向東

（廈門大學法學院，福建廈門361005）

亨特羅馬私法體系中的物的擔保制度
——以非所有權移轉型物的擔保制度為核心

向東

（廈門大學法學院，福建廈門361005）

《物權法》構筑的我國擔保物權制度是充分吸收英美法經(jīng)驗的產(chǎn)物，因此，對作為英美法擔保制度起源之一的羅馬法非所有權移轉型物的擔保制度進行了解成為必要。近代蘇格蘭羅馬法學者亨特的《包含蓋尤斯和優(yōu)士丁尼法學階梯的以法典為順序的羅馬法之系統(tǒng)和歷史性解釋》，被譽為英語世界最卓越的標準教科書。對其中相關部分的解讀，是上述深入了解英美擔保制度之學理構架的捷徑。

亨特；質權；抵押權；擔保物權；羅馬私法

2007年頒行之《中華人民共和國物權法》所構建的擔保物權體系，已經(jīng)面臨日益多樣化的社會經(jīng)濟發(fā)展帶來的法的滯后性危機。只有通過對之進行解釋，才能確保其適應不斷變化的社會需求。這就需要從更深層次去理解《物權法》擔保物權部分。

作為充分吸收外國經(jīng)驗的我國擔保物權體系，是對英美法系和大陸法系相關制度移植和改造的成果。而兩大法系的相關制度是17—19世紀法學家對羅馬私法中物的擔保制度的繼承和本土化的產(chǎn)物。要合理地對我國擔保物權制度進行解釋，必須切實地了解羅馬法中的制度淵源及法學家繼承、改造這些制度的過程，而在這一過程中起到關鍵作用的法學家們的作品，是了解和學習這一過程的捷徑。

一、亨特及其羅馬私法體系

本文將要介紹的威廉姆·亞歷山大·亨特（William Alexander Hunter，1844—1898）及其《包含蓋尤斯和優(yōu)士丁尼法學階梯的以法典為順序的羅馬法之系統(tǒng)和歷史性解釋》就是起到關鍵作用的人和書之一。他是19世紀英語世界最偉大的羅馬法學者之一，同時也是最負盛名的蘇格蘭法學家和自由派政治家①參見William Alexander Hunter，http://en.wikipedia.org/wiki/William_Alexander_Hunter，2013年1月25日訪問。。

亨特生于英國阿伯丁，在16歲時進入阿伯丁大學國王學院，并取得多門課程的獎學金，后于1864年以“最高榮譽”取得“文學碩士”學位。1865年亨特進入了中殿律師學院。1867年畢業(yè)后，他進入東南巡回法庭任職。他的教學生涯始于兩年后的倫敦大學學院，教授羅馬法。1878年亨特辭去羅馬法教席，并于同年11月2日被指定為法理學教授。在政治活動方面，他在約翰·斯圖亞特·密爾（John Stuart Mill）的影響下，致力于為婦女爭取政治選舉權，以及給予婦女取得更好的教育機會。在1875年，他仿效約翰·埃利奧特·凱恩斯（John Eliot Cairnes）的做法，允許婦女旁聽其羅馬法課程，這種行為在他擔任法理學教授時也一直持續(xù)。在1882年，他辭去倫敦大學學院法理學教授一職。其后，阿伯丁大學授予他法學博士學位。

亨特最重要的作品，是1876年出版的《包含蓋尤斯和優(yōu)士丁尼法學階梯的以法典為順序的羅馬法之系統(tǒng)和歷史性解釋》，這本書最大的特點是受邊沁影響，采用民法典的體系進行編排②See Hunter,William Alexander，http://en.wikisource.org/wiki/Hunter,_William_Alexander_(DNB01)，2013年1月15日訪問。。亨特在這部書中提出了很多重要觀點，比如：在合同法的部分，批判了梅因關于要式口約的起源理論；在所有權的部分，反對薩維尼的理論，就誠信占有（bona fide possessio）提出了新的理論。耶魯大學法學院的查爾斯·謝爾曼（Charles P.Sherman）將之譽為英語世界“無與倫比”的著作［1］。該書再版多次，最近的版本是著名出版商“General Books LLC”2013年的版本。除此之外，亨特在1880年出版了《羅馬法導論》，主要是用來給學生做考試參考的；1888年出版了名為《Muluk Chand殺子案的審判：孟加拉國浪漫的刑事管理》的小冊子。

