摘要：香港特別行政區(qū)法院針對集會游行自由的主流審判法理是，集會游行權屬基本權利，但該權利不是絕對的，仍須與公共利益、他人的權利和自由相權衡。在保障和規(guī)限之間的司法衡平基準是，任何限制該權利的特區(qū)立法或行政舉措均須受制于“依法規(guī)限、民主社會所需、必要性”等三個要素的嚴格司法審查。集會游行自由在公、私物業(yè)場域的法律邊界存在著一個寬廣的“型譜”，該型譜與集會自由之限制程度相關聯(lián)，法官應結合相關要素就個案依法作出理性的判斷。針對超越集會游行自由邊界的違法行為，應嚴格依循罪刑法定、舉證責任由控方承擔的刑事法治原則，在量刑上應充分考慮基本人權因素。針對集會游行中激進化、暴力化現(xiàn)象日益蔓延的趨勢，有必要發(fā)揮刑罰震懾性功能。

關鍵詞：香港特別行政區(qū)法治集會游行

中圖分類號：DF0文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2015）02-0113-12

一、導言

香港回歸后，《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱《基本法》）所保障的香港居民的基本權利和自由得到了長足發(fā)展。港民不時就勞工福利、環(huán)境保護、政制發(fā)展、教育改革等議題以集會、游行、公開論壇等多種方式表達意見。前特首曾蔭權在任期間曾言：“香港是世界上集會游行最頻繁的城市，每日有75宗示威?！雹俳诠嫉膬山M統(tǒng)計數(shù)據(jù)亦顯示，香港從1997年發(fā)生1190次公眾集會游行增至2012年發(fā)生7520多次;②香港連續(xù)11年獲選中國最具競爭力城市，在可持續(xù)、宜居、宜商等多方面競爭力排名均居首位。③如此高頻率的游行請愿活動，一方面足顯香港之自由社會特質(zhì)，但另一方面亦使人產(chǎn)生困惑——在地域狹小、人口稠密、商業(yè)繁忙的香港，如此頻繁的游行活動為什么沒有實質(zhì)性地損及其正常社會秩序？個中原因值得深入探究。

價值多元的香港社會不可避免地會出現(xiàn)涉及多方利益的沖突。在“一國兩制”基本原則和《基本法》框架內(nèi)，香港特別行政區(qū)的法治正是在這些摩擦、沖突與衡平的動態(tài)過程中逐漸完成了自身角色的定位、定型和成長。其中，無疑也包括了在依法保障和合理規(guī)制集會游行自由的立法、執(zhí)法和司法實踐中積淀而成的法律治理經(jīng)驗和教訓。涉及集會游行的眾多司法案例是研究香港法治的重要素材?！跋愀凵鐣慕Y構乃至香港的成功，主要得益于法治的維系”。④然而，“法治”這個概念異常復雜，充滿著爭議。篇幅所限，筆者不欲就法治這個概念本身展開過多的論述，僅以香港終審法院現(xiàn)任首席法官馬道立先生關于“香港法治”的界定作為參考性坐標，并結合香港集會游行之典型案例予以交叉考察與印證。馬道立大法官首次將“法治三要素”作為檢驗香港特區(qū)司法機構是否捍衛(wèi)法治的基準，強調(diào)其法治理念并非自創(chuàng)或源于西方，而是為《基本法》所確認的香港法治——“法治有三大要素：要有尊重個人權利及尊嚴的法律;要有獨立的司法機關捍衛(wèi)此法律;要秉持公正，恰當而有效率地秉行公義”。⑤這樣一種包含著明確的實質(zhì)正義目標的法治觀在香港司法實踐中究竟是如何運行的，正是本文通過案例研究所欲探討的重點問題。

筆者以8個涉及集會游行的典型案例作為分析樣本，⑥力求展示香港特別行政區(qū)依法保障和合理規(guī)限集會、游行自由之相關法律、判例的實然運行狀態(tài)。這些案例均具有輿論關注度高、庭審交叉引證程度高且香港各界對判決結果認同性高的特點。本文側重考察三個問題：（1）在涉及集會游行自由的香港司法審判領域處于主流地位的價值衡平法理;（2）集會游行自由在公、私物業(yè)場域的邊界;（3）與規(guī)制集會游行相關聯(lián)的主要罪名及量刑狀況。

