摘要：21世紀(jì)初以來，國際投資條約出現(xiàn)了公益化革新的趨向，其核心是平衡投資者和東道國利益。間接征收是涉及利益平衡的核心問題之一。中國兼具資本輸入國和輸出國的雙重身份，面臨間接征收挑戰(zhàn)。然而，中國已簽訂的國際投資協(xié)定中的間接征收條款存在嚴(yán)重缺陷，亟需改進(jìn)。因此，必須認(rèn)真關(guān)切間接征收問題，未雨綢繆。應(yīng)該明確中國的投資協(xié)定政策定位，規(guī)范和完善中國投資協(xié)定的間接征收條款。

關(guān)鍵詞：國際投資間接征收投資協(xié)定

中圖分類號：DF964文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1673-8330（2015）02-0084-09

一、背景：投資協(xié)定的公益化革新

黨的十八大提出要提高利用外資綜合優(yōu)勢和總體效益，加快走出去步伐。十八屆三中全會進(jìn)一步提出，要放寬投資準(zhǔn)入，擴大企業(yè)及個人對外投資，加快同有關(guān)國家和地區(qū)商簽投資協(xié)定。這是為了適應(yīng)經(jīng)濟全球化新形勢，推動對內(nèi)對外開放相互促進(jìn)、引進(jìn)來和走出去更好結(jié)合，促進(jìn)國際國內(nèi)要素有序自由流動、資源高效配置、市場深度融合，加快培育參與和引領(lǐng)國際經(jīng)濟合作競爭新優(yōu)勢，以開放促改革的重要戰(zhàn)略部署。加快同有關(guān)國家和地區(qū)商簽投資協(xié)定是全面深化改革的重要舉措。在新形勢下，如何商簽投資協(xié)定是擺在我們面前的時代課題。

現(xiàn)行絕大多數(shù)的國際投資協(xié)定都是以保護投資者利益為中心而構(gòu)建的。晚近以來，因有關(guān)公益保護措施引發(fā)的國際投資爭端的大量增加以及國際投資仲裁實踐中漠視公共利益現(xiàn)象的頻發(fā)，凸顯了現(xiàn)行國際投資條約法對公共利益保護之不足及其保護公共利益問題的重要性和迫切性，需要進(jìn)行公益化革新。①因此，21 世紀(jì)初期以來，出現(xiàn)了平衡外國投資者利益與東道國社會公共利益的發(fā)展趨勢，不同國家和地區(qū)逐步調(diào)整立場定位，國際投資法正處于重要的轉(zhuǎn)型期。②正如聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會（UNCTAD）所總結(jié)的，各國一方面進(jìn)一步推動投資管理體制自由化，促進(jìn)外國投資，另一方面控制投資，以實現(xiàn)公共政策目標(biāo)。為實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，必須與自由化進(jìn)程同步制訂妥善的管理和體制構(gòu)架。③為此，必須加強國際投資協(xié)定的發(fā)展層面，平衡國家與投資者之間的權(quán)利與義務(wù)，確保為可持續(xù)發(fā)展政策留出充足的政策空間，使得投資促進(jìn)條款更加具體并與可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)保持一致。④ 新的國際投資協(xié)定實踐越來越傾向于此。⑤

具體而言，需要對國際投資協(xié)定的實體規(guī)則和程序規(guī)則進(jìn)行改革，應(yīng)根據(jù)每個國家發(fā)展戰(zhàn)略的需要確定保護外國投資與維持國內(nèi)監(jiān)管政策空間之間的合理平衡。政策制定者需要解決對政府政策空間的擔(dān)憂問題、國家與投資者之間權(quán)利與義務(wù)的平衡，并有效促進(jìn)投資。為了保證投資保護義務(wù)與為發(fā)展留出的監(jiān)管空間之間適當(dāng)?shù)钠胶猓瑖铱梢酝ㄟ^仔細(xì)制定國際投資協(xié)定，清晰闡述協(xié)議中含糊的條款的含義和范圍，以及運用具體的靈活機制，保護政府政策空間。在上述公益化革新中，就包括對“間接征收”條款的厘清與改進(jìn)，⑥原因在于間接征收是一個事關(guān)投資者權(quán)利和政府保護公共利益的政策空間的重大問題，并且極易引發(fā)投資爭端。

我國的國際投資條約實踐也存在公共利益保護不足的問題，必須進(jìn)行公益化革新。在國際投資協(xié)定出現(xiàn)新的發(fā)展趨勢的歷史條件下，由于中國已經(jīng)是資本輸入大國、并且正在成長為資本輸出大國，中國應(yīng)該在投資條約實踐中，平衡資本輸出國與資本輸入國之間的權(quán)益以及東道國與外國投資者之間的權(quán)益。⑦在這一背景下，由于中國面臨間接征收問題，我們必須認(rèn)真加以關(guān)切。

二、挑戰(zhàn)：中國面臨間接征收問題

間接征收問題日益成為東道國、外國投資者乃至資本輸出國共同面臨的重要風(fēng)險;成為既繼續(xù)體現(xiàn)南北矛盾，又超越南北矛盾的復(fù)雜問題。⑧中國同樣面臨這一問題。

目前，中國在全球直接投資流動中具有重要地位。中國是資本輸入大國，據(jù)商務(wù)部統(tǒng)計，截至2014年1月，中國累計利用外資13900億美元;2010年至2013年，中國每年利用外資都在1000億美元以上，⑨年引資量位居世界前兩位。但中國仍然是發(fā)展中國家，法治化程度仍然較低，目前又處于政治、經(jīng)濟、社會體制的轉(zhuǎn)型發(fā)展時期。全面深化改革，尤其是推進(jìn)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整、加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式、大力推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)所采取的一些措施（無論是立法還是行政措施）很可能會影響到一些外資企業(yè)，觸動外國投資者的利益，并被指控實施間接征收。在現(xiàn)實中，已經(jīng)發(fā)生構(gòu)成間接征收事實的案例。⑩作為吸引外資最多的發(fā)展中國家，中國面臨投資者訴諸國際投資仲裁的潛在風(fēng)險不斷增加。這將不利于我國的發(fā)展。