亨特教科書最大的貢獻是其按照法典體系對羅馬私法材料進行編排：共分四卷，分別為對物權（right in rem）、對人權（right in personam）、繼承和遺贈（inheritance and legacy）和民事程序（civil procedure），此外還有引言（羅馬法簡史和羅馬法的分期）、附錄（刑法、蓋尤斯和優(yōu)士丁尼缺失段落）各一。其中，對物權卷和對人權卷的內容如下：

對物權卷分三編：“關于某人人格的對物權”（rights in rem in respect of one’s personality），類似于我們現(xiàn)在民法中的侵權責任法，涉及人身保護、個人自由、侵辱、誹謗、非法入侵等問題；“關于其他人類的對物權”（rights in rem in respectof other human beings），談論奴隸（slavery）、家父權（patria potestas）、父權（manus）和準奴隸（mancipium）；“關于動物和東西的對物權”（rights in rem in respect of animals and things），近似于近現(xiàn)代民法中的物權部分，分獨立權利和附屬性權利兩部——前者包括所有權、人役權、地役權以及地上權和永佃權，后者包括信托合同（fiduciae contractus）以及質押和抵押（pignus and hypotheca）。

對人權卷分合同、準合同和法律地位（quasi-contract and status）兩個部分。合同部分的主題分別為：合同分類的特征和合同的普遍要素——前者分為“僅有一個債權人和一個債務人”、“多個債權人或債務人”、“從合同”，后者分權利和義務、授權性事實、債的更新、消滅性事實、訴權和救濟。準合同部分分別討論信托、錯債索回之訴（condictio indebiti）和無因管理（negotiorum gestio）。法律身份部分分別討論保護人和解放自由人、家父和家子、夫妻、未成年人監(jiān)護（tutela impuberum）、婦女監(jiān)護（tutela mulierum）和保佐。

二、羅馬法中物的擔保交易形式

亨特認為，羅馬法中物的擔保交易所生之當事人權利屬于對物權，故將之置于對物權卷；又因其附屬性的特征，將之排在所有權和眾多他物權之后——它與其他對物權的區(qū)別標準在于有無進一步的目的（ulterior purpose）［2］。

亨特將羅馬法中的物的擔保制度分為三種：信托質、質押和抵押［3］。在古典時期的羅馬法中，物的擔保制度分所有權移轉型（fiducia）和非所有權移轉型（pignus），后者包括占有和非占有兩種形式。到了后古典時期，或者說優(yōu)士丁尼法中，物的擔保交易形式只剩下了占有型物的擔保模式（嚴格意義上的pignus）和非占有型物的擔保模式（hypotheca）。

對此，亨特介紹說，信托質是一種債務人將物的所有權移轉給債權人，待債務人在確定時間清償債務后取回標的物所有權的合同，具有形式性的特征和授予債權人所有權的法律效果［1］。因其在實踐中會造成巨大的不公，裁判官削弱了債權人的優(yōu)勢，給予債務人更多保護。這種介入是建立在所有和占有分離的法律技術上。這樣，裁判官創(chuàng)造出這樣一種新的擔保交易模式：債務人繼續(xù)保留對物權，而債權人占有物［1］。這就是羅馬法中的質押（pignus）。但是債權人有時并不需要擔保物之占有，于是最后一種擔保交易形式，抵押（hypotheca）出現(xiàn)了。這三種擔保形式并非前后相繼存在的［1］。事實上，占有型擔保和非占有型擔保是相繼現(xiàn)世，它們使用同一種規(guī)則，往往被看作一個制度。而信托質則很可能一直被使用到君士坦丁皇帝時期——亨特認為其廢除“流質約款”（lex commissoria）的目的可能是廢除信托質制度。此外，當古代的所有權轉移形式，例如要式買賣和擬訴棄權退出歷史舞臺，信托也就失去了存在的基礎①信托質可能是“讓與擔?！敝贫鹊那吧?。參見廈門大學法學院史志磊博士的碩士論文《羅馬法中的信托擔保研究》。而羅馬法中的非所有權移轉型物的擔保制度，發(fā)展演變?yōu)榻裉斓牡盅簷?、質權。參見費安玲主編：《比較擔保法》，北京：中國政法大學出版社，第153頁以下。。

