呂秀一，于 翔

（大連大學(xué) 歷史學(xué)院，遼寧 大連 116622）

領(lǐng)事裁判權(quán)在中日兩國的出現(xiàn)并不是偶然的，而這一幾乎于同一時(shí)間出現(xiàn)在中國和日本的特殊權(quán)利，在其被修改和廢除的過程中體現(xiàn)出了兩國各自的特點(diǎn)，其中既有列強(qiáng)對待兩國修約表現(xiàn)出態(tài)度差異的外部因素，也包括政府態(tài)度對實(shí)現(xiàn)修約起到?jīng)Q定作用的內(nèi)在因素。在兩國對各自領(lǐng)事裁判權(quán)問題研究的基礎(chǔ)上，在東亞這個(gè)相同的國際背景下，中日兩國如何會在領(lǐng)事裁判權(quán)的修改方面出現(xiàn)如此大的差異？本文試對領(lǐng)事裁判權(quán)在中日兩國出現(xiàn)的范圍、修改的過程以及這一特權(quán)的廢除對兩國此后的法制構(gòu)建方面有怎樣的不同進(jìn)行比較分析。

一、近代中日領(lǐng)事裁判權(quán)的范圍比較

首先，領(lǐng)事裁判權(quán)在中日兩國的普遍性。該權(quán)利在兩國的出現(xiàn)都是片面的，是由與兩國簽訂不平等條約的列強(qiáng)國單方面享有的特殊權(quán)利，是一種屬人主義的特權(quán)。各簽約國派駐兩國的領(lǐng)事負(fù)責(zé)處理在留外國人之間的事件，而對所駐國與本國僑民之間的事件也存在一定的管轄權(quán)，如此對駐在兩國的外國人形成了一定的司法保護(hù)，而領(lǐng)事裁判的關(guān)鍵在于，領(lǐng)事需采用本國法律對本國被告進(jìn)行裁判，這一辦法確實(shí)避免了“非文明國”的落后法律對外國僑民產(chǎn)生不合理裁判的情況出現(xiàn)，但在事實(shí)上卻逐漸成為各國維護(hù)其非法利益的借口，對外國僑民的“合法保護(hù)”轉(zhuǎn)而變成對中日兩國人民權(quán)益的“合理傷害”。

其次，領(lǐng)事裁判權(quán)在兩國的存在具有各自的特殊性，也就是領(lǐng)事裁判權(quán)在兩國的延伸范圍和側(cè)重點(diǎn)各有不同。在中國的領(lǐng)事裁判權(quán)除由領(lǐng)事根據(jù)其本國法律負(fù)責(zé)處理涉及本國僑民的案件之外，還將這一特權(quán)延伸至觀審、會審權(quán)，且為這一權(quán)利的延伸設(shè)置了專門的會審機(jī)構(gòu)，即在此機(jī)構(gòu)內(nèi)，外國領(lǐng)事不僅負(fù)責(zé)有關(guān)其本國人為被告的案件，還將觸角滲入到無約國人民的案件和只涉及華人的案件審理中，有權(quán)利對認(rèn)為處理不當(dāng)?shù)牟门刑岢鲑|(zhì)疑，尤其在租界內(nèi)更為明顯。租界原為“因通商貿(mào)易而指給外人賃屋居住之地帶”[1],按期繳租，外國人可在租界內(nèi)設(shè)置學(xué)校、醫(yī)院、教堂等設(shè)施，但所屬權(quán)仍歸中國所有。因此在租界內(nèi)之人民理應(yīng)受中國法律之限制，各國領(lǐng)事的權(quán)利以條約中的法律規(guī)定為基礎(chǔ)，而非以租界條款為基礎(chǔ)，所以“與當(dāng)時(shí)租界以外中國其他地區(qū)的司法制度一樣，系根據(jù)被告的國籍來決定受理案件的法庭和適用的法律?！盵2]隨著各國侵略勢頭的加強(qiáng)，雖然分別簽訂了1845 年的《中英上海租地章程》和1854 年的《上海英法美租界租地章程》，但其中并沒有明確將領(lǐng)事裁判權(quán)應(yīng)用于租界內(nèi)的明確表述。類似在這種特定范圍內(nèi)的司法權(quán)利擴(kuò)張除租界外，還有租借地①租借地與租界的區(qū)別：1、租界沒有水界，即不包括江面、海面；租借地包括廣闊的海域。2、租借地存在軍事緩沖地帶。中國政府在各租借地內(nèi)是否有自由通行和進(jìn)行軍事活動的權(quán)利也由各國決定。（參考：費(fèi)成康.中國租界史,上海:上海社會科學(xué)院,312 頁,1991）中的司法權(quán)問題，如果說租界中的領(lǐng)事裁判權(quán)問題還有條約可依的話，那么租借地內(nèi)的法權(quán)行使則完全是列強(qiáng)的霸權(quán)主義侵略行為。第一，在所有租借地內(nèi)的中國人及無約國人民犯罪，都不再由中國官員按照中國法律來審判，而完全受外國殖民當(dāng)局的司法管轄；第二，“有約國”的外人在界內(nèi)犯罪，也不再享有領(lǐng)事裁判權(quán),而是同樣受租借國的司法管轄。[2]315可見，租借地內(nèi)實(shí)際上并不存在領(lǐng)事裁判權(quán)，而是被作為列強(qiáng)的“殖民地”管轄，領(lǐng)事裁判權(quán)在中國范圍內(nèi)的權(quán)利延伸，也可以說是外國在華經(jīng)濟(jì)為其利益的喪失和實(shí)現(xiàn)一定的政治目標(biāo)尋找的借口，從獲得裁判管轄權(quán)到干涉立法權(quán)，即中國重新修改、制定近代法律都要遵循西方國家的意見和態(tài)度，從而干涉整個(gè)國家的司法主權(quán)，而國家機(jī)器的運(yùn)行一定程度上常受到司法主權(quán)的影響，所以領(lǐng)事裁判權(quán)在中國的出現(xiàn)為列強(qiáng)謀取更多的政治權(quán)利奠定了基礎(chǔ)。

