司 丹

(哈爾濱商業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，哈爾濱150028)

2001 年《婚姻法》修正案，使探望權(quán)制度在中國立法上得以明確規(guī)定。在十余年的司法實(shí)踐中，探望權(quán)制度的使用率并不高，而且還面臨著弱化的趨勢(shì)。這是由于中國現(xiàn)行立法仍不完善，其在制度設(shè)計(jì)與社會(huì)需求的銜接上還存有瑕疵所致。因此，只有完善探望權(quán)制度，才能使其更好地滿足中國社會(huì)的需要，這已成為理論界與司法界共同關(guān)注的問題。

一、探望權(quán)的再界定

探望權(quán)，國外大多稱為探視權(quán)。該制度正式確立于1839 年英國議會(huì)通過的《嬰幼兒監(jiān)護(hù)法》(the Custody of Infants Act 1839)［1］，此前其一直隱含在監(jiān)護(hù)制度中。中國在2001 年《婚姻法》修正案中明確規(guī)定了探望權(quán)制度，其內(nèi)容與國外立法大致相同，即賦予離婚后不與子女共同生活的父親或母親探望子女的權(quán)利?！耙?yàn)橹袊嬖谟H屬對(duì)在押囚犯的探視制度，為與此相區(qū)別，立法者將國外的探視制度在中國稱為探望權(quán)?！保?］探望權(quán)最初設(shè)立的目的，是為了保護(hù)未成年子女的利益，因此，探望權(quán)制度在發(fā)展過程中始終未與未成年子女這一特定對(duì)象相脫離。然而，“隨著范疇所反映對(duì)象的發(fā)展變化，隨著對(duì)某一現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)不斷擴(kuò)大和精確化，人們愈益深入對(duì)象的本質(zhì)，從初級(jí)本質(zhì)的認(rèn)識(shí)到更深刻的本質(zhì)，相應(yīng)地，范疇的內(nèi)涵也就愈益深化”［3］。故僅將探望權(quán)的內(nèi)涵界定為離婚父母對(duì)子女探望的權(quán)利是不夠的，還應(yīng)將其他條件下的父母子女間的探望納入其中，尤其是成年子女對(duì)老年父母的探望。

從生活習(xí)俗看，探望、照料父母是子女基本義務(wù)的傳統(tǒng)觀念，在當(dāng)前社會(huì)并未發(fā)生根本改變。只是由于受到國內(nèi)社會(huì)轉(zhuǎn)型壓力和國外親子觀念滲透的雙重影響，致使“重小輕老”現(xiàn)象大量涌現(xiàn)。將成年子女對(duì)父母的探望制度化、規(guī)范化，可以有效解決這一不良現(xiàn)象。因而，擴(kuò)大探望權(quán)制度的適用對(duì)象，不僅是法律的進(jìn)步，更是社會(huì)發(fā)展的體現(xiàn)。從哲學(xué)層面來看，探望權(quán)制度是上層建筑中的政治上層建筑與思想上層建筑能否相契合的問題。隨著中國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的高速發(fā)展，物質(zhì)生活將不再是老年父母的主要問題，精神贍養(yǎng)才是其所迫切希望的，故子女探望父母則成為精神贍養(yǎng)的重要內(nèi)容。在人口老齡化逐步加劇的今天，老年父母渴求子女精神關(guān)懷的需要也將隨之增加。因此，作為政治上層建筑的法律制度，必須賦予這些老年父母相應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)，使他們能夠通過有效途徑獲得子女的探望。從文化層面來看，探望權(quán)制度是中國“孝”文化能否得到傳承的體現(xiàn)。中國傳統(tǒng)社會(huì)的孝，是處理親子關(guān)系的規(guī)范和最高準(zhǔn)則，是支撐家庭養(yǎng)老功能的文化價(jià)值機(jī)制［4］280。而在當(dāng)今社會(huì)，兒童利益最大原則成為親子關(guān)系的核心。如果不能平衡長幼之間的利益，可能會(huì)導(dǎo)致父母子女關(guān)系從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端，即從古代社會(huì)盲目的孝順父母走向現(xiàn)代社會(huì)一味地溺愛子女。從經(jīng)濟(jì)層面來看，探望權(quán)制度則是一個(gè)成本收益問題。子女從小到大，無處不包含著父母的勞動(dòng)，這些勞動(dòng)正是父母年輕時(shí)投入在子女身上的情感、心靈和物質(zhì)成本。當(dāng)父母年老時(shí)，子女對(duì)父母的贍養(yǎng)，是父母應(yīng)當(dāng)享有的一種權(quán)利，是父母曾為子女提供情感慰藉、心靈撫慰、物質(zhì)給予、勞動(dòng)付出的回報(bào)。