如上所述，優(yōu)士丁尼法中的主要擔保模式是非所有權移轉型物的擔保，分占有型和非占有型物的擔保模式，或者用我們更熟悉的說法，質押和抵押。兩者適用的規(guī)則所差無幾，僅在細微的地方因占有的實際歸屬而不同［1］。因此，亨特像大多羅馬法學者一樣，在書中將二者的內容放在一起介紹。

三、非所有權移轉型擔保法律關系之設立

與其他羅馬法作家相比較，亨特沒有談到司法設立，而僅將非所有權移轉型物的擔保的設立方式限定為兩種：依合同設立和依法律設立［1］。

在依合同設立的情形中，當事人無須任何的形式就可以建立擔保法律關系：沒有書面性要求，也可以不移交擔保物的占有，只要當事人合意即可。甚至于可以在當事人缺席的狀況下借助信件等訊息締結擔保法律關系。遺囑也屬于依合同設立的一種形式：如果債務存在，擔保自遺囑人死亡之日起算；如果沒有債，則自債開始存在起算［1］。

亨特將通過法律設立的擔保稱為“默示抵押”（tacit hypotheca），指某人在某債中由特殊法律授予對其債務人全部或者部分財產(chǎn)的抵押權［1］。這與我們的法定抵押類似。亨特將之分為兩種：在債務人全部財產(chǎn)上享有抵押權，或者在特定財產(chǎn)上享有抵押權。

前者包括：1.國庫（fiscus）的抵押權及債務人的全部財產(chǎn)，以及確定且無可置疑的別人欠債務人的債；2.丈夫被從除嫁妝外妻子（可自由處置）之財產(chǎn)（dotal property）上追奪，則其在嫁資上享有抵押權；3.妻子或其繼承人在丈夫財產(chǎn)上享有基于嫁資返還之抵押權；4.未成年人和未適婚人在監(jiān)護人和保佐人財產(chǎn)上享有抵押權；5.處于父權下的家子對于家父財產(chǎn)基于自其母所得之財產(chǎn)享有抵押權；6.受遺贈人和受信托人在已故者財產(chǎn)上享有的抵押權。

后者有：1.出租人以承租人放在房間中的家私為租金之擔保，適用于倉儲（horrea）、客棧（deversoria）和打谷場（areae），同樣適用于租房；2.在鄉(xiāng)村農(nóng)場中，出租人以承租人帶入租賃地的農(nóng)具、奴隸以及谷物為擔保物；3.某人借錢給他人重建房屋，或者支付重建房屋的費用，對于上述房屋享有默示抵押權；4.未成年人對于其監(jiān)護人以他們的財富購買的財產(chǎn)享有特殊的抵押權；5.銀行家團體的成員（collegium argentariorum）在他們客戶以其貸款所購買的房屋上享有抵押權，這是由優(yōu)士丁尼皇帝授予的權利；但通常來說，無特定關系者以他人金錢購買的物并不受抵押效力的約束，當事人約定的除外。

除了設立的方式，亨特還考察了可以附擔保的債的種類。他認為所有的債（對人權ius in personam）都可用抵押來確保，不論其附條件還是不附條件，也不論其是過去、現(xiàn)在還是未來的［1］。此外，自然之債也可以附加擔保，除非它會因制定法（比如馬切多元老院決議或者韋勒烏斯元老院決議）而無效［4］。

對于標的物，亨特認為，可以出售的物均可成為擔保關系的標的物。任何可能在抵押關系中成為抵押物者，均被囊括到了債權人的擔保效力之下。因此，擔保物所生孳息，以及建立在抵押土地上的房子，同樣處于抵押效力之下［1］。

四、非所有權移轉型擔保法律關系中當事人的權利義務

在擔保法律關系中，債權人的權利首先是占有擔保物［1］。如上所述，后古典時期羅馬法中的主要擔保形式是移轉型和非移轉型物的擔保兩種。在前者，債務人或擔保人將擔保物之占有移交給債權人，等主債務清償完畢，債權人將擔保物之占有再歸還給債務人或擔保人。在后者，如果債務人違約，當他就債務起訴債務人，他可以提起返還擔保物的訴訟，自債務人或者第三人處取得擔保物之占有。這種訴權的行使可能會因當事人合同而受阻，但當事人約定的期限以1年為屆，如果所擔保的債是附條件的，債權人對擔保物之占有的主張僅得在條件成就并且債務到期后方能提起。