二、針對集會游行通知機制的司法審查：兩種司法衡平觀之比較

“梁國雄等涉嫌組織、協(xié)助非法游行”案（以下簡稱“梁國雄案”[2005年]）是香港回歸后首宗歷經(jīng)三級審理、涉及《公安條例》中“事前通知機制”司法審查的刑事案件。⑦終審法院所頒判決在香港集會游行法律規(guī)制領域具有里程碑式的意義。該案案情其實并不復雜。諸被告因未履行《公安條例》規(guī)定的事前通知義務被警方拘捕和控罪。但庭審爭議焦點是“事前通知機制及警務處長限制集會游行的自由裁量權是否符合《基本法》”這個敏感問題。《公安條例》設定的集會游行通知機制由“事前書面通知、警務處長審查并依法發(fā)出同意（含附條件的同意）或反對的書面決定、不履行義務的刑事責任”等三個法律環(huán)節(jié)組成。本部分以終審法院判決為藍本，兼參考一、二審判決，對比考察主流和非主流司法意見，以期客觀再現(xiàn)和把握特區(qū)法院在衡平諸價值沖突時的主流審判法理。

（一）多數(shù)法官的合憲性解釋

1.集會自由的性質(zhì)和判例法上的人權法原理。終審法院首先對相關法律之間的內(nèi)在邏輯關系進行了梳理。《基本法》第27條規(guī)定：“香港居民享有言論……結社、集會、游行、示威的自由?！边@表明了言論自由與集會、結社、游行和示威的緊密相連關系。該案雖然只涉及游行，但公眾集會可能包含著游行，而游行則被視為移動的集會。因此，“集會游行自由即集會自由。而集會自由當然指和平集會的權利”。⑧《基本法》第39條第1款和第2款分別規(guī)定：《公民權利和政治權利國際公約》（以下簡稱《公約》）適用于香港特別行政區(qū)的有關規(guī)定繼續(xù)有效，通過香港特別行政區(qū)的法律予以實施;香港居民享有的權利和自由，除依法規(guī)定外不得限制，此種限制不得與本條第1款規(guī)定抵觸?！断愀廴藱喾ò笚l例》又與《基本法》第39條銜接，通過特區(qū)立法將《公約》第21條予以轉化?！断愀廴藱喾ò笚l例》第17條規(guī)定：“和平集會之權利應予確認。除依法律之規(guī)定，且為民主社會維護國家安全或公共安寧、公共秩序、維持公共衛(wèi)生或道德或保障他人權利自由所必要者外，不得限制此種權利之行使?！鄙鲜龇汕逦乇砻?，集會自由是《基本法》所保障的基本權利。對該權利的任何限制必須滿足“依法規(guī)限、民主社會所需、必要性”的三重檢驗。香港法院確立的人權法原則是：法庭必須對基本權利予以寬松解釋，以確保個人最大程度地享有這種權利;對此權利的限制則必須給予狹窄解釋。⑨

對“依法規(guī)限”的理解應依循終審法院已確立的驗證準則——“依法規(guī)限”蘊含著法律確定性的要求，某規(guī)則除非具備足夠的精確性以引導人們行為，否則該規(guī)則不應視為法律;法律的確定性不是絕對的，它亦可能導致過于剛性;鑒于很多法律在措辭上不可避免地存在一定程度的模糊性，對該問題的妥善解決應交由法庭作出基于個案的具體判斷。⑩可見，當法律授予行政官員的自由裁量權可能會限制基本人權時，法律應當就此自由裁量范圍提供足夠的指引。就“民主社會”這個要素而論，法庭認為，諸多國際人權法文獻均顯示，難以對“民主社會”作出明確界定，因為民主社會在形式上并不只存在單一模式，能滿足《聯(lián)合國憲章》及《國際人權宣言》關于人權與自由之規(guī)定，即可稱之為民主社會?；蛘咭嗫蓞⒖細W洲人權法院之法理，即符合“多元、寬容、開放”等要素的社會就是民主社會。針對“必要性”這個要素，法庭認為，依據(jù)終審法院1999年“國旗案”判例，應作日常用語上的理解，而非包含“迫切的社會需要”等詞義?！氨匾浴迸c“合理目的”緊密相連，目的與手段之間是否相稱是“必要性”能否證立的條件（即“比例性”測試方法）。與公共利益相關聯(lián)的合理目的，不得超出法律所明確列舉的范圍。