同一時(shí)期，領(lǐng)事裁判權(quán)在日本的擴(kuò)張較為簡單和清晰，不如中國那么復(fù)雜，其擴(kuò)展也沒有達(dá)到如此廣的程度，從“共同裁判”的規(guī)定到實(shí)際卻由領(lǐng)事單獨(dú)裁判，是列強(qiáng)肆意擴(kuò)展權(quán)利沒有遵守條約的行為。但在日本并沒有出現(xiàn)會審這樣的特殊情況，即使與日本于1869 年最后簽訂《修好通商航海條約》的奧匈帝國，只在條約中規(guī)定了“奧匈帝國公民，如果對日本人或他國公民犯下罪行，應(yīng)由皇家領(lǐng)事按其本國法律懲罰?！雹谕鈩?wù)省が編纂·出版している[日本外交文書] http∶//www.mofa.go.jp/mofaj/annai/honsho/shiryo/archives/并沒有出現(xiàn)這一條約外的特權(quán)規(guī)定，更沒有出現(xiàn)可以獨(dú)立于領(lǐng)事法庭之外的特殊審判機(jī)關(guān)。根據(jù)條約規(guī)定，日本被迫在所開港口劃定特殊區(qū)域供各國居住,形成了類似于租界的“國中之國”，被日本稱為居留地，居留地內(nèi)的外國人享有一定的行政權(quán)，雖然沒有對領(lǐng)事裁判權(quán)做出具體規(guī)定，但在居留地也是按照領(lǐng)事裁判的職能執(zhí)行的，這一點(diǎn)與租界相類似，且在居留地內(nèi)并沒有設(shè)置專門的審判機(jī)關(guān)，領(lǐng)事裁判權(quán)只在使用范圍上被擴(kuò)大解釋，已經(jīng)讓日本人感受到這種特權(quán)的出讓使日本的獨(dú)立主權(quán)蒙受了巨大侵害，所以在資本主義改革剛剛使得國家內(nèi)部趨于穩(wěn)定時(shí)，已開始計(jì)劃廢除列強(qiáng)的非法特權(quán)。因此，日本及時(shí)向西方提出撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)的要求也是避免將權(quán)利范圍進(jìn)一步擴(kuò)大的關(guān)鍵。

二、中日兩國領(lǐng)事裁判權(quán)撤廢過程的比較

領(lǐng)事裁判權(quán)在中日幾乎于同一時(shí)間出現(xiàn)，但其在兩國的撤廢經(jīng)歷卻大不相同，存在的時(shí)間長短只是這一特權(quán)在中日兩國的外在表現(xiàn)。在列強(qiáng)對領(lǐng)事裁判權(quán)任意擴(kuò)大解釋的過程中，兩國也在不斷進(jìn)行對其修改的嘗試，在對比研究中日撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)的過程中，本文主要從政府的態(tài)度因素、國內(nèi)的輿論影響及列強(qiáng)的態(tài)度等方面進(jìn)行探討：