中國的海外投資已經(jīng)和正在面臨各種投資風(fēng)險，存在被間接征收的可能，如何切實保護我國海外投資利益已成為我們面臨的一個新問題。隨著我國經(jīng)濟實力的增強，“走出去”戰(zhàn)略的實施，我國對外投資在迅速增加。2012年，在最大的投資國中，中國從第六位升至第三位，位居美國和日本之后。根據(jù)商務(wù)部的統(tǒng)計，截至2014年1月，我國累計非金融類對外直接投資5329億美元。由于投資分布的國家和行業(yè)都很廣泛，在東道國為保護公共利益或以保護公共利益為由采取國家規(guī)制措施時，中國的對外投資也面臨著很大的間接征收風(fēng)險。例如，2008年全球性金融危機導(dǎo)致一些東道國政府采取特別措施，對我國企業(yè)的海外金融類投資利益造成重大損失，“平安公司—富通集團案”就是中國海外投資被間接征收的例證。2012年9月，中國平安保險公司正式向ICSID申請仲裁，向比利時政府索賠228億美元。隨著我國海外投資的日益壯大，保護我國海外投資利益已經(jīng)成為我國投資保護協(xié)定的新課題。

總之，改革開放是我國的基本國策。中國仍將繼續(xù)堅持“引進(jìn)來”和“走出去”戰(zhàn)略，因此必將繼續(xù)大量吸引利用外國投資和推動對外投資。中國被外國投資者指控間接征收以及中國的對外投資被東道國間接征收的可能性都很大，間接征收事關(guān)國家和企業(yè)利益。因此，我們必須重視間接征收問題。

三、現(xiàn)實：有關(guān)條約規(guī)定存在缺陷

由于國際投資協(xié)定既事關(guān)我國作為東道國的權(quán)力和義務(wù)，同時對于促進(jìn)和保護我國的海外投資具有非常重大的現(xiàn)實意義，為我國企業(yè)“走出去”提供了基本法律保證，所以，應(yīng)分析和研究我國有關(guān)間接征收的條約規(guī)定，未雨綢繆。然而，現(xiàn)實是我國簽訂的投資條約中的間接征收規(guī)定存在諸多不足，表現(xiàn)如下：

（一）間接征收規(guī)定過于簡單

從1982年中國與瑞典簽訂第一個雙邊投資條約以來，截至2013年底，中國簽訂的國際投資協(xié)定有145個，其中雙邊投資協(xié)定128個，其他形式的國際投資協(xié)定17個。

我國締結(jié)的第一個投資協(xié)定就規(guī)定了間接征收，但是規(guī)定非常簡單，不僅定義模糊，而且沒有規(guī)定間接征收的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和方法，更沒有規(guī)定不構(gòu)成間接征收的例外。中國—瑞典投資協(xié)定第3條第1款規(guī)定：“締約任何一方對締約另一方投資者在其境內(nèi)的投資，只有為了公共利益，按照適當(dāng)?shù)姆沙绦?，并給予補償，方可實行征收或國有化，或采取任何類似的其他措施?！边@里的“采取任何類似的其他措施”其實就是間接征收。

與此類似，此后的投資協(xié)定均規(guī)定了間接征收，不過措辭不盡相同，如“其他類似效果的措施”、 “其他效果相同的類似措施”、 “其他效果相同的措施”、“其他類似措施”、 “其他等同措施”、 “或其他與國有化或征收有相同效果的措施”、 “或其效果相當(dāng)于征收、國有化的任何其他措施”、 “或其他產(chǎn)生剝奪效果的措施”等。其表述方式，基本都是在“征收或國有化”之后，加上這些措辭。此外，還有其他的表述，比如，“任何締約方不得直接地，或者通過與征收、國有化相當(dāng)?shù)拇胧╅g接地，征收或國有化 （以下稱“征收”）另一締約方投資者在其領(lǐng)土內(nèi)的投資”;尤其是中國和德國2003年12月1日修改簽訂的雙邊投資協(xié)定第4條規(guī)定：“締約一方投資者在締約另一方境內(nèi)的投資不得被直接或間接地征收、國有化或者對其采取具有征收、國有化效果的其他任何措施。”這一規(guī)定與NFATA第1110條對征收的規(guī)定基本相同。

經(jīng)統(tǒng)計，我國簽訂的145個投資協(xié)定中，有138個（約占總數(shù)的95%）對間接征收的規(guī)定非常簡單，均沒有對間接征收進(jìn)行概念性界定，也沒有規(guī)定間接征收的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和方法。這種狀況帶來了嚴(yán)重的問題。因為間接征收概念與規(guī)則的不確定性是引發(fā)復(fù)雜的間接征收問題的原因之一，這些模糊的間接征收規(guī)定本身就隱含著發(fā)生間接征收糾紛的法律風(fēng)險。

（二）新簽投資條約仍有不足

目前，比較具體地規(guī)定了間接征收的投資協(xié)定，僅有近些年與印度、哥倫比亞、加拿大簽訂的雙邊投資協(xié)定，與日本、韓國的三邊投資協(xié)定，以及與新西蘭、秘魯、智利分別簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定中的投資章節(jié)或關(guān)于投資的補充協(xié)定。然而，這些數(shù)量有限的比較具體地規(guī)定了間接征收的國際投資協(xié)定中的相關(guān)規(guī)定也存在許多不足。