2.《公安條例》已包含“限制之限制”的控權要素。終審法院認為，應客觀地確認《公安條例》這個法律文本所呈現(xiàn)出的事實。該條例對“游行”、“公共場所”等概念的界定是明確、清晰的;規(guī)制的對象和范圍亦是有限度的，即僅規(guī)制在公路、大道和公園中舉行的超過30人的游行。換言之，30人以內(nèi)的游行即使在公路、大道、公園進行或者超過30人但不在上述三種公共場所，均無須受“通知機制”的限制。針對前者，只要在法定時限內(nèi)（一般為七天前）書面通知警方，且警方在時限內(nèi)未發(fā)出反對游行的書面決定，或者遵循了警方列明的附帶性條件，該游行即屬合法。并且，申報表格上只需載明游行的組織者、目的及主題、日期、準確路線、起止時間等形式要件即可。警務處長如合理地認為，有維護國家安全、公共安全、公共秩序或他人的權利和自由之必要，可反對該公眾游行的舉行，但必須在法定時限內(nèi)發(fā)出附上理由的《反對游行的通知書》。如警方施加限制性條件即可實現(xiàn)上述目的，則不得反對該游行。值得注意的是，《人權法案條例》規(guī)定的合法目的有4個，但《公安條例》中僅規(guī)定了3個（不含“保障公共衛(wèi)生和道德”）。這體現(xiàn)了《公安條例》對集會自由更高程度的保障?；谏鲜隼碛?，終審法院認定，警務處長的自由裁量權在各個環(huán)節(jié)（包括執(zhí)法授權等）均受制于時限、書面形式、列明理由、法定目的等要素的制約，能滿足客觀性測試，整體上具備了“依法規(guī)制”的法治要素。

法庭認為，該條例對“必要性”的確認也是很容易識別的。盡管該條例的“術語釋義規(guī)則”未載明“必要性”、“民主社會”等要素，但其明確規(guī)定必須與《公約》適用于香港特別行政區(qū)的有關規(guī)定在釋義上保持一致性。這是一種非同尋常、值得肯定的立法轉化?！氨壤浴睓z測意味著警務處長對游行的限制（反對或者附條件的同意）必須同時滿足兩個要件：這種限制必須合理地與條例所列舉的至少一個目的相連;這種限制是實現(xiàn)該目的所必不可少的。這意味著，警方有責任證明，在執(zhí)法過程中已恰當?shù)剡m用了比例性檢驗方法。該條例所規(guī)定的“上訴機制”亦要求在審限上不得使合法、和平的游行受到實質(zhì)性阻礙?？梢?，不能純粹因為上訴委員會成員“由特首任命”而懷疑該上訴委員會的公正性。但法庭亦強調(diào)，《公安條例》雖然規(guī)定了上訴委員會裁定的終局性效力，但警務處長的決定即使獲得上訴委員會的確認，仍屬司法審查的對象?？傊?，《公安條例》在文本上可通過比例性驗證，符合“必要性”標準。

3.采弱意義的“公共秩序”彌補“不確定性”缺陷。上訴人認為，警方基于公共秩序之目的限制和平集會自由，但“公共秩序”一詞含義過于寬泛，不符合法律確定性要求。終審法院在一定意義上認可了該抗辯理由并指出，在使用“公共秩序”一詞時，確實應當在憲法性文本和制定法文本之間作出必要區(qū)分。就英文“public order”所對應的法文“ordre public”而言，后者涵蓋的意義范圍遠比前者要寬泛。兩種譯法并列出現(xiàn)于《公約》中當然有其必要性。在“國旗案”中，終審法院曾強調(diào)應適用強（廣）意義的“公共秩序（ordre public）”來解釋制裁侮辱國旗、區(qū)旗行為的刑事責任條款的合憲性。但終審法院亦認同，法文ordre public確實不夠精確，它不僅包含“法律與秩序”層面的涵義，還包括了保障政府機構運行的有序性、司法權威不受侵犯等意義。作為《基本法》的下位法，《公安條例》如果采納法文意義上的“公共秩序”來理解警務處長的自由裁量權，則可能導致法律不確定性程度的增加。僅就此而論，包含“public order （ordre public） （公共秩序）”的若干條文確有不合憲的缺陷。最佳辦法是采取“分離的方法”，即在該條例中僅采弱意義的“公共秩序（public order）”，剝離強意義的“公共秩序（ordre public）”。做出上述分離后，“公共秩序”條款就具備了“依法規(guī)制”的憲法性要素。

4.刑事責任條文符合《基本法》的要求。刑事制裁是否符合《基本法》的問題，未成為終審法庭控辯雙方的爭議焦點，故多數(shù)法官的司法意見對此未予涉及。但一、二審法院均確認刑事責任條款是符合《基本法》的。辯方指責《公安條例》第17A（3）條“舉行未經(jīng)批準的公眾游行而經(jīng)簡易程序定罪后可判監(jiān)3年及罰款$5，000”過于嚴苛。一審總裁判官李瀚良認為，量刑的首要原則是刑罰與罪責相稱。該條款規(guī)定的只是最高刑罰，法官有權基于諸多因素的綜合判斷進行量刑，故該條文不違反人權法準則。