（一）政府的態(tài)度因素

政府的態(tài)度對一國的政策制定和是否合理運(yùn)行起著決定性作用，也自然決定了國家的運(yùn)行和前進(jìn)的方向。中日在撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)修改不平等條約時(shí)，政府在同一時(shí)期采取的策略并不相同。中國早在19 世紀(jì)40 年代清政府統(tǒng)治時(shí)期，領(lǐng)事裁判權(quán)開始出現(xiàn)在不平等條約中，也在這時(shí)清政府注意到領(lǐng)事裁判權(quán)的存在使得案件處理極易出現(xiàn)不公正現(xiàn)象。但是直至20 世紀(jì)之前，清政府在與各國簽訂的條約中僅做出“商人不得出任領(lǐng)事的要求”，如1864 年清政府與西班牙簽訂的《和好貿(mào)易條約》中第四款規(guī)定：“大日斯巴尼亞國大君主可設(shè)立領(lǐng)事等官在中國通商之各口……至所派之員必須日斯巴尼亞國真正職官，不得派商人作領(lǐng)事官?！盵3]1874 年《中秘通商條約》中也僅規(guī)定“惟必須真正官員，不得委商人代理?！盵3]340由此可見，清政府對這一特權(quán)的根本性危害認(rèn)識尚淺。而到1874 年，日本政府已意識到領(lǐng)事裁判權(quán)是嚴(yán)重破壞國家獨(dú)立和尊嚴(yán)的不平等特權(quán)，開始派出代表政府的使節(jié)團(tuán)出訪歐美進(jìn)行廢除領(lǐng)事裁判權(quán)的談判，根據(jù)1858 年《日美修好通商條約》第八款規(guī)定的條約改正內(nèi)容：“1872 年7 月4 日以后，締約國的一方需于一年前通告締約國的另一方，就《神奈川條約》中應(yīng)廢止之條款及本條約在雙方全權(quán)談判的基礎(chǔ)上，予以修改?！盵4]日本政府按照條約規(guī)定于一年前向各國提出修約交涉，為表誠意先派出交涉使節(jié)與各國交換意見。但由于準(zhǔn)備不足，出使代表團(tuán)甚至沒有制定相應(yīng)的修約草案，出訪最終以失敗結(jié)束。但日本政府此時(shí)已開始將修約提上日程，并將廢除不平等條款作為此后歷屆政府執(zhí)政的首要目標(biāo)。

清政府的修約腳步也并非只停留于此，光緒年間的清末新政是修改不平等條約廢除領(lǐng)事裁判權(quán)的策略之一。為此成立外交專管機(jī)構(gòu)，重用歸國留學(xué)生，積極參加國際會議以改變國際地位。清政府的積極外交態(tài)度引起英國的注意，英國于1902 年主動提出修改領(lǐng)事裁判權(quán)，但并沒有說明廢除的具體時(shí)間，僅提出可以幫助中國進(jìn)行法律整頓。而日本到1894 年為撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)已歷經(jīng)四任內(nèi)閣政府的失敗嘗試，撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)方案的提出也建立在修改稅權(quán)失敗的基礎(chǔ)上，屢次修約的失敗并沒有讓日本政府和民眾喪失信心，反而激發(fā)了民族性，成為促進(jìn)民族團(tuán)結(jié)的力量。日本政府則在積累前人教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，找到條約草案中不利于修改領(lǐng)事裁判權(quán)的因素，以西方法律為基礎(chǔ)完善日本法，作為撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)的前提。所以，在日領(lǐng)事裁判權(quán)雖然較之中國早早被廢除，但并非一蹴而就，其過程也是艱難與挑戰(zhàn)并存。

中國政局在清政府屢次修約失敗的情況下發(fā)生巨大變化——存在了五千年的封建帝制被推翻，辛亥革命果實(shí)被袁世凱竊取。而此時(shí)的北京政府并沒有停止對領(lǐng)事裁判權(quán)的修改，“北京外交部與無約國談判訂約時(shí)，堅(jiān)持平等互惠，不愿再給予領(lǐng)事裁判權(quán)及協(xié)定關(guān)稅?！盵5]這成為北京政府積極廢除領(lǐng)事裁判權(quán)的第一步。從與無約國和期滿的有約國簽訂平等條約到利用國際會議進(jìn)行集體修約交涉，這一過程中雖然北京政府不斷提出自己的修約主張，但將法律修改的決定權(quán)交予各國無疑使自己喪失了獨(dú)立的立法權(quán)。如1921 年華盛頓會議上，中國代表“乃邀請各國與中國協(xié)同辦理改良或撤廢現(xiàn)行領(lǐng)事裁判制度之種種辦法。”[6]這種過分依賴國際社會的廢約思想和主動出讓權(quán)利的行為削弱了必須廢除這一特權(quán)的決心，也讓各國有機(jī)會以各種借口對修改領(lǐng)事裁判權(quán)進(jìn)行拖延，所以這種寄希望于國際社會的廢約方式并沒有收獲實(shí)際廢除領(lǐng)事裁判權(quán)的結(jié)果。日本早在大隈重信出任外務(wù)大臣時(shí)，已經(jīng)提出針對撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)問題要進(jìn)行與列強(qiáng)的個(gè)別交涉，且后來歷任政府依舊采取此種辦法并取得了撤廢成功，證明了這一方式的可行性。在對國際社會的信賴程度上，日本并不完全寄托于此，但國民政府并沒有很好地借鑒日本采取的此種撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)的辦法，使得在華領(lǐng)事裁判權(quán)的廢除依然在摸索中前行。

