德國學者馮·巴爾為代表的學者認為加害行為地應是確定人格權侵權準據(jù)法的一般原則，而否認損害結果發(fā)生地法適用的可能。[6]顯然，適用損害結果地法的缺憾之一在于，若存在多個損害結果地，很可能存在不同損害發(fā)生地國法律對于該損害行為是否構成人格權侵權的規(guī)定并不一致之情形。適用損害結果地法的另一個缺憾在于，如果存在多個損害結果地，人格權侵權問題難免要受到多個國家法律的支配，特別是在各國實體法在人格權侵權上的構成標準并不相同的情形下，適用損害結果發(fā)生地法顯然無法實現(xiàn)法律適用的可預見性和穩(wěn)定性。另外，在涉及名譽權、隱私權等具體人格權侵權問題時，含侵權內容的出版物或印刷物的分發(fā)地等因素的重要性并不亞于損害結果地。

而以海德里奇為代表的學者則認為，損害結果發(fā)生地法是確定人格權侵權準據(jù)法的基本原則。該理論認為，加害行為地盡管可以實現(xiàn)法律適用的可預見性和明確性，但從實體法的角度而言，與人格權有關的法律側重于對受害人的保護。這種實體法的政策毫無疑問在決定人格權侵權的準據(jù)法時也應得到充分考慮，特別是在涉及大眾媒體侵害人格權的案件中。當然，這種人格利益的受損應與與受害人社會關系最密切的國家聯(lián)系起來。通常情況下，該國應是受害人的慣常居所或職業(yè)上的主要活動所在地，而受害人的本國法或其家庭、熟人的居住地國法可以作為補充。[7]該觀點實際上是以受害人社會關系重心所在地為損害結果發(fā)生地的。

（二）無體財產(chǎn)權理論的影響——被請求保護地法原則

該法律適用原則的提出深受無體財產(chǎn)法的影響。有學者認為，鑒于人格權與知識產(chǎn)權等無形財產(chǎn)權類似，人格權侵權的損害賠償以及其他請求權應適用該權利被請求保護地的法律。德國學者格勞茨認為，這一規(guī)則可以準用于侵害姓名權、肖像權、名譽權的行為乃至一般人格權侵權行為，但對于大眾傳媒引起的人格權侵權案件，則應賦予當事人廣泛的選擇準據(jù)法的自由，即在此類案件中，應當允許受害人在加害行為地法和損害發(fā)生地法之間作出選擇。[8]

這一理論實際上認識到了不宜依據(jù)被請求保護地法解決大眾傳媒所引發(fā)的人格權侵權問題，而應當從保護受害人人格權的角度出發(fā)，賦予其選擇對自己有利的準據(jù)法的自由。但是，亦有學者對這種觀點提出反對意見。因為判斷何種法律對受害人有利，要求法官對眾多的實體法進行比較，其難度不言而喻。[9]僅就意思自治原則而言，其確實能夠克服加害行為地、損害結果地等客觀性連結點的缺陷，但相較契約法上的意思自治原則，在人格權侵權領域，不論是事前還是事后的法律選擇，都會使相對弱勢的受害人遭受更大的不利。因此，在理論層面上，意思自治原則在解決人格權侵權的準據(jù)法問題上并未得到普遍的承認。

（三）屬人法的擴展適用——原告慣常居所地法

如前所述，當事人屬人法常常用于決定人格權的存在與否問題。但也有學者認為，人格權侵權的準據(jù)法可以依據(jù)受害人的慣常居所地法來判定。適用原告慣常居所地法的初衷在于更加便利地對受害人的人格權進行保護。一般而言，受害人人格利益的減損往往與其慣常居所地的社會關系最具關聯(lián)性，因為原告的慣常居所地通常是其社會關系的重心地。另外，受害人總是對其慣常居所地的法律最為熟悉，而且就損害后果的救濟措施而言，一般情況下也符合受害人的預期。