（二）少數(shù)法官的司法異議

在該案二、三審分別持異議的司徒敬法官和包致金法官在整體立場上基本一致，但包法官撰寫的司法異議在論理上更具代表性，與終審法院原首席法官李國能持筆撰寫的多數(shù)法官意見形成了鮮明對比。故，筆者主要概述包法官的立場。

1.“自由—友好型”的司法角色定位和“事前限制涉嫌違憲”的價值預判。包法官指出，對集會游行的事前限制是香港回歸以來輿論關注的焦點問題，并引述了佳日思教授的觀點作為佐證——“回歸后，除了公安條例和社團條例外，沒有其他法律對港民權利施加了如此嚴重的限制”。本案恰好為終審法院提供了審視相關重大法律問題的機會。和平集會是自由的標志?！痘痉ā返?7條所載“示威”一詞凸顯了集會自由的政治自由屬性。然而，如丹寧勛爵在《法律的界碑》中所言，“集會自由是經(jīng)過很多疼痛和苦難才獲得的。它與示威的權利連在一起……歷史表明，很多政府都不喜歡這些示威……行政機關對此常懷敵意?！奔瘯杂膳c言論自由、出版自由具有同源性，可謂一榮俱榮，一損俱損。因此，作為基本人權的捍衛(wèi)者，特區(qū)法院須對此予以寬松解釋，這才是“自由—友好型”司法的體現(xiàn)?！豆矖l例》規(guī)定的“事前通知”與“警方事前規(guī)制”屬于以刑事制裁為震懾手段、針對和平集會自由的事前限制。并非說“法律不能以公眾利益為由規(guī)制集會自由”，但國外許多司法案例已證明，對新聞自由的事前限制是不正當?shù)?。而非依客觀標準，亦不得對該自由施加事后刑事制裁。鑒于集會游行自由與新聞自由的同源性，任何針對公眾集會或游行的事前限制均有違反《基本法》之嫌。

盡管包法官強調(diào)“任何條款的解釋均應置于條例的整體語境中，并將適宜的法律和社會背景作為目的解釋的統(tǒng)一體”，并且在形式上亦像多數(shù)法官意見那樣對爭議性條文進行了如數(shù)列舉，但是兩者關注的焦點卻迥然有異。多數(shù)法官的目的是探究條文措辭中是否存在“限制之限制”因素。而包法官對這些控權性因素并不在意，其更關注的是涉及事前限制的內(nèi)容和細節(jié)。這種關注點的位移實際上是包法官的“自由—友好型”理念和“針對集會自由的任何事前限制均涉嫌違憲”之價值預設的邏輯展開，也是其所認為的“整體語境和法律、社會背景”。再如，針對《公安條例》在“術語釋義”中省略了“依法規(guī)制、民主社會”這兩個元素，多數(shù)法官持“雖未載明，但并未缺位”的立場。但包法官卻認為，“未載明即缺失”，因為這勢必弱化了限制公權力濫用的“剎車”功能。他雖不否定“民主”這個詞確實難以作出精確界定的客觀現(xiàn)實，但仍主張在審查針對自由的任何限制時須以民主社會作為參照，因為示威權對于少數(shù)者有著更為重要的功能性價值。