債權人還有出售擔保物的權利［1］。其依據(jù)是當事人的合意，而不論擔保合同中是否有這樣的條款。羅馬法學家們認為這是對債務人意志的踐行——推定債務人與債權人達成合同時，有債務人違約時授權債權人出售擔保物的意思①債權人的出售權最初并非擔保關系之當然內容，當事人需要進行特別約定授予債權人此種權利。后來，債務人逐漸受到更多的保護，為了平衡債權人和債務人之間的關系，在羅馬法學家的解釋中，債權人的出售權成為一項當然權利，這可能發(fā)生在古典法時期。到了優(yōu)士丁尼法中，此種權利由皇帝的敕令確定下來，成為債權人的法定權利之一。。債權人出售權的實現(xiàn)受到一些程序的限制。根據(jù)優(yōu)士丁尼法的規(guī)定，如果合同并未約定債權人的出售權，在擔保物由債權人占有的情況下，勒令債權人正式地通知債務人其出售意圖；如果債權人并不占有擔保物，須首先取得司法判決，占有擔保物；在這些事實過去兩年之后，債權人方得出售之。若當事人另有約定的，從其約定。在一物上存在多個抵押權的情形，僅有第一個債權人有出售的權利。出售權的實現(xiàn)有賴于其所擔保之債的真正存在，亦即只有在條件成就而債務人違約時方可實施。如果債（包括主債權、利息、債權人必要開支）被完全清償，則出售權消滅。當附擔保之債的內容是分期支付的情形，除非最后一次分期付款到期且未獲清償，出售權不生效。如果當事人訂約時用的言辭是“當特定日子未支付金錢時生效”（si qua pecunia sua die soluta non erit)，則在第一次分期付款違約后，債權人就有權出售擔保財產(chǎn)。

債權人有權在債務人違約后取得擔保物的所有權，這就是所謂的流質條款（lex commissoria，或譯“解約條款”）［1］。此種權利在君士坦丁皇帝時期被廢除。大概230年，亞歷山大皇帝引入了一種新制度，來規(guī)避君士坦丁皇帝的禁令，之后由優(yōu)士丁尼皇帝進一步發(fā)展。依照亞歷山大的敕令，債權人可以通過一個向皇帝的特殊申請取得擔保物的所有權。優(yōu)士丁尼皇帝僅在債權人找不到出價合適的買受人時才允許債權人扣押擔保物。如果債務人和債權人住在一個行省，債權人必須在債的期限屆滿兩年后給債務人正式通知。如果住在不同的行省，債權人須申請一位行省法官，這位法官會通知債務人在確定日期內清償債務。如果找不到債務人，法官會給出一個期限，到期不出現(xiàn)的，或者出現(xiàn)卻不清償?shù)?，債權人將基于給皇帝的申請取得所有權。在那之后，債務人仍然有兩年的寬限期；但是如果沒有在兩年內清償所有的本金和利息，債權人的所有權就變成不可取消的了。

債權人有權在擔保物上為自己的利益設定擔保［1］438。對此，亨特假設了一個案例：A是B的債權人，用一個托斯卡納的農(nóng)場作為債的抵押物；A能將農(nóng)場抵押給C，作為其欠C的債的擔保；如果B清償了A的債，之后C的擔保消滅；當A以一塊土地替代了擔保物，可以將擔保物出售，買受人繼受其權利。

債權人的義務，亦即債務人的對人權，包括以下幾項：

1.債權人占有擔保物的，當債被履行或者清償已經(jīng)做出，須返還抵押物；當債務人還有其他未對債權人清償?shù)膫?，則債權人可以繼續(xù)持有擔保物［5］。

2.如果債權人實現(xiàn)其出售權，則須將變價所得高于債權價值那部分盈余歸還給債務人。

3.如果債權人占有擔保物，并收取擔保物所生收益，則須以收益抵銷本金和利息；基于收益的原因，由擔保物被盜竊所致的任何損害都由債權人承擔；若盜竊是由債務人實施的，則債權人免責。