但該原則作為判定國際人格權侵權準據(jù)法的依據(jù)也飽受批評：原因之一是，在司法實踐中如何準確地判定受害人的慣常居所地，特別是對于某些跨國毀譽案件中的受害的名人，其慣常居所往往難以判斷；原因之二是，該規(guī)則損害了出版者、信息傳播者對行為的預期利益。受害人慣常居所地國的人格權法通常都會判定侵權人的賠償責任，即使被告的行為符合其所屬國的行為標準或者相關出版物根本沒有在受害人的慣常居所地發(fā)售。此外，根據(jù)人格權侵權的本質特征，在跨國誹謗案件中，受害人的損害不是產(chǎn)生于受害人閱讀到相關的毀譽性材料，而是產(chǎn)生于侵權人將錯誤信息傳達給公眾以及公眾接收該錯誤信息的行為事實。因此，損害發(fā)生地不應是受害人慣常居所地，該規(guī)則錯誤地把該侵權法律關系的重心放在了受害人一方。[10]

遺憾的是，上述人格權侵權準據(jù)法的確定方法目前在理論界均未被一致接受。

三、人格權侵權中特殊救濟措施的準據(jù)法

各國實體法不僅在人格權的內容、人格權侵權的構成要件等方面差異甚大，而且在救濟措施方面也大不相同。一般而言，對于涉外人格權侵害，原則上所有事項均應依侵權行為地法。但不少學者認為，在人格權侵權的救濟方法中還留有若干值得探討的問題。其中的焦點問題包括停止侵害請求權、反駁請求權、道歉廣告等特殊救濟措施。[11]

關于停止侵害請求權，德國和日本法將其作為獨立于侵權行為的一種制度。盡管不少國家均認可停止侵害的請求是對人格權侵害的第一救濟手段，但是，尤其是當媒體表達侵害了人格權的時候，停止侵害就構成了對表達自由威脅。故在人格權受到侵害時，一些國家即使認可受害人停止侵害的請求，但該請求權的成立要件仍會作為一個獨立的問題。因而在多數(shù)國家中，停止侵害是作為臨時處理以及與之類似的應急措施被執(zhí)行的。因其是以發(fā)行地的程序為前提的，所以適用發(fā)行地法更加現(xiàn)實。

關于反駁請求權，其原本并非是侵權行為法上的制度，而是作為新聞法上的獨立制度發(fā)展起來的。在國際私法上，反駁請求權常常被作為一個相對獨立的問題予以對待。因為其不論是在要件方面還是在程序方面，與其他救濟措施都存在明確的區(qū)別。這種區(qū)分可以從反駁請求權的功能處得到解釋：因為反駁請求權并非是侵權行為的責任方式，而是為了減輕受害人與加害人之間的力量不均衡，對報紙或廣播媒體科加的義務，是與人格權受侵害無關的義務。正因為如此，有學者主張反駁請求權應適用廣播總部所在地法律。[12]

道歉廣告這一特殊的救濟方法在國際私法上會產(chǎn)生公共秩序的問題。不少學者認為，國家權力通過道歉廣告，除責令侵害人道歉以外，還強迫其公開表明自己的行為屬不正當行為，對這種倫理上的判斷進行強制違反了憲法所保障的良心自由。[13]正因如此，道歉廣告這一特殊的急救措施在實踐中常常存在排除外國法適用的可能，實施者必須考慮這種救濟措施的實際執(zhí)行效果。因此，以加害人的慣常居所地法來處理該問題是合適的。

【參考文獻】

[1][2][3][6][7][8][9][12][13][日]出口耕自.國際私法上的名譽毀損[J].郭玉軍譯.中國國際私法與比較法年刊(第2卷),2000(1): 677-678,678,678-680,680- 681,681-682,682,688-689,212-214,6 83．

[4]劉仁山.國際私法[M].北京:中國人民大學出版社,2010:249-250．

[5]Jan-Jaap Kuipers.Towardsa European Approachinthe Cross-Border Infringement of Personality Rights, 12 German L. J. 1696-16 98(2011).

[10]Commission of the European Communities.Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations(“Rome II”),(2003), at 18.

[11][日]五十嵐清.人格權法[M].鈴木賢,葛敏譯.北京:北京大學出版社,2009:223-224．

收稿日期：2014-10-22責任編校：王歡

【基金項目】中南財經(jīng)政法大學2013年度研究生科研創(chuàng)新項目“涉外人格權侵權的準據(jù)法研究：域外經(jīng)驗與中國立場”（項目編號：2013B0508）階段性成果。

【文章編號】1673―2391(2015)01―0094―03

【文獻標識碼】A

【中圖分類號】D997