在特權(quán)廢除的過程方面，中國采取先廢除稅權(quán)，后法權(quán)的過程。而日本則正相反，首先實(shí)現(xiàn)了廢除領(lǐng)事裁判權(quán)，關(guān)稅權(quán)也不攻自破，這是兩國政府根據(jù)各自國情做出的判斷。中國封建法制的頑固性和恢復(fù)民族資本主義需要稅權(quán)自主的現(xiàn)實(shí)性，與日本要求收回法權(quán)而高漲的民族情緒截然不同。由此，政府的策略在實(shí)現(xiàn)收復(fù)國家主權(quán)和實(shí)現(xiàn)國家獨(dú)立的過程中起到重要的作用。

（二）國內(nèi)輿論對修約過程的影響

輿論因其具有導(dǎo)向性和調(diào)控性，常常能夠體現(xiàn)和表達(dá)國民意志，政府的政策制定固然具有決定意義，但民眾的意志和思想變化也成為這種決定性政策的要素之一。這一作用在日本的修約進(jìn)程中表現(xiàn)的更加明顯。

幕府時(shí)期日本的民風(fēng)和習(xí)俗與清朝大致相似，等級分明，封建統(tǒng)治下的國民在政治、倫理、思想中喪失了自由的權(quán)利，國家觀念淡薄，缺少尋求自我獨(dú)立的意識，所以在西方各國紛紛進(jìn)入自己的國家時(shí)，國民完全呈現(xiàn)漠視態(tài)度。