4.債權人必須對因其故意或者過失導致?lián)Ｎ锏臍p負責；他須以善良家父的注意來保管擔保物的義務；若因意外事故至擔保物毀損，債權人免責［1］438-439。

債務人的權利義務可由債權人的權利義務推知，這里不再贅言。

五、非所有權移轉型擔保法律關系的消滅

非所有權移轉型擔保法律關系，可因6種原因消滅［1］。

第一，是因為所擔保之債的消滅而消滅。債權人可以在本金、利息（若有約定）以及所有必要開支被償還之前保留擔保財產(chǎn)。如果債權人拒絕接受清償，那么債務人可以通過一個恰當?shù)慕o付方式，例如，將給付的金錢寄存在一個密封的袋子中（deponere consignatum），來達到消滅債的目的，從而消滅擔保權。

第二，是因為債權人出售權的實現(xiàn)而消滅。出售消滅抵押權，但是并不導致債務人免責。若變價所得不足以清償債，則債權人可以繼續(xù)向債務人主張不足部分。

第三，債權人自愿放棄抵押物（remissio pignoris）。放棄可以是明示的，也可以是默示的。比如，債權人同意以保證的形式取代物的擔保；再比如，債權人同意債務人出售抵押物；或者債權人返還了財產(chǎn)的所有權證書，或者以放棄擔保物的目的將擔保財產(chǎn)返還給債務人。這里需要說明的是，債權人知道債務人出售擔保物的事實并不表示債權人同意，除非債務人正式通知債權人，且在債權人知道而未攔阻的情況下實施了出售行為，方可推定債權人同意。此時，若擔保物價值高，而債務人以較低價格出售，擔保權并不消滅；相反的情況則效果相反。債務人的出售行為須在債權人許可的期限內完成，超出期限的，行為無效。

第四，混同（confusio）導致?lián)７申P系消滅。債務人變成債權人的繼承人，或者債權人通過買受或者其他方式取得擔保物的所有權，擔保權消滅。

第五，如果擔保物毀滅，所有與之相關的必須權利消滅。若擔保物是原材料，將之制成產(chǎn)品后，擔保消滅。因此，羅馬人常在協(xié)議中插入“包括特定事實”的言辭，例如以抵押的木材做成船的情況。但物的微小改變（mutatio rei）并不消滅擔保。例如，如果房屋出現(xiàn)變化，土地仍然受擔保效力約束；或者，未開墾的土地成了葡萄酒園或者蓋起了房子，仍受約束。

第六，消滅原因是時效。債權人的對物權（rightin rem）喪失，如果抵押物被第三人（債務人或其繼承人之外的人）誠信占有超過10年或者20年這一慣常期限，擔保法律關系消滅。

六、權利的救濟

在非占有移轉型擔保關系中，債權人可以通過塞爾維安訴權（actio Serviana）和準塞爾維安訴權（quasi actio Serviana，亦稱抵押之訴，actio hypothecario）來取得擔保物的占有［1］447。這兩個訴權的存在歸功于裁判官在羅馬法發(fā)展中的作用。借助塞爾維安訴權，某人提起對于土地承租人（colonus）持有的作為土地租金擔保之物的訴訟。通過準塞爾維安之訴，債權人追及他們的擔保物。這個訴權是對物訴權，債權人可以從債務人處追回作為抵押的物，也能從占有其的第三人處追索。和其他對物訴權一樣，它不僅可由債權人提起，也可由債權人的繼承人提起。當被告是債務人時，他不能要求債權人首先起訴他自己或者債的保證人；但當其他人占有時，基于后來優(yōu)士丁尼的立法，占有人可以要求債權人首先起訴債務人及其保證人（beneficium ordinis s.excussionis）。這個訴權可以在30年內針對惡信占有人提起；在525年之前，可以永久地針對債務人和他的繼承人提起。優(yōu)士丁尼對此進行了限制，將準塞爾維安之訴的時效確定為40年，有利于債務人和他的繼承人。

還有一種救濟方式，分別是薩爾維令狀和準薩爾維令狀，以取得占有為目的［1］448。薩爾維令狀是授予農(nóng)地出租人的，準薩爾維令狀是授予所有債權人的。起初，令狀僅得對債務人主張，若債務人出售了物時，債權人得不到保護。而擴用令狀（即準薩爾維令狀）可以對自債務人處購買擔保物的買受人提起。