由此可見，僅將探望權(quán)界定為離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父母并不恰當(dāng)，應(yīng)擴(kuò)大其適用范圍，以充分發(fā)揮該制度的功能。進(jìn)而將探望權(quán)界定為父母子女之間相互探望的權(quán)利，延展探望權(quán)制度的倫理內(nèi)涵和社會(huì)功效。

二、探望權(quán)的再審視

自探望權(quán)制度在中國立法上明確規(guī)定以來，已得到了學(xué)者的一致認(rèn)可，并在司法實(shí)踐中發(fā)揮了應(yīng)有的作用。然而，隨著新情況、新問題的不斷出現(xiàn)，原有的探望權(quán)制度已無法滿足當(dāng)今社會(huì)的需求。對(duì)探望權(quán)制度進(jìn)行立法與司法上的再審視，是該制度得以進(jìn)一步完善的關(guān)鍵。

1.立法審視

關(guān)于中國探望權(quán)的制度架構(gòu)，從宏觀上考量，其包含的內(nèi)容較為全面。從微觀上探究，其規(guī)定的內(nèi)容則較為粗略。

第一，規(guī)范之間存在沖突。探望權(quán)制度不僅是親子制度的重要組成部分，更是親屬制度的重要內(nèi)容，其是家庭成員之間，尤其是父母子女之間親情維系的主要方式。在中國《婚姻法》中，除第38 條明確規(guī)定探望權(quán)外，在父母子女關(guān)系規(guī)范中也隱含著親子間相互探望的義務(wù)。例如，《婚姻法》第21 條第1 款規(guī)定:“父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù);子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)?！薄痘橐龇ā返?6 條第1 款則規(guī)定，父母與子女間的關(guān)系不因父母離婚而消除。這些規(guī)范均說明，無論父母間的婚姻狀況如何，他們與其子女間的撫養(yǎng)與贍養(yǎng)關(guān)系不變，作為撫養(yǎng)與贍養(yǎng)內(nèi)容之一的探望權(quán)也當(dāng)然不變。然而，探望權(quán)條款的出現(xiàn)，使人們變得無所適從。根據(jù)父母子女關(guān)系的相關(guān)規(guī)范，親子間享有相互探望的權(quán)利，而根據(jù)探望權(quán)規(guī)范，除離婚后的父母享有對(duì)子女的探望權(quán)外，其他情形下的父母子女間的探望權(quán)則不受相關(guān)法律規(guī)范的保護(hù)。這種相互沖突規(guī)范的存在，既不利于司法審判實(shí)踐對(duì)案件的處理，也不利于家庭的和諧建設(shè)，更不利于社會(huì)的穩(wěn)定。

第二，主體范圍存在瑕疵。一是剝奪了弱勢(shì)主體的探望權(quán)利。中國《婚姻法》第38 條第1 款規(guī)定:“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。”該條僅賦予父母享有探望權(quán)，而忽視了子女的權(quán)利。畢竟探望權(quán)是建立在父母子女關(guān)系基礎(chǔ)上的一項(xiàng)重要制度，若“從未取得直接撫養(yǎng)權(quán)的父母角度來看是權(quán)利，而從子女的角度來說，他們需要父母雙方的關(guān)懷照料、管理教育和生活指導(dǎo)，此時(shí)，父母的權(quán)利就成了必須履行的義務(wù)”［5］。在家庭生活中，相對(duì)于父母，未成年子女顯然處于弱勢(shì)地位，他們不具有完全的行為能力，但這并不能成為剝奪子女請(qǐng)求父母探望的權(quán)利。此外，根據(jù)探望權(quán)的內(nèi)涵，成年子女及其父母也應(yīng)被納入探望權(quán)行使主體的范圍內(nèi)。因此，法律應(yīng)同時(shí)賦予父母和子女享有探望與被探望的權(quán)利。二是排除了其他近親屬的探望權(quán)。中國關(guān)于探望權(quán)現(xiàn)行的規(guī)定排除了祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及兄弟姐妹間行使探望的權(quán)利。從倫理層面來看，“祖孫關(guān)系是僅次于父母子女關(guān)系的直系血親關(guān)系，在三代同堂的家庭和核心家庭中，祖孫關(guān)系一直是家庭關(guān)系中的重要內(nèi)容，擔(dān)負(fù)著撫養(yǎng)與贍養(yǎng)的功能。祖輩間血濃于火的親情需求和代際倫理，當(dāng)屬構(gòu)建探望權(quán)的社會(huì)基礎(chǔ)。倘剝奪祖孫間的探望權(quán)，既違背人性，也違背構(gòu)建和諧社會(huì)的初衷”［6］158。從法理層面來看，中國《婚姻法》第28條、29 條規(guī)定了祖孫之間的撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)和兄弟姐妹之間的扶養(yǎng)義務(wù)。這無疑意味著祖孫之間和兄弟姐妹之間的探望權(quán)已隱含其中。因此，將這些直系血親排除在探望權(quán)之外，既不符合邏輯上的銜接，也不符合權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則，更違背了法律的形式正義和實(shí)質(zhì)正義。