而至日本進(jìn)入明治時(shí)代，思想啟蒙也伴隨“開國”一起進(jìn)入日本，在進(jìn)行資本主義制度的建設(shè)中，日本出現(xiàn)了轉(zhuǎn)變落后封建思想進(jìn)入“文明社會”的資本主義性質(zhì)的思想啟蒙運(yùn)動，這一思想啟蒙提出：“現(xiàn)代世界的文明情況，要以歐洲各國和美國為最文明的國家”，“于是有的就想效仿西洋，有的就想發(fā)奮圖強(qiáng)以與西洋并駕齊驅(qū)。”[7]啟蒙思想家還提倡學(xué)習(xí)對實(shí)際有用的實(shí)用主義實(shí)學(xué)；提倡自由民主的思想，培養(yǎng)國民獨(dú)立的思想和主張等，給自由民權(quán)運(yùn)動的發(fā)展提供了思想和理論基礎(chǔ)。這種思想既有利于凝聚民族力量、抵抗外來勢力，但同時(shí)極易走向極端，影響并左右政府政策的執(zhí)行。所以在大隈違背了新憲法規(guī)定時(shí)遭到了極端民族主義者的報(bào)復(fù)。但這種思想在一定程度上利于為國內(nèi)輿論造勢，如1886 年諾曼頓號沉船事件③英國船長對難船上的日本人見死不救，最終卻被英領(lǐng)事無罪釋放。日本民間得知此事每天利用各大報(bào)紙?jiān)u論和攻擊英國人的紀(jì)事，法學(xué)者要求提出控訴，在野政客各地演講譴責(zé)英國人的暴行。事后，日本還出版了關(guān)于該事件的《裁判記錄》，一個(gè)無名作家根據(jù)該事件創(chuàng)作了其沉沒的歌曲被廣為傳唱。，國內(nèi)的輿論給政府的施政方針帶來巨大壓力，日本政府迫于民眾呼聲不得不就此事件向英國駐日神戶裁判所起訴船長，同年日本設(shè)立了對外國領(lǐng)事裁判權(quán)有制衡作用的控訴院，雖然結(jié)果只是對英船長做出三個(gè)月監(jiān)禁的判決，但民眾輿論已經(jīng)影響了政府的政策。 中國也曾出現(xiàn)反對不平等條約的思潮，早期維新派即是有力的證據(jù)，如王韜、鄭觀應(yīng)等人意識到利用公法維護(hù)自己的權(quán)利，提出在參考中西刑律的基礎(chǔ)上援引西方律師制度，制定中西適用的新法。但并沒有如同日本形成得以在群眾間傳播的啟蒙思想，而僅局限于部分上層讀書人和官僚階層之間，這樣自上而下的思想傳遞方式還沒有開始已經(jīng)被統(tǒng)治階層扼殺，顯然這種道路在封建性極強(qiáng)的中國走不通，此種間接因素也成為群眾性反對不平等條約斗爭出現(xiàn)的誘因之一。無論是農(nóng)民階級的義和團(tuán)運(yùn)動還是后來資產(chǎn)階級性質(zhì)的反帝愛國運(yùn)動，盡管二者性質(zhì)大不相同，但其起因都是民眾飽受列強(qiáng)欺壓、政府沒有履行保護(hù)人民利益的職責(zé)。如此，下層群眾反抗外來侵略的維權(quán)斗爭，最終由于缺乏思想上的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)以失敗告終。但在新文化運(yùn)動和五四運(yùn)動爆發(fā)時(shí)期，中國國內(nèi)輿論統(tǒng)一了思想和目標(biāo)，團(tuán)結(jié)了民族力量，形成了抨擊帝國主義和北洋軍閥的輿論聲勢。所以后來上海國民外交協(xié)會發(fā)布的宣言欣喜地指出“迄今全國民眾，對于不平等條約，已有確切之認(rèn)識，而廢除不平等條約之呼聲運(yùn)動，亦愈趨愈高，愈遠(yuǎn)愈遍?！盵8]這種力量已經(jīng)對國民政府的修約外交政策產(chǎn)生一定影響，“全國性的反帝運(yùn)動強(qiáng)勁地推動著北京政府的廢約外交”。[9]從兩國共同的修約經(jīng)歷看來，政府在進(jìn)行國家主權(quán)收復(fù)的過程中，需要團(tuán)結(jié)國內(nèi)民眾輿論的力量，體現(xiàn)了民眾要求廢除不平等條約、擺脫列強(qiáng)控制、恢復(fù)國家獨(dú)立的決心。雖然從最終結(jié)果看來，輿論只是輔助政府推行政策的側(cè)面推動力量，但在被列強(qiáng)欺壓、民心渙散的時(shí)局下，“民族主義情緒”需要具有導(dǎo)向性的輿論來喚起，因此國內(nèi)輿論成為收復(fù)國權(quán)、團(tuán)結(jié)民族力量的重要武器。

（三）其他因素的對比

從修改領(lǐng)事裁判權(quán)的進(jìn)程來看，清朝的法律相比日本有這樣幾個(gè)特點(diǎn)，這些特點(diǎn)影響著我國法律的修改進(jìn)程，且在一定程度上制約著領(lǐng)事裁判權(quán)的廢除進(jìn)度。

第一，清朝法律制度由沿襲明朝法律和少數(shù)民族法律構(gòu)成，以治理內(nèi)部階級矛盾、民族矛盾為基本思想，結(jié)合傳統(tǒng)儒家理論形成典型的封建法律制度。民族性單一的日本則封建性相對較短，江戶時(shí)代的日本法律與明治政府成立以后頒布的日本法律沒有承接性，明治政府時(shí)期參考中國律例頒布刑律、制定新律綱領(lǐng)，在修改法律時(shí)期法律的封建性已經(jīng)不再堅(jiān)如磐石，因此不同的法律構(gòu)成是修改領(lǐng)事裁判權(quán)耗時(shí)不同的重要原因之一。此外，清朝法律制度嚴(yán)苛，其復(fù)雜的執(zhí)行程序不易被“外來”法律取代，使得外國人對中國法律愈加不信任；與日本法律貫通中西的靈活性形成強(qiáng)烈反差。

第二，清帝國自詡為天朝上國，法律自然以天朝法律最為完備，缺少對國際法律的正確認(rèn)識。海禁政策阻斷了與外來文化的交往，在清政府依然墨守成規(guī)遵照“祖宗之法”之時(shí)，國際社會的基本準(zhǔn)則已根據(jù)國際法原則倡導(dǎo)國家主權(quán)平等。日本則自1870 年開始，以法國民法為范本編纂民法典。為修改條約，明治政府制定法律時(shí)參照封建法律制度并吸收西方法律，從法律條文、法律意識和法制觀念上做出由表及里的改變，為法權(quán)的成功收復(fù)贏得了時(shí)間。