1間接征收的定義及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一

2006年11月21日簽訂的中印雙邊投資協(xié)定第5條第1款規(guī)定：“締約任何一方的投資者在締約另一方境內(nèi)的投資不得被國有化、征收或采取效用等同于國有化或征收的措施……”中印雙邊投資協(xié)定議定書第3條規(guī)定：“關(guān)于對第5條中征收的解釋，締約雙方確認(rèn)以下共識：（1）除了通過正式移轉(zhuǎn)所有權(quán)或直接沒收的形式進(jìn)行的直接征收或國有化外，征收措施包括一方為達(dá)到使投資者的投資陷于實質(zhì)上無法產(chǎn)生收益或不能產(chǎn)生回報之境地，但不涉及正式移轉(zhuǎn)所有權(quán)或直接沒收，而有意采取的一項或一系列措施。（2）在某一特定情形下確定一方的一項或一系列措施是否構(gòu)成上述第一款所指的措施，需進(jìn)行以事實為依據(jù)、各案進(jìn)行的審查，并考慮包括以下在內(nèi)的各因素： a該措施或該一系列措施的經(jīng)濟影響，但僅僅有一方的一項或一系列措施對于投資的經(jīng)濟價值有負(fù)面影響這一事實不足以推斷已經(jīng)發(fā)生了征收或國有化;b該措施在范圍或適用上歧視某一方或某一投資者或某一企業(yè)的程度;c該措施或該一系列措施違背明顯、合理、以投資為依據(jù)的預(yù)期之程度;d該措施或該一系列措施的性質(zhì)和目的，是否為了善意的公共利益目標(biāo)而采取，以及在該等措施和征收目的之間是否存在合理的聯(lián)系?！?/p>

美國2004BIT范本規(guī)定：“（a）在具體的事實情況中，確定一締約方的一個或一系列行為是否構(gòu)成間接征收，需要以事實為基礎(chǔ)的個案分析，并考慮其他因素：（1）政府行為的經(jīng)濟影響，但僅僅有一締約方的一個或一系列行為對于投資的經(jīng)濟價值具有負(fù)面影響這一事實尚不足以確定間接征收已經(jīng)發(fā)生;（2）政府行為對明顯的、合理的，投資賴以進(jìn)行的期待的干預(yù)程度;（3）政府行為的特征;（b）除了在極少情況下，一締約方實施的旨在、并且適用于保護合法的公共福利目標(biāo)，如公共健康、安全和環(huán)境的非歧視管制行為，不構(gòu)成間接征收?！?/p>

在我國30余年的國際投資條約實踐中，中印雙邊投資協(xié)定第一次對間接征收的含義及認(rèn)定做了明確規(guī)定。它同時還參考有關(guān)間接征收的仲裁實踐以及新近其他一些國家的條約實踐（如美國），規(guī)定了間接征收的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和方法，并且有所創(chuàng)造：一是增加了一項認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即“該措施在范圍或適用上歧視某一方或某一投資者或某一企業(yè)的程度”;二是在“目的標(biāo)準(zhǔn)”上，不僅要求考慮措施的性質(zhì)和目的，還進(jìn)一步明確要求考慮措施“是否為了善意的公共利益目標(biāo)而采取，以及在該等措施和征收目的之間是否存在合理的聯(lián)系”，這為究竟如何考慮措施的性質(zhì)和目的提供了指引。國內(nèi)有學(xué)者評價道，“雖然中國—印度BIT議定書第3條的內(nèi)容基本上‘脫胎于近年來美國的國際投資條約實踐，但前者似乎顯得更具確定性，也更為謹(jǐn)慎，因為它包含著某些在后者中至今尚未直接、明確規(guī)定的內(nèi)容：其一，對間接征收的界定更具體，即其指‘一方為達(dá)到使投資者的投資陷于實質(zhì)上無法產(chǎn)生收益或不能產(chǎn)生回報之境地，但不涉及正式移轉(zhuǎn)所有權(quán)或直接沒收，而有意采取的一項或一系列措施（第1款）;其二，明確把是否存在歧視，尤其歧視之程度確立為認(rèn)定間接征收的重要因素（第2款第2項）;其三，不僅規(guī)定了特定政府措施的‘特征，并且明確規(guī)定了‘目的（第1款及第2款第4項），據(jù)此表明了‘目的因素在認(rèn)定間接征收方面的重要性……無論如何，在豐富、完善間接征收規(guī)則方面，較之近年來美國的國際投資條約實踐，中國—印度BIT議定書第3條可謂‘青出于藍(lán)而勝于藍(lán)”。

2008年4月7日簽訂的中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定附件13就間接征收的定義、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和方法也做了規(guī)定。具體規(guī)定如下：“1.除非一方采取的一項或一系列舉措干涉到投資的有形或無形財產(chǎn)權(quán)利或財產(chǎn)利益，否則不構(gòu)成征收。2.征收可以是直接或間接的：（1）直接征收發(fā)生在政府完全取得投資者財產(chǎn)的情況下，包括通過國有化、法律強制或沒收等手段;（2）間接征收發(fā)生在政府通過等同于直接征收的方式取得投資者財產(chǎn)的情況下，此時，盡管其舉措不構(gòu)成上述第（1）項所列情況，但政府實質(zhì)上剝奪了投資者對其財產(chǎn)的使用權(quán)。3.構(gòu)成間接征收，政府剝奪投資者財產(chǎn)的行為必須為：（1）嚴(yán)重的或無限期的;并且（2）與公共目的不相稱。4.在以下情況下，對財產(chǎn)的剝奪應(yīng)被認(rèn)為構(gòu)成間接征收：（1）效果上是歧視性的，既可能是針對特定投資者的，也可能是針對投資者所屬的一個類別的;或者（2）違反政府對事前向投資者所做的具有約束力的書面承諾，無論此種承諾是通過協(xié)議、許可還是其他法律文件做出的”。