除了（準）塞爾維安訴權和（準）薩爾維令狀，當事人還可通過質物返還之訴（actio pigneratitia）得到救濟［1］。亨特認為它屬于對人訴權。該訴權分直接（directa）和對待（contraria）兩種。前者授予債務人，由債務人或者其繼承人針對債權人提起，目的是在債清償后取回擔保物，或者，當擔保物已出售時，取回變價所得高于債的價值那部分盈余。后者授予債權人，目的是迫使債務人對債權人履行其責任。

七、結語

在當今學界，經(jīng)常有人對羅馬法研究者提出這樣那樣的質疑，譬如：“該項研究和我們的法律有什么關系”，或者“羅馬法研究到底是否有用”。事實上，羅馬法影響了民法的形成和確立，這種影響不但體現(xiàn)為近現(xiàn)各國民法對羅馬法中各種理念和原則的繼受，還體現(xiàn)為對羅馬法中各種具體制度和規(guī)則的稱值。通過對羅馬法中相關制度的考察和研究，我們不但可以從知識考古的角度去正本清源，還可以“他山之石”來檢驗我們自有制度的合理性，為因時代發(fā)展而新出現(xiàn)問題之解決提供制度借鑒和理論基礎。對羅馬法擔保物權制度的考察就可以起到這樣的作用。

通過對亨特作品的考察，我們首先可以發(fā)現(xiàn)質押和抵押這兩種傳統(tǒng)大陸法中的物的擔保制度，在羅馬法中就已經(jīng)有了物權性的特征，這種特征首先體現(xiàn)為當事人的物權性救濟手段，以及物權消滅的原因同樣消滅質押和抵押。其次，上述兩種制度的附屬性特征，是起源于羅馬法的：擔保權因其所擔保之債的消滅而消滅。再次，通過對變賣權的行使來實現(xiàn)擔保權的方式，雖然在羅馬法中就已經(jīng)有了規(guī)定，但這項規(guī)則始終處于不穩(wěn)定的狀態(tài)：在禁止流質條款的同時，采用其他手段規(guī)避之。這或者說明了當前學界對流質的兩種態(tài)度的起源。最后，除了上述幾個大的表現(xiàn)外，我們還可以發(fā)現(xiàn)，物的擔保制度的具體規(guī)則早已由羅馬人構造完畢，近現(xiàn)代各國民法典中的相關制度，只不過是基于時代的考量而對羅馬人規(guī)則加減所得——或者傾向于保護債權人，或者傾向于保護債務人。

可能是限于教科書的題材，亨特對于非所有權移轉型物的擔保制度還有很多沒有談到的地方，比如公示的問題，或者浮動抵押的問題。學界通常將現(xiàn)代民法中抵押權的公示問題歸功于日耳曼法，卻不知古羅馬皇帝早早就規(guī)定，公示了抵押權具有優(yōu)先性。此外，浮動抵押制度也被認為是英國法官法的功勞，卻沒人看到羅馬法中的店鋪質押制度才是浮動抵押的雛形——切爾維丟斯·謝沃拉和蓋尤斯有關于此的法言，已經(jīng)包含了主體的限定性，抵押財產(chǎn)的不特定性，抵押物的未來性和可變性等特征。當然，限于篇幅，這些問題我們只能在另一篇文章里討論了。

［1］Charles P.Sherman.The Nineteenth Century Revival of Roman Law Study in England and America［J］.Green Bag，1911，（23）.

［2］W.A.Hunter.A systematic and historical exposition of Roman law in the order of a code（4th）［M］.London:Sweet &Maxwell Limited，1903:430.

［3］Lloyd W H.Mortgages:The Genesis of the Lien Theory［J］. Yale LJ，1922，（32）.

［4］齊云，徐國棟.羅馬的法律和元老院決議大全［C］//徐國棟.羅馬法與現(xiàn)代民法（8）.廈門:廈門大學出版社，2014.

［5］Roger J.Goebel.Reconstructing the Roman law of Real security［J］.Tul.L.Rev.，1961-1962，（36）.

［責任編輯：劉 慶］

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：A

：1008-7966（2015）03-0037-04

2015-01-19

向東（1986-），男，陜西富縣人，2011級民商法專業(yè)博士研究生，從事羅馬法學研究。