第三，國內(nèi)局勢的因素。中日在修改領(lǐng)事裁判權(quán)的進(jìn)程中各自經(jīng)歷著不同的社會變革。日本在提出修改領(lǐng)事裁判權(quán)草案時(shí)已經(jīng)完成了資產(chǎn)階級性質(zhì)的改革，建立了資本主義政治體制，國內(nèi)穩(wěn)定的社會形態(tài)使西方各國失去了在日本分裂政局的機(jī)會，為日本廢除領(lǐng)事裁判權(quán)創(chuàng)造了有利條件。與日本相比，中國在提出修改、廢除領(lǐng)事裁判權(quán)時(shí)，國內(nèi)經(jīng)歷著復(fù)雜的局勢變化。清政府被推翻，中國結(jié)束了兩千多年的封建統(tǒng)治；民國時(shí)期軍閥割據(jù)，派系林立，政局混亂，動蕩的局勢給廢除領(lǐng)事裁判權(quán)帶來阻礙。

第四，列強(qiáng)的態(tài)度來看，在修改領(lǐng)事裁判權(quán)恢復(fù)法權(quán)的過程中，國際社會對待中日兩國要求修約的態(tài)度大相徑庭，這種態(tài)度差異也是阻礙兩國撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)的進(jìn)度、影響兩國法權(quán)恢復(fù)的進(jìn)程、制約其走向法治近代化的直接原因。

列強(qiáng)通過簽訂戰(zhàn)敗條約獲取在華領(lǐng)事裁判權(quán)，戰(zhàn)敗條款具有不平等性，清政府作為戰(zhàn)敗國需要對戰(zhàn)勝國履行條約義務(wù)，失去了對條約內(nèi)容的話語權(quán)。且由于中國市場強(qiáng)大的購買力和豐富的原材料，資本主義國家在中國的目的是最大限度地獲取經(jīng)濟(jì)利益，在此基礎(chǔ)上，將權(quán)利深入到行政、司法領(lǐng)域，不斷要求擴(kuò)大在華領(lǐng)事裁判權(quán)的范圍，領(lǐng)事裁判權(quán)也因此由最初維護(hù)商人利益滲入到司法審判。利益的不斷滲入使得歐美各國不但不希望中國修改法律，反而在中國主動提出修改這一特權(quán)條款時(shí)百般阻撓。迫于中國方面的壓力，列強(qiáng)也曾做出過支持中國完善法律，修改領(lǐng)事裁判權(quán)的姿態(tài)，但這種模糊的說辭卻如曇花一現(xiàn)。在隨后的巴黎和會上則完全無視中國提出的修約要求，以中國提出要求修改領(lǐng)事裁判權(quán)的問題不屬于會議討論內(nèi)容為由加以拒絕。華盛頓會議上，各參會國也以中國法律仍不完善為借口再次拒絕了中國政府提出的合理要求，這種一再拖延的態(tài)度體現(xiàn)出各國不愿放棄這一在華特權(quán)的本質(zhì)。

日本雖然也在美國脅迫之下簽訂條約，但其不平等性的程度較戰(zhàn)敗條約還有一定靈活性，且以美國政策的典型性可見，各國將日本作為進(jìn)入中國乃至亞洲的橋梁，戰(zhàn)略位置是各國的首要目標(biāo)。因此，日本提出修約要求時(shí)，歐美各國也表示給予支持，雖然日本在修約初期也由于法律制度不成熟屢屢碰壁，但在學(xué)習(xí)西方法律制度逐步完善本國法律時(shí)，得到歐美各國相應(yīng)的幫助。隨著日本國力日益強(qiáng)大，各國在限制日本的同時(shí)也不忘伸出橄欖枝，企圖將其作為進(jìn)入中國大陸的跳板，在日本相繼取得甲午戰(zhàn)爭和日俄戰(zhàn)爭勝利的情況下，各大國意識到日本不可能被單獨(dú)占領(lǐng)，幫助日本修改法律使之強(qiáng)大并成為自己的盟國才最為有利。于是在日本取得甲午戰(zhàn)爭的勝利后，英國首先同意廢除在日領(lǐng)事裁判權(quán)，隨后各國紛紛與日本簽訂廢除領(lǐng)事裁判權(quán)的新約，在日領(lǐng)事裁判權(quán)得以徹底廢除，法權(quán)也得到恢復(fù)，日本取得了與歐美各國平等的國際地位。

無論是近五十年的枷鎖或近一個(gè)世紀(jì)的桎梏都給一國的主權(quán)和獨(dú)立帶來深刻的影響。兩國在廢除領(lǐng)事裁判權(quán)的同時(shí)也在進(jìn)行自主的變革，所以這一漫長的修約過程成為兩國追求進(jìn)步的阻礙，拖延了制度革新的時(shí)間。而除去兩國政府決策的主觀條件，國內(nèi)輿論對政府決策的影響，兩國舊有法律的缺陷，國內(nèi)的不安局勢，列強(qiáng)對修約的消極態(tài)度都成為制約一國主權(quán)收復(fù)的不利客觀因素。