不難發(fā)現(xiàn)，在體例和結(jié)構(gòu)上，中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定附件13的規(guī)定更接近近年來美國的國際投資條約實踐。在內(nèi)容上，中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定附件13第1條的用語和美國2004年BIT范本完全一樣，第2條的規(guī)定也類似，但更明確，直接規(guī)定“政府實質(zhì)上剝奪了投資者對其財產(chǎn)的使用權(quán)”;在間接征收的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和方法方面，盡管中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定附件13也是“效果”標(biāo)準(zhǔn)和“目的”標(biāo)準(zhǔn)并用（第3、4條），但卻差別較大。第一，在“效果“標(biāo)準(zhǔn)上，中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定附件13第3條第1款僅規(guī)定（影響是）“嚴(yán)重的”或（時間是）“無限期的”，較美國2004年BIT范本的規(guī)定簡略，但范圍上似乎寬泛一些，僅規(guī)定“嚴(yán)重的”而未明確限定經(jīng)濟影響，并且增加了“時間期限”這一考量因素;第二，在“目的”標(biāo)準(zhǔn)上則更具體，明確規(guī)定“與公共目的不相稱”;第三，在這兩個標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定附件13第4條明確在效果上是歧視的或者違反事前的書面承諾，則“對財產(chǎn)的剝奪應(yīng)被認(rèn)為構(gòu)成間接征收”，這明確增加了“是否存在歧視”這一因素，而“違反事前的書面承諾”是就“對投資者合理期待的干預(yù)”而言，但內(nèi)涵和范圍要比“對明顯、合理、基于投資的期待的干預(yù)”窄得多。相比較中印雙邊投資協(xié)定議定書的規(guī)定，中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定附件13的規(guī)定在體例和結(jié)構(gòu)上差別較大，用語和表述方式也差別很大，但就間接征收的含義、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和方法，在實質(zhì)上基本一致，都采用了“效果”、“目的”、“歧視”和“對投資者合理期待的干預(yù)”四個標(biāo)準(zhǔn)。不同的是，除“效果”和“目的”標(biāo)準(zhǔn)外，中印雙邊投資協(xié)定議定書是“歧視”和“對投資者合理期待的干預(yù)”兩個標(biāo)準(zhǔn)并用，而中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定附件13是“歧視”和“對投資者合理期待的干預(yù)”兩個標(biāo)準(zhǔn)選用?？傊?，比較而言，中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定附件13的規(guī)定與美國2004年BIT范本更“形似”，與中印雙邊投資協(xié)定議定書的規(guī)定更“神似”。

中國—哥倫比亞投資協(xié)定第4條（“征收和補償”）規(guī)定：“締約雙方一致認(rèn)為：（1）由締約一方采取的一項措施或一系列措施構(gòu)成的間接征收，盡管沒有發(fā)生所有權(quán)的正式轉(zhuǎn)移或完全奪取，但與直接征收具有同等效果;（2）確定締約一方的一項措施或一系列措施是否構(gòu)成間接征收應(yīng)逐案考慮并基于考慮以下因素的事實調(diào)查：a.一項措施或一系列措施的經(jīng)濟影響;但僅有一項措施或一系列措施對投資的經(jīng)濟價值產(chǎn)生負(fù)面影響的事實并不意味著已經(jīng)發(fā)生間接征收;b.該措施或一系列措施的范圍及對投資的合理和明顯期待的干涉?！?/p>

中國—智利自貿(mào)區(qū)投資協(xié)定附件一（“征收”）：“二、第八條第一款提出了兩種情形。一種情形是直接征收，投資被國有化，或通過所有權(quán)的正式轉(zhuǎn)讓或完全沒收的方式直接征收。三、第八條第一款提出的第二種情形是間接征收，締約方的一項或一系列行為與通過所有權(quán)的正式轉(zhuǎn)讓或完全沒收的方式直接征收具有同等效果。 （一）判斷締約一方的一項或一系列行為在具體事實情況下是否構(gòu)成間接征收時，需要在事實基礎(chǔ)上對個案進(jìn)行調(diào)查，需要考慮的因素包括但不限于：1.該措施的經(jīng)濟影響，雖然締約一方的一項或一系列行為對一項投資的經(jīng)濟價值有負(fù)面影響這個事實本身并不表明間接征收成立;2.該措施干預(yù)明顯合理的投資期待的程度;以及 3.該措施的性質(zhì)?！?/p>

此后，2009年4月28日簽訂的中國—秘魯自由貿(mào)易協(xié)定附件9“征收”的規(guī)定與中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定附件13的規(guī)定基本一致。然而，2008年11月22日中國與哥倫比亞簽訂的雙邊投資協(xié)定的規(guī)定與上述三者的規(guī)定都不一樣，可以說是“混合體”。 2012年9月9日中國和智利簽訂的自貿(mào)區(qū)投資協(xié)定中的間接征收規(guī)定與智利和美國于2003年6月簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定中的間接征收規(guī)定類似，采用了“效果”、“對投資者合理期待的干預(yù)”和“性質(zhì)”三個標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定間接征收。中日韓投資協(xié)定在間接征收的定義和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上與中國—智利自貿(mào)區(qū)投資協(xié)定基本一致，主要區(qū)別是在認(rèn)定間接征收的“性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”中，強調(diào)政府措施的性質(zhì)和目的，并進(jìn)一步明確對“性質(zhì)和目的”的考察包括“措施是否與其目的成比例”，即增加了“比例”要求。中加投資協(xié)定在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)方面與中國—智利自貿(mào)區(qū)投資協(xié)定幾乎沒有區(qū)別。

可見，即便是比較具體地規(guī)定了間接征收的投資協(xié)定，其相關(guān)規(guī)定也存在明顯缺陷：第一，相關(guān)規(guī)定不一致，甚至差異較大，并沒有形成統(tǒng)一的條約實踐。第二，多數(shù)規(guī)定仍然比較簡單。在間接征收的定義方面，多采用描述性的語言予以界定，沒有突出間接征收的本質(zhì)屬性;在間接征收的認(rèn)定方面，多數(shù)規(guī)定仍應(yīng)加以進(jìn)一步說明或適當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