第三，探望權(quán)內(nèi)容匱乏。中國《婚姻法》第38條第2 款規(guī)定:“行使探望權(quán)的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議;協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。”該條規(guī)定對(duì)當(dāng)事人確定探望權(quán)的內(nèi)容沒有實(shí)質(zhì)意義，其缺少對(duì)探望權(quán)內(nèi)容的明確指向。盡管探望的內(nèi)容具有很大的個(gè)體差異，但法律規(guī)定的指引作用卻不容忽視。根據(jù)探望權(quán)是為了排除親子間溝通上的客觀障礙的設(shè)立宗旨，可以在完善探望權(quán)制度時(shí)，設(shè)定符合探望人與被探望人利益的一般性條款，充實(shí)探望權(quán)內(nèi)容。

第四，探望權(quán)限制不明確?！痘橐龇ā返?8條第3 款規(guī)定:“父或母探望子女，不利于子女身心健康，由人民法院依法中止探望的權(quán)利;中止事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。”從該條規(guī)定可以看出，探望權(quán)的限制事由很籠統(tǒng)，不具備可操作性，其后頒布的司法解釋也未對(duì)此做出進(jìn)一步細(xì)化。的確，探望權(quán)具有很強(qiáng)的人身屬性，個(gè)體差異較大，在立法上很難做出詳細(xì)規(guī)定。然而，沒有明確的限制標(biāo)準(zhǔn)，就很可能導(dǎo)致同案不同判現(xiàn)象的產(chǎn)生，有違法律的公正性。另外，明確探望權(quán)的限制事由，并不是將其事無巨細(xì)地規(guī)定出來，只要將其類型化，便可以指導(dǎo)司法實(shí)踐，從而維護(hù)法律的正義。

2.司法審視

在2010 年，學(xué)者分別對(duì)北京、上海、哈爾濱三座城市2008 年審結(jié)的離婚案件進(jìn)行了抽樣調(diào)查。①北京市的閱卷法院為海淀區(qū)人民法院，共調(diào)閱有效案卷143 份;上海市的閱卷法院為閔行區(qū)人民法院，共調(diào)閱有效案卷116 份;哈爾濱市的閱卷法院為南崗區(qū)人民法院，共調(diào)閱有效案卷120 份。統(tǒng)計(jì)結(jié)果顯示，探望權(quán)制度在司法實(shí)踐中呈現(xiàn)如下特征:一是適用率較低。在北京，離婚時(shí)，對(duì)未成年子女撫養(yǎng)有爭議的案件為31 件，涉及探望權(quán)的2 件;在上海，離婚時(shí)，對(duì)未成年子女撫養(yǎng)有爭議的案件為30 件，涉及探望權(quán)的1 件;在哈爾濱，離婚時(shí)，對(duì)未成年子女撫養(yǎng)有爭議的案件為55 件，涉及探望權(quán)的25 件。上述數(shù)據(jù)表明，盡管法律已對(duì)探望權(quán)做出明確規(guī)定，但由于探望權(quán)制度不健全，許多當(dāng)事人被排除在探望權(quán)適用條件之外，從而導(dǎo)致探望權(quán)的使用率偏低。二是探望的時(shí)間不靈活。每月探望的，北京1 件，上海1 件，哈爾濱7 件;節(jié)假日探望的，北京1 件，上海和哈爾濱未顯示;可隨時(shí)探望的，哈爾濱6 件，北京和上海未顯示。上述數(shù)據(jù)表明，探望權(quán)行使的時(shí)間較為單一，不利于探望權(quán)的良好施行。父母子女忙碌的工作、學(xué)習(xí)和生活，無法保證固定的探望時(shí)間，如果沒有靈活的探望時(shí)間，勢(shì)必將影響探望的質(zhì)量。三是探望的方式不明確，在調(diào)查數(shù)據(jù)中，除北京有1 件顯示探望權(quán)行使的方式為相處幾小時(shí)外，上海和哈爾濱均未體現(xiàn)探望權(quán)行使的具體方式。由此可見，由于法律沒有規(guī)定探望權(quán)行使的具體方式，使得法官也無法做出明確裁決。