三、法權(quán)恢復(fù)對兩國司法制度構(gòu)建的積極影響

經(jīng)過五十年的談判、交涉、斗爭，日本終于擺脫了列強(qiáng)在日的領(lǐng)事裁判權(quán)，這一特權(quán)的廢除使日本恢復(fù)了法權(quán)的獨(dú)立與完整，給正處于快速發(fā)展中的日本增添了更大的動力，日本也開始按照自身的發(fā)展模式制定相應(yīng)的法律制度維持內(nèi)部結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定并保障資本主義的發(fā)展。所以日本法權(quán)的恢復(fù)給日本明治政府今后的發(fā)展帶來深刻的影響。

日本在廢除領(lǐng)事裁判權(quán)的新約之前已經(jīng)于1889年頒布了《大日本帝國憲法》，亦稱《明治憲法》，憲法中的條文大多重復(fù)西方憲法的內(nèi)容，這一點(diǎn)響應(yīng)了福澤渝吉在其《文明論概略》里面提出的“以西洋文明為目標(biāo)”，但書中同時(shí)也強(qiáng)調(diào)，這種外在形式上的文明“應(yīng)該按照本國的人情風(fēng)俗來加以取舍”[7]13,因此日本盲目地引入西方法律并不符合當(dāng)時(shí)仍存在封建殘余的日本國情。日本僅以此向西方證明自己已進(jìn)入“文明”國家的行列，各國享有的在日特權(quán)條款必須廢除。且在1890 年，日本陸續(xù)頒布了《民事訴訟法》《刑事訴訟法》《法院組織法》《行政裁判法》，以此證明日本已經(jīng)形成一個(gè)比較完善的近代資本主義法律體系，并確立了全面的資本主義法治原則，完成了從封建法律向資產(chǎn)階級法律的過渡。即使這部憲法在規(guī)定上存在諸多問題，如“天皇擁有一切大權(quán)、行政權(quán)高于其他國家權(quán)力、立法權(quán)受到較大限制”[10]等問題，但在東亞歷史上仍擁有重要地位，“該憲法是亞洲第一部近代憲法，從法制建設(shè)的意義上來說無疑是一種歷史的進(jìn)步?！盵10]141法制的完備成為廢除特權(quán)的先決條件，而不平等條款的廢除更進(jìn)一步促進(jìn)了一國獨(dú)立主權(quán)的恢復(fù)和制度的完整建立，日本得以走向近代法制似乎成為領(lǐng)事裁判權(quán)合理存在的積極因素，但作為一項(xiàng)單方面特權(quán)，對一國獨(dú)立主權(quán)而言是弊大于利的。日本在進(jìn)行以撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)為目標(biāo)的修約過程中即開始了對法權(quán)的完善，組織系統(tǒng)的法院組織，頒布裁判法，制定相應(yīng)的訴訟法和律師法。領(lǐng)事裁判權(quán)廢除之后，日本司法主權(quán)恢復(fù)了獨(dú)立，司法省重新設(shè)立“刑法修改審查委員會”[11]，在原來參照歐洲大陸法系的基礎(chǔ)上重新起草刑法修正案。對于民事訴訟法，從1895 年開始，日本政府著手對1890年制定的民事訴訟法加以修改，以適應(yīng)日本社會發(fā)展的需要。如第一次世界大戰(zhàn)后，由于經(jīng)濟(jì)低迷導(dǎo)致民事糾紛不斷增多，而日本1890 年制定的《民事訴訟法》是依照德國的1877 年《民事訴訟法》，其程序的繁瑣使得訴訟程序不斷拖延，促使日本針對本國國情做出對《民事訴訟法》的修改，以提高審判效率，“1919年，司法省設(shè)立民事訴訟法修改調(diào)查委員會，1925年完成草案，1926 年公布，并規(guī)定自1929 年10 月1日開始實(shí)施”[11]28。且這一時(shí)期法律的修改一直使用至侵華戰(zhàn)爭時(shí)，如此看來，獨(dú)立法權(quán)的恢復(fù)使日本可以依據(jù)國內(nèi)局勢而為之。