2間接征收的例外規(guī)定不一

從國際實踐看，不構(gòu)成間接征收的政府措施包括“治安權(quán)（police powers）”例外（將善意、非歧視、符合正當(dāng)程序、合比例地保護公共利益的國家管制措施排除在間接征收之外）和知識產(chǎn)權(quán)的強制許可例外。迄今為止，在中國簽訂的國際投資協(xié)定中，規(guī)定了間接征收例外的投資協(xié)定僅有中印和中哥雙邊投資協(xié)定、中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定、中國—東盟投資協(xié)定、中國—秘魯自由貿(mào)易協(xié)定、中國—智利自貿(mào)區(qū)投資協(xié)定、中加投資協(xié)定和中日韓投資協(xié)定，但規(guī)定并不一致。

中印雙邊投資協(xié)定、中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定、中國—秘魯自由貿(mào)易協(xié)定、中國—智利自貿(mào)區(qū)投資協(xié)定、中加投資協(xié)定和中日韓投資協(xié)定規(guī)定了“治安權(quán)”例外。中印雙邊投資協(xié)定議定書第3條第3款規(guī)定：“除非在個別情況下，締約一方采取的旨在保護公共利益的非歧視的管制措施，包括根據(jù)司法機關(guān)所作的具有普遍適用效力的裁決而采取的措施，不構(gòu)成間接征收或國有化?！毕噍^美國投資條約的相關(guān)規(guī)定，其共同點主要是強調(diào)管制措施是“為了公共利益”和“非歧視的”，不同之處在于中印雙邊投資協(xié)定的規(guī)定沒有列舉“公共利益”的具體類型，而且將司法裁決也包括在應(yīng)予排除的措施之內(nèi)。中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定附件13第5款規(guī)定：“除符合第4款的極少數(shù)情況外，政府為履行管理權(quán)而采取的、可被合理地判定為基于保護包括公共健康、安全及環(huán)境在內(nèi)的公共利益的目的而采取的措施，不應(yīng)構(gòu)成間接征收”。這一規(guī)定無論是與美國式規(guī)定還是與中印雙邊投資協(xié)定相比，都有較大的不同，主要在于其解釋和限定了“除非在個別情況下”的含義。它明確將“個別情況”限定為“符合第4款的極少數(shù)情況”，即政府措施在效果上是歧視性的或政府措施違反了事前對投資者所做的具有約束力的書面承諾，從而構(gòu)成間接征收的情況，應(yīng)該說這是重大的不同。中國—秘魯自由貿(mào)易協(xié)定中的“治安權(quán)例外”規(guī)定與中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定完全一致。中國—智利自貿(mào)區(qū)投資協(xié)定中的“治安權(quán)例外”與前述投資協(xié)定中的規(guī)定有較大差異。中加投資協(xié)定和中日韓投資協(xié)定“治安權(quán)例外”的突出特點是都限定了“極少數(shù)情況”的范圍，但又有所區(qū)別。中日韓投資協(xié)定指出，當(dāng)“按照其目的政府措施非常嚴(yán)重或者不成比例”時屬于“極少數(shù)情況”，而中加投資協(xié)定則是“按照其目的政府措施非常嚴(yán)重以至于其不能被合理地認(rèn)為是善意地被采用和適用”。中國—哥倫比亞雙邊投資協(xié)定中的“治安權(quán)例外”規(guī)定與前述投資條約的規(guī)定不一樣，該協(xié)定第4條第2款第3項規(guī)定：“締約一方為公共目的或社會利益或為保護公共健康、安全和環(huán)境采取的非歧視措施不構(gòu)成間接征收。但在特別情形下除外，例如以其目的來衡量該措施或一系列措施非常嚴(yán)重，以致不能合理地被認(rèn)為是善意采取和適用的?！痹撘?guī)定將“公共目的”、“社會利益”以及“保護公共健康、安全和環(huán)境”并列，而不是用“公共目的”涵蓋后者，并且增加了“社會利益”;對于“個別情形”的解釋是以措施的“目的”與“效果”的比例來衡量?？梢?，關(guān)于“治安權(quán)例外”的適用范圍和條件，各個投資協(xié)定的要求并不一致。

中國—智利自貿(mào)區(qū)投資協(xié)定附件一（“征收”）第3條第（2）款規(guī)定：“除極少數(shù)情況以外，締約一方為保護正當(dāng)公共福利目標(biāo)，如公共健康、安全和環(huán)境，而規(guī)劃或適用的非歧視性管理行為不構(gòu)成間接征收?！?/p>

中國—東盟投資協(xié)議第8條（“征收”）第6款規(guī)定：“本條不適用于根據(jù)WTO 協(xié)定附件1C《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》給予的與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的強制許可”。

在知識產(chǎn)權(quán)的“強制許可例外”方面，中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定第145條（“征收”）第5款規(guī)定：“本條不適用于根據(jù)TRIPS協(xié)定給予的、與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的強制許可?！敝袊獤|盟投資協(xié)定的相關(guān)規(guī)定與此類似。中國—哥倫比亞雙邊投資協(xié)定的“強制許可例外”規(guī)定則與前述規(guī)定不同。該協(xié)定第4條第6款規(guī)定：“締約方確認(rèn)根據(jù)世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第30條和第31條發(fā)出的強制許可不因本條的規(guī)定受到質(zhì)疑”。中國—智利自貿(mào)區(qū)投資協(xié)定的“強制許可例外規(guī)定”規(guī)定得更為具體：“本條不適用于強制許可的頒發(fā)或知識產(chǎn)權(quán)的撤銷或限制，只要該撤銷或限制和經(jīng)適當(dāng)修改的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》相符，或與雙方皆為締約方的其他知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定相符?！闭w而言，前述四個投資協(xié)定的“強制許可例外”規(guī)定大體一致。但是，中加投資協(xié)定的例外規(guī)定卻就知識產(chǎn)權(quán)的例外做了擴大，不僅包括“與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的強制許可的授予”，還包括“與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的其他措施”。遺憾的是，中印雙邊投資協(xié)定、中國—秘魯自由貿(mào)易協(xié)定、中日韓投資協(xié)定卻沒有規(guī)定“強制許可例外”。