此外，由于中國探望權(quán)立法中未將成年子女與其父母間的探望納入其中，故在閱卷調(diào)查中無法找到具體的有關(guān)數(shù)據(jù)。但是，迄今為止，國內(nèi)已出現(xiàn)諸多由探望需求而引發(fā)的案件。有父母起訴子女，請(qǐng)求子女探望的案件。有子女間相互起訴，要求探望父母的案件。盡管中國新修訂的《老年人權(quán)益保障法》要求子女履行看望老年父母的義務(wù)，但由于受探望權(quán)內(nèi)涵的限制，相關(guān)當(dāng)事人在起訴時(shí)，只能以請(qǐng)求給付贍養(yǎng)費(fèi)、解決婚姻家庭糾紛等作為起訴案由。這不僅給法官們審理案件帶來了諸多不便，而且由于自由裁量的大量引入，也使得同案不同判現(xiàn)象相繼產(chǎn)生。因此，有必要盡快確立成年子女與父母間的探望權(quán)，以體現(xiàn)法律的公平正義。

三、探望權(quán)的再建構(gòu)

從探望權(quán)的法律審視可以看出，面臨日益變化的社會(huì)生活，司法實(shí)踐正面臨著挑戰(zhàn)。因此，有必要盡快對(duì)探望權(quán)制度進(jìn)行重新建構(gòu)，以指導(dǎo)司法實(shí)踐的順利進(jìn)行。

1.厘清適用對(duì)象

自探望權(quán)設(shè)立以來，其適用對(duì)象一直為離婚后，不與父或母共同生活的未成年子女。中國在移植該制度時(shí)，也未對(duì)適用對(duì)象加以調(diào)整。然而，探望權(quán)畢竟起源于西方社會(huì)，其與中國的國情不同，中西親子倫理觀念也存在很大差異。“西方人認(rèn)為，未來屬于富有競爭力的青年人，兒童代表未來，對(duì)兒童的關(guān)心就是對(duì)未來的關(guān)心?！保?］299-300對(duì)于老人，子女并沒有孝順的思想和贍養(yǎng)的義務(wù)。而中國在強(qiáng)調(diào)兒童利益優(yōu)先保護(hù)的同時(shí)，并未忽視對(duì)老人的贍養(yǎng)，“父慈子孝”一直是中國親子關(guān)系的價(jià)值評(píng)判。面對(duì)西方文化的大量傳入，中國傳統(tǒng)家庭倫理受到很大沖擊，老人精神贍養(yǎng)出現(xiàn)缺位，探望權(quán)制度亟須完善，畢竟中國的探望權(quán)立法是要解決中國的社會(huì)需要［6］159。因此，在中國立法中，應(yīng)明確規(guī)定探望權(quán)是基于父母子女關(guān)系而產(chǎn)生的，父母子女間有相互探望的權(quán)利。

2.擴(kuò)展權(quán)利主體

中國《婚姻法》明確規(guī)定，探望權(quán)的權(quán)利主體為離婚后的父母，這一規(guī)定將許多本應(yīng)享有探望權(quán)的主體排除在外。過窄的權(quán)利主體，不僅阻礙了父母子女間的情感溝通，也不符合法律的人文關(guān)懷。因此，有必要擴(kuò)充探望權(quán)主體，具體內(nèi)容如下。

一是去除權(quán)利主體的限定條件。中國《婚姻法》將離婚作為父母探望子女的限定條件，但在現(xiàn)實(shí)生活中，并非僅僅是離婚的父母才需要探望子女。例如，父母分居，父母同居關(guān)系解除，父母婚姻無效，父母婚姻被撤銷等情況發(fā)生時(shí)，均有可能出現(xiàn)父或母一方不與子女共同生活的情形，這些父母和子女同樣需要行使探望權(quán)。為實(shí)現(xiàn)探望權(quán)的立法目的，去除權(quán)利主體的限定條件，賦予所有父母子女同樣的權(quán)利才是最好的選擇。

二是確定父母子女關(guān)系中弱勢(shì)一方的權(quán)利主體資格。在父母子女關(guān)系中，未成年子女和年邁的父母往往處于弱勢(shì)地位，并且在探望權(quán)行使過程中，他們總是扮演被探望的角色，從而導(dǎo)致他們被習(xí)慣性地排除在主體范圍之外。事實(shí)上，請(qǐng)求探望和請(qǐng)求被探望均是探望權(quán)的內(nèi)容，父母和子女均是權(quán)利主體，只是他們處于不同的人生階段，行使探望權(quán)的內(nèi)容有所不同罷了。因此，有必要重新確定父母和子女的權(quán)利主體地位，以糾正人們對(duì)探望權(quán)行使主體的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