成功邁出撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)的第一步之后，日本開始按照自身的資本主義發(fā)展模式制定相應(yīng)的法律規(guī)定，使法律成為推動國家向前發(fā)展的輔助力量。這一特權(quán)的廢除成功也給日本增添了更大動力，外加日本在甲午中日戰(zhàn)爭中取得了勝利，國際地位得到提高，對稅權(quán)的成功恢復(fù)起到準(zhǔn)備作用。由此可見，在日領(lǐng)事裁判權(quán)的成功撤廢既是恢復(fù)司法主權(quán)的基礎(chǔ)，又成為整個(gè)國家恢復(fù)主權(quán)獨(dú)立、進(jìn)行國家建設(shè)的根基。值得一提的是，后來的日本并沒有繼續(xù)促進(jìn)西方的民主法治化，反而走向法西斯道路。中國在廢除領(lǐng)事裁判權(quán)之后并沒有走上與日本同樣的道路——立刻將其投入到滿足資本主義需要的建設(shè)中，而因?yàn)榕c日本國情不同，中國仍在進(jìn)行探索國家未來的發(fā)展之路。

1943 年各國與中國簽訂了廢除領(lǐng)事裁判權(quán)的新約，但1945 年第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，中國國內(nèi)局勢仍不穩(wěn)定，爆發(fā)了中國共產(chǎn)黨與國民黨爭奪領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的解放戰(zhàn)爭。因此，此時(shí)的中國出現(xiàn)了兩套適應(yīng)各自統(tǒng)治政權(quán)的法律系統(tǒng)，而為爭奪統(tǒng)治權(quán)，國民黨政府甚至頒布《兵役法》《戒嚴(yán)法》《戡亂時(shí)期危害國家緊急治罪法》《維持社會秩序暫行辦法》等[12],以此鎮(zhèn)壓中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的人民革命運(yùn)動，這種不以國家大局為重，只考慮自己統(tǒng)治利益的治國方式只會被人民拋棄。新中國成立后，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的新政府珍惜恢復(fù)司法獨(dú)立的成果，積極完善解放戰(zhàn)爭時(shí)期各解放區(qū)的法律，使之統(tǒng)一；開始重視法制建設(shè)，“在決策層和學(xué)術(shù)界展開了關(guān)于法治與人治關(guān)系的第一次大討論”[13]。此外，主權(quán)的恢復(fù)使得中國人民可以依照自己的社會制度進(jìn)行與之相應(yīng)的法制建設(shè)，提出“我們不要資產(chǎn)階級法治，我們確要我們的法治?！盵13]53如此，中國開始走上與社會主義制度相適應(yīng)的社會主義法制建設(shè)道路，并且在此后的法律建設(shè)中不斷充實(shí)與完善法律制度，使之更好地在維護(hù)國家穩(wěn)定與建設(shè)中發(fā)揮法律的約束作用。由此可知，根據(jù)兩國廢除領(lǐng)事裁判權(quán)的時(shí)期和選擇的道路不同，司法主權(quán)的恢復(fù)在兩國需維護(hù)與之相應(yīng)的不同社會制度，但從法律本身的作用來看，都是維持一國社會的公正、平等、穩(wěn)定、和諧的客觀保證。

綜上所述，近代中日修改不平等條約是圍繞以撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)為中心進(jìn)行。領(lǐng)事裁判權(quán)作為一種違法特權(quán)不僅維護(hù)外國商人的利益也在利益的驅(qū)使下不斷干涉并侵害兩國的司法、行政主權(quán)，為其本國勢力提供司法保護(hù)，使中日失去獨(dú)立性，給兩國發(fā)展帶來嚴(yán)重影響。為取消這一特權(quán)，恢復(fù)法權(quán)，實(shí)現(xiàn)獨(dú)立自主，兩國都付出了巨大努力。日本僅用不到五十年的時(shí)間完成了對領(lǐng)事裁判權(quán)的修改并廢除，而中國卻歷時(shí)近一個(gè)世紀(jì)才基本完成法權(quán)的恢復(fù)，由于兩國在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會環(huán)境等方面的差異，近代日本在進(jìn)行資本主義性質(zhì)的明治維新后得以接納西方的發(fā)展模式較好地吸收現(xiàn)代法律，從制度到觀念，循序漸進(jìn)，法制現(xiàn)代化的發(fā)展也逐漸深入。而中國的封建法律制度沿襲歷代的傳統(tǒng)法制，皇權(quán)至上的思想基本沒有動搖，長期處于封建社會的中國在修改法律方面由在列強(qiáng)壓迫下做出的被動回應(yīng)到要求自主的變革，在社會的整體結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)體制沒有根本變化的前提下，艱難地推行了法律制度的變革，歷經(jīng)百余年終于廢除了領(lǐng)事裁判權(quán)，這一過程也是中國擺脫半殖民地半封建社會地位、恢復(fù)司法主權(quán)的過程。

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