可以看出，雖然個別投資協(xié)定較為明確地規(guī)定了間接征收的定義、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和方法、“治安權(quán)例外”和“強制許可例外”，但卻存在較大差異，這說明我國的有關(guān)條約實踐還在探索中，也可能表明我國針對不同的締約對象有不同的選擇或者面對不同的締約對象不得不作出不同的選擇。無論如何，這種差異不利于我國相關(guān)條約實踐的發(fā)展和條約的具體適用。這種內(nèi)部不一致有可能引發(fā)條約適用的不確定性風(fēng)險。如果不能有效克服這些內(nèi)在規(guī)定的矛盾與沖突，對我國是大為不利的。

四、關(guān)切：改進(jìn)條約中的間接征收條款

中國作為國際投資的重要參與者，作為間接征收問題的“利益攸關(guān)方”，必須關(guān)切間接征收問題和間接征收制度的塑造。筆者認(rèn)為，在國際投資法的公益化革新浪潮中，我們應(yīng)該明確我國的投資協(xié)定政策定位，以此為基礎(chǔ)，規(guī)范和完善我國投資協(xié)定的間接征收條款。

（一）明確投資協(xié)定的政策定位

政策立場決定制度選擇，只有具有明確的政策定位和立場選擇，才可能較妥當(dāng)?shù)貞?yīng)對間接征收問題，作出明智的制度選擇。順應(yīng)公益化革新趨勢，在新時代的投資協(xié)定實踐中，中國的投資協(xié)定政策應(yīng)當(dāng)是國內(nèi)投資乃至經(jīng)濟社會政策的合理延伸，理應(yīng)以自身利益為皈依，以自身實踐為路徑，并堅持對國際法的貢獻(xiàn)。應(yīng)該平衡考慮經(jīng)濟發(fā)展、社會進(jìn)步、環(huán)境保護和人權(quán)保障等不同價值，深入把握東道國主權(quán)及其管轄權(quán)和國家責(zé)任、外國投資者財產(chǎn)權(quán)利及其跨國責(zé)任、經(jīng)濟社會文化人權(quán)和非政府組織參與權(quán)。在具體做法上，中國的投資協(xié)定政策應(yīng)與國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定銜接;應(yīng)當(dāng)在重新評估投資協(xié)定功能的基礎(chǔ)上，增強對外投資保護的有效性;應(yīng)當(dāng)實行投資協(xié)定政策和規(guī)定的更新與一致化;在投資協(xié)定實踐中，不再亦步亦趨，應(yīng)當(dāng)基于前述立場，借鑒吸收各國投資協(xié)定的有益成果，提出自己的投資協(xié)定范本，強化對國際投資法制的貢獻(xiàn)。

在國際投資法中，可以說，投資者利益和國家利益是各種利益和價值的載體，各種矛盾和利益沖突的集中表現(xiàn)是投資者利益和國家利益之間的沖突，因此，上述政策立場可簡單歸結(jié)為：堅持可持續(xù)發(fā)展理念，平衡投資者利益與國家利益。當(dāng)然，也不能忘記中國仍然是發(fā)展中國家，不能忘記“在今后的投資協(xié)定中，發(fā)展中國家面臨的最大挑戰(zhàn)是……如何確保東道國有權(quán)基于公共利益考慮（對外國直接投資）實行管制。這意味著發(fā)展中國家必須保留足夠的政策空間，使政府能夠在其簽署的投資協(xié)定所確立的權(quán)利與義務(wù)框架內(nèi)，靈活地運用這些政策。這顯然有難度，因為保留過多的政策空間會削弱國際義務(wù)的價值，而過于苛刻的國際義務(wù)則會過度擠壓東道國國家的政策空間。在這方面面臨的挑戰(zhàn)是應(yīng)當(dāng)在投資協(xié)定的目標(biāo)、結(jié)構(gòu)、落實方式和內(nèi)容上，保持有利于發(fā)展的平衡”。

（二）改進(jìn)條約間接征收條款

基于上述政策定位，參考最新國際投資條約實踐和間接征收仲裁實踐，總結(jié)我國相關(guān)條約實踐，建議改進(jìn)投資條約中的間接征收條款，使間接征收規(guī)定一致與協(xié)調(diào)，并逐漸統(tǒng)一到國際投資協(xié)定中，實現(xiàn)國際投資協(xié)定相關(guān)內(nèi)容的更新與一致化。

1改進(jìn)國際投資協(xié)定的途徑

前文的分析已經(jīng)表明，中國現(xiàn)有的投資協(xié)定有關(guān)間接征收的規(guī)定存在諸多不足，因此必須改進(jìn)，以便在促進(jìn)外國投資的同時，為東道國保留必要的政策空間，平衡東道國和投資者利益。我們應(yīng)該利用多種途徑改進(jìn)國際投資協(xié)定，比如：締約國可以澄清條約條款的含義（例如，通過作出權(quán)威性解釋）;修改國際投資協(xié)定（例如，通過修正案或議定書）;以新的協(xié)定取代老的國際投資協(xié)定（例如通過重新談判）;或是終止國際投資協(xié)定（單方面終止或在相互同意基礎(chǔ)上）。我們應(yīng)根據(jù)不同時期簽訂的國際投資協(xié)定的具體情況以及其有效期的不同，區(qū)分不同的締約國，采用合適的辦法改進(jìn)國際投資協(xié)定。

2國際投資協(xié)定的改進(jìn)內(nèi)容

我們應(yīng)該通過上述途徑，處理國際投資協(xié)定間接征收制度中的不一致性，完善間接征收的定義，明確間接征收的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和方法，妥當(dāng)規(guī)定間接征收的例外。

（1）完善間接征收的定義和認(rèn)定

在間接征收的定義上，可基本采用中印2006年雙邊投資協(xié)定議定書第3條的規(guī)定：“除了通過正式移轉(zhuǎn)所有權(quán)或直接沒收的形式進(jìn)行的直接征收或國有化外，征收措施包括一方為達(dá)到使投資者的投資陷于實質(zhì)上無法產(chǎn)生收益或不能產(chǎn)生回報之境地，但不涉及正式移轉(zhuǎn)所有權(quán)或直接沒收，而有意采取的一項或一系列措施”。