三是附條件地增加第三人為權(quán)利主體。除父母子女之外，第三人也可能為兒童和老人承擔(dān)一定的責(zé)任，這些人理應(yīng)成為探望權(quán)的主體。與父母子女不同，第三人享有探望權(quán)的基礎(chǔ)是他們的行為使探望對(duì)象獲益，因此，賦予第三人以探望權(quán)時(shí)應(yīng)附條件，如在立法上規(guī)定，對(duì)探望對(duì)象承擔(dān)了事實(shí)上照顧、扶助責(zé)任的人，可以行使探望權(quán)。

3.明確權(quán)利內(nèi)容

探望權(quán)的內(nèi)容包括探望權(quán)行使的時(shí)間、地點(diǎn)、方式等，由于中國立法中未明確規(guī)定，故在司法實(shí)踐中，常規(guī)性的探望成為主要表現(xiàn)形式，即在每周或每月固定的時(shí)間，到探望對(duì)象的住所會(huì)面。實(shí)際上，探望權(quán)行使的時(shí)間和地點(diǎn)可以根據(jù)雙方當(dāng)事人的具體情況靈活掌握，法律只需對(duì)探望權(quán)行使的前提條件做出明確規(guī)定即可。換言之，法律應(yīng)明確規(guī)定，探望應(yīng)該以有利于被探望人的身心健康，且不妨礙雙方當(dāng)事人的學(xué)習(xí)、工作和生活為前提。對(duì)于探望的方式，不應(yīng)僅將其簡單理解成會(huì)面。會(huì)面只是探望權(quán)行使的直接方式，探望權(quán)還可以通過間接方式行使，如送禮物、打電話、書信往來等。探望權(quán)的內(nèi)容非常豐富，法律條文也無法將其窮盡，但立法對(duì)其一般條款進(jìn)行規(guī)定，可以給探望權(quán)人一個(gè)明確的指引，從而使探望權(quán)實(shí)現(xiàn)良好的實(shí)施效果。

4.細(xì)化限制條件

探望權(quán)的設(shè)立以探望對(duì)象的利益為根本出發(fā)點(diǎn)，所以，探望權(quán)限制的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為是否影響探望對(duì)象的正常生活。當(dāng)探望行為影響或?qū)⒁绊懱酵麑?duì)象的正常生活時(shí)，其應(yīng)被限制。但限制并不僅限于中止探望權(quán)的行使，其應(yīng)根據(jù)具體情況設(shè)定不同的限制條件，畢竟探望權(quán)是父母子女間溝通的重要途徑。因此，法律可以對(duì)其類型化規(guī)定:當(dāng)探望對(duì)象明確拒絕，或者探望會(huì)給探望對(duì)象造成嚴(yán)重的人身或精神傷害時(shí)，探望權(quán)應(yīng)被中止。當(dāng)探望有可能會(huì)造成探望對(duì)象輕微傷害時(shí)，探望權(quán)應(yīng)在第三人監(jiān)督的條件下方可行使。如子女探望父母，有可能恐嚇、脅迫其做出違背其真實(shí)意思的行為時(shí)，可以在居民委員會(huì)的監(jiān)督下行使探望權(quán)。當(dāng)探望會(huì)干擾探望對(duì)象的生活秩序時(shí)，直接探望應(yīng)被中止，但可以行使間接探望權(quán)。對(duì)探望權(quán)限制條件的類型化，能夠在最大限度保障探望對(duì)象權(quán)益的前提下，促使探望權(quán)的順利實(shí)施。

總之，探望權(quán)制度在中國確立的十余年里，著實(shí)解決了部分離婚后父母對(duì)子女的探望問題。然而，從中國傳統(tǒng)觀念和社會(huì)現(xiàn)實(shí)來看，現(xiàn)行探望權(quán)制度已無法滿足人們?nèi)找嬖鲩L的精神需求。通過立法與司法的再審視，中國探望權(quán)制度在適用對(duì)象、行使主體、權(quán)利內(nèi)容以及限制條件等方面均存在一定的不足，有待于進(jìn)一步完善。探望權(quán)制度的重構(gòu)，不僅順應(yīng)了倫理道德的要求，還能夠規(guī)范父母子女的行為，更能促進(jìn)社會(huì)的和諧有序發(fā)展。

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