在間接征收的認(rèn)定上，應(yīng)該結(jié)合中印2006年雙邊投資協(xié)定和2008年中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定規(guī)定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和方法，堅持多個標(biāo)準(zhǔn)并用，并且對各個標(biāo)準(zhǔn)予以澄清或加以適當(dāng)?shù)南拗?。例如，可?guī)定為：在具體的事實情況中，確定一締約方的措施是否構(gòu)成間接征收，需要以事實為基礎(chǔ)的個案分析，并考慮包括以下各因素：其一，政府措施的經(jīng)濟影響，這種影響應(yīng)該實質(zhì)性剝奪投資的根本性權(quán)利，但僅僅有一締約方的一個或一系列行為對于投資的經(jīng)濟價值具有負(fù)面影響這一事實尚不足以確定間接征收已經(jīng)發(fā)生。其二，政府措施對明顯的、合理的，投資賴以進(jìn)行的期待的干預(yù)程度。這種期待應(yīng)該是能客觀證明的，區(qū)別于正常的商業(yè)風(fēng)險。政府違反事前向投資者所做的具有約束力的書面承諾，如協(xié)議、許可、批準(zhǔn)、保證或陳述等，使投資者的期待落空，可視作政府干預(yù)投資者合理期待的證明。其三，政府采取措施的背景以及政府措施的性質(zhì)和目的，是否是為了善意的公共利益目標(biāo)而采取，以及在該等措施和征收目的之間是否存在合理的聯(lián)系。

當(dāng)然，還應(yīng)加強國際投資仲裁實踐對有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵、認(rèn)定因素和使用方面的研究，進(jìn)一步明確每一個標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵、認(rèn)定因素和使用，使之適當(dāng)?shù)丶?xì)致和準(zhǔn)確。

（2）合理利用間接征收的例外

在今后談判和締結(jié)投資協(xié)定時，應(yīng)給我國對公共利益的管制保留適度的空間，以解決投資自由化的過度擴張所可能產(chǎn)生的紛擾，因此，應(yīng)合理地利用和納入間接征收的各種例外，如治安權(quán)例外和知識產(chǎn)權(quán)例外。具體如下：

第一，“治安權(quán)例外”?；趪抑鳈?quán)原則，國家當(dāng)然享有“治安權(quán)”，有權(quán)采取旨在保護環(huán)境和公共健康等公共利益的管制措施。然而，這些管制行為有時也會對外國投資者或其盈利能力產(chǎn)生不利影響。此時，外國投資者可能會反對東道國的管制措施，指控這樣的管制措施構(gòu)成間接征收，并要求賠償。如果國家對于這樣的管制行為所造成的投資者損失也要承擔(dān)賠償責(zé)任，則將不當(dāng)?shù)叵拗茋业闹鳈?quán)權(quán)力，限制國家采取措施保護公共利益的空間。為了避免國際投資協(xié)定的間接征收條款不適當(dāng)?shù)叵拗茋以诠怖骖I(lǐng)域采取管制措施的空間，在國際投資協(xié)定中澄清和完善間接征收條款，規(guī)定“治安權(quán)例外”，詳細(xì)解釋和界定哪些管制措施不構(gòu)成間接征收，就是在國際投資協(xié)定中實施可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)的政策選擇。當(dāng)然，也要防止國家濫用“治安權(quán)例外”，不當(dāng)損害投資者權(quán)利。為了平衡東道國的發(fā)展利益和投資者權(quán)利，需要適當(dāng)界定“治安權(quán)例外”的適用范圍、明確規(guī)定“治安權(quán)例外”的適用條件。

在范圍上，為保護公共利益，諸如環(huán)境和公共健康、人權(quán)、追求重要的社會和經(jīng)濟目標(biāo)的管制措施是不需補償?shù)恼苤拼胧?。在適用條件上，“治安權(quán)例外”的前提應(yīng)該是在合法的“治安權(quán)”范圍內(nèi)，還應(yīng)符合善意、非歧視、正當(dāng)程序和最小損害要求。筆者認(rèn)為，國際投資協(xié)定間接征收條款的“治安權(quán)例外”規(guī)則可規(guī)定為：對與國家的管制權(quán)力以及習(xí)慣國際法的治安權(quán)原則相一致，旨在、并且適用于保護或增進(jìn)合法的公共福利目標(biāo)，如環(huán)境和公共健康、人權(quán)和追求重要的社會與經(jīng)濟目的的善意、非歧視、符合正當(dāng)程序的國家措施，國家不應(yīng)承擔(dān)補償責(zé)任。如果這種措施對投資者造成了超出必要范圍的損害，國家應(yīng)該承擔(dān)適當(dāng)?shù)难a償責(zé)任。

第二，知識產(chǎn)權(quán)例外。在間接征收視域下，強制許可的授予是一種對涉及知識產(chǎn)權(quán)的外國投資產(chǎn)生直接影響的政府行為。通過強制許可，政府可以授權(quán)政府部門或其他第三方使用知識產(chǎn)權(quán)，從而直接干預(yù)私人擁有的知識產(chǎn)權(quán)。根據(jù)間接征收的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和方法，從法理上分析，強制許可可構(gòu)成間接征收，而且國際投資協(xié)定提供的保護要高于TRIPS協(xié)定提供的保護，尤其是在補償標(biāo)準(zhǔn)方面。這將促使投資者選擇投資爭端解決程序索賠。這對授予強制許可的國家是極大的挑戰(zhàn)，將使國家不敢授予強制許可（即使授予了也將承擔(dān)巨大的成本），同時也是對國家維護公共利益的規(guī)制權(quán)力和能力的削弱。鑒于強制許可是為了防止專利權(quán)濫用，平衡權(quán)利人利益與公共利益而做出的制度選擇，間接征收將對這一努力產(chǎn)生負(fù)面影響，不利于利益平衡的實現(xiàn)，因此，不能使間接征收規(guī)定適用于強制許可。換言之，應(yīng)在國際投資協(xié)定中明確規(guī)定間接征收規(guī)定不適用于強制許可，或者強制許可不構(gòu)成間接征收。除強制許可外，政府還可能對知識產(chǎn)權(quán)采取其他措施，同樣可能引發(fā)上述問題，也需要將其排除在間接征收之外。當(dāng)然，為了保護知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利，防止政府濫權(quán)，政府也應(yīng)履行其負(fù)有的國際法義務(wù)，相關(guān)政府措施應(yīng)符合有關(guān)國際知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定。

因此，應(yīng)在投資協(xié)定中將包括強制許可在內(nèi)的對知識產(chǎn)權(quán)的政府措施規(guī)定為征收（包括間接征收）的例外。比較已有投資協(xié)定中的知識產(chǎn)權(quán)例外規(guī)定，中加投資協(xié)定中的規(guī)定更為可取。因此，建議按中加投資協(xié)定第10條第2款將知識產(chǎn)權(quán)例外規(guī)定為：“在給予的與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的強制許可或采取的其他措施符合締約雙方都是成員方的知識產(chǎn)權(quán)國際協(xié)定的范圍內(nèi)，本條不適用于該等措施”。這樣不僅將強制許可排除在征收（包括間接征收）之外，也將政府采取的其他知識產(chǎn)權(quán)措施排除在外，國家在依據(jù)TRIPS等國際協(xié)定實施強制許可或采取措施時，即使干涉甚至剝奪了外國投資者的知識產(chǎn)權(quán)，也不會構(gòu)成間接征收。

Chinas Concern over the Issue of Indirect Expropriation in the International Investment

WANG Xiao-lin

Abstract：Since the beginning of this Century， international investment treaties tend to innovate towards public interest protection with the core part of balancing interests between investors and host countries. Indirect expropriation is one of central issues involved in balance of interest. In playing the dual role of capital-importing and exporting country， China is confronted with the challenges of indirect expropriation. However， serious flaws exist in indirect expropriation clauses of investment treaties concluded between China and other countries， which require urgent improvement. Therefore， the issue of indirect expropriation requires serious concern and considerate preparation. China should definitely establish the policy position， normalize and improve the provisions of indirect expropriation in relevant investment agreements.

Key words：international investmentindirect expropriationinvestment agreement

①張光：《雙邊投資條約的公益化革新》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第5期，第149頁。

②王彥志：《中國在國際投資法上的身份轉(zhuǎn)換與立場定位》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第4期，第134頁。

③UNCTAD：World Investment Report 2012：Towards a New Generation of Investment Policies， Overview，United Nations， pp23—24.

④前引③，p32.

⑤UNCTAD：World Investment Report 2013： Global Value Chains： Investment and Trade for Development，Overview，United Nations ， p15.

⑥前引③，pp34—36.

⑦參見曾華群：《論雙邊投資條約實踐的“失衡”與革新》，載《江西社會科學(xué)》2010年第6期，第13—14頁;韓秀麗：《后危機時代國際投資法的轉(zhuǎn)型——兼談中國的狀況》，載《廈門大學(xué)學(xué)報（ 哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012 年第 6 期，第21—23頁;前引②，第131—138頁。

⑧陳安主編：《國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實踐》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版，第126頁。

⑨參見商務(wù)部例行新聞發(fā)布會，資料來源于商務(wù)部網(wǎng)站：http：//wwwmofcomgovcn/article/ae/ah/，最后訪問時間：2014年3月3日。

⑩前引⑧，第160—161頁。

李玲：《中國雙邊投資保護協(xié)定締約實踐和面臨的挑戰(zhàn)》，載《國際經(jīng)濟法學(xué)刊》2010年第17卷第4期，第122頁。

參見商務(wù)部例行新聞發(fā)布會，資料來源于商務(wù)部網(wǎng)站：http：//wwwmofcomgovcn/xwfbh/20140218shtml，最后訪問時間：2014年3月3日。

梁詠：《我國海外投資之間接征收風(fēng)險及對策——基于“平安公司—富通集團案”的解讀》，載《法商研究》2010年第1期，第12—19頁。

前引，第119頁。

前引，第120頁。

根據(jù)UNCTAD的統(tǒng)計，截至2012年底中國簽訂的國際投資協(xié)定是145個，因為自2012年底至2013年底，中國沒有簽訂新的國際投資協(xié)定，因此至2013年底中國簽訂的國際投資協(xié)定仍然是145個。其中的其他投資協(xié)定是指除雙邊投資協(xié)定以外，含有投資章節(jié)的區(qū)域經(jīng)濟一體化協(xié)定或區(qū)域經(jīng)濟一體化系列協(xié)定中的投資協(xié)定。參見前引⑤，p230.

中國—日本投資協(xié)定第5條第2款。

中國—葡萄牙投資協(xié)定第4條第1款。

中國—澳大利亞投資協(xié)定第8條第1款。

中國—馬耳他投資協(xié)定第4條第1款。

中國—東南亞國家聯(lián)盟成員國政府全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議投資協(xié)議第8條第1款。

中國和莫桑比克投資協(xié)定第4條第1款。

中國—肯尼亞投資協(xié)定第4條第2款。

中國—烏干達(dá)投資協(xié)定第4條第1款。

中國—秘魯自由貿(mào)易協(xié)定第133條第1款。

前引⑧，第142—144、159頁。前引⑧，第150—151頁。

參見季燁：《中國雙邊投資條約政策與定位的實證分析》，載《國際經(jīng)濟法學(xué)刊》2009年第16卷第3期，第199頁。

前引，第196頁。

前引，第196—201頁。

UNCTAD，World Investment Report 2003——FDI Policies for Development：National and International Perspectives，Overview，United Nations，2003，pp18—19.

[作者簡介]王小林，東北師范大學(xué)政法學(xué)院講師，法學(xué)博士。