2本案不應采取合憲性解釋方法。“依法規(guī)制、必要性、比例性三位一體”是包法官所主張的是否符合《基本法》的驗證標準。這一論斷與多數(shù)法官的立場在實質(zhì)上區(qū)別并不大。但就如何理解這些標準，則與后者截然不同。就“依法規(guī)制”而言，包法官并不否認復雜多變的環(huán)境要求法律具備必要的彈性。但他仍然認為，關涉憲法權利和自由的事項不應屬于此類，因為《基本法》列舉的權利和自由超越了香港特區(qū)立法會可通過立法予以褫奪的范圍。雖苛求法律“極為精確”不現(xiàn)實，但一定程度的精確性是必要的，并且必須秉持“自由—友好型”法律解釋進路。例如，既然與事前限制相連“公共秩序”在概念上過于寬泛，則應直接判定包含此術語的所有條文違憲，而不應采取多數(shù)法官所采取的合憲性解釋方法。包法官亦主張，對“必要性”一詞不應作日常用法上的理解，而應采“直接危險”標準?；谏鲜隼碛?，包法官認為，涉及事前限制條款無法通過“必要性”的檢驗，因為這些事前規(guī)制并不是保障國家安全、公共安全、公共秩序、他人權利和自由的唯一途徑，仍有其他可供選擇的替代性措施。如該條例以及《警隊條例》所規(guī)定的事中及事后處置機制完全可用來應對集會、游行中發(fā)生的不和平行為。對“比例性”的理解，包法官認為應采英國大法官迪普洛克勛爵的立場：“如果胡桃鉗子可撬開堅果，則不應當用蒸汽錘?！痹谏婕盎救藱嗯c自由的情形下，更是如此。就此推之，《公安條例》針對未經(jīng)批準的集會游行所設定一套“武裝到牙齒”的刑事制裁措施無法通過“比例性”檢測。包法官認同“裁定立法違憲，是法庭不得已而為之的最終手段。如能通過合憲性解釋以解決制定法中存在的問題，則不應輕易否定立法”。但其仍然認為，法庭將“合憲性解釋”用于此案，絕不是司法判決，而是僭越立法權的法官造法。

（三）兩種司法衡平觀之評價：“態(tài)度”決定“進路”

從上可見，在對集會游行自由與公共利益進行價值權衡時，以李國能大法官為代表的“多數(shù)法官意見”和以包致金法官為代表的“司法異議”之間在法理依據(jù)和論證理路上雖有相似的一面，但在價值預設、法律論證和最終結論等方面實際上存在著明顯差異。這種分歧可視為香港社會在此問題上的主流和非主流觀在司法實踐層面的集中反映。

1.上述兩種立場均符合“自由—友好型”的司法定位?！白杂伞押眯汀笔撬痉ɡ砟?、法治理念、基本人權觀等思想、觀念、態(tài)度乃至行為（如立法、執(zhí)法、司法）的聚合體，與“自由—冷淡型”相對立。但應指出的是，將判決結果作為判斷是否屬于“自由—友好型”司法的標準，顯然是一種膚淺、機械的認識。因為即使法庭判定政府一方勝訴并不意味著該判決必定偏離了“自由—友好型”司法;或者，即使判定基本權利主張者勝訴，也并非必定是有利于香港人權事業(yè)良性發(fā)展的“自由—友好型”司法。這個術語實際上和法治、民主等概念一樣難以作出明確的界定，同樣離不開基于個案的具體分析和判斷。就本案而論，主流和非主流立場在如下原則性問題上應該是相同的：集會自由是一項應予特別保障的基本權利;但該自由不是絕對的，應與公共利益相權衡;在司法權衡時應適用“依法規(guī)制、必要性、民主社會所需”等檢驗標準。這些共識性原則均屬“自由—友好型”司法的外在表現(xiàn)形態(tài)。就此而論，以上述理念為合理內(nèi)核的“自由—友好型”司法并非僅體現(xiàn)于本案法官的“司法異議”中，多數(shù)法官對《公安條例》的合憲性解釋亦吻合了這種司法理念。司法層面的價值衡平是以“某些基本權利之特別重要性但又非絕對性”作為理論和現(xiàn)實前提，在兼聽各方充分說理的基礎上，由法庭依法對處于天平兩端的基本權利和公共利益（或他人的權利和自由）進行價值取舍的裁判行為。如果這種理解能夠成立，那么價值衡平就意味著是對“基本權利絕對論”、“公共利益絕對論”等絕對主義理念的否定。將任何一種絕對論作為價值預設的司法衡平，顯然不是真正意義上的價值衡平。也正是在此意義上，筆者不認同包法官在其異議中隱含的指責，即多數(shù)法官的判決背離了“自由—友好型”的司法定位。而包法官所采取的進路是否屬于價值衡平，反而有值得推敲的余地，因為“司法衡平取決于態(tài)度，而態(tài)度決定進路”。

2.司法衡平取決于態(tài)度，態(tài)度決定進路。美國前聯(lián)邦最高法院大法官戴維·蘇特曾言：“憲法是由各種價值搭建的神殿，很多艱難的案例之所以難，是因為當某一種價值觀與另外一種價值觀起沖突時，憲法并沒有給出一個簡單的裁定規(guī)則。憲法中包含的各種價值目標不一定能和諧共處，可能是互相對立的。”例如，僅從文字表述上判斷，美國憲法第一修正案確實將表達自由視為絕對權利。但事實上，它和任何基本權利一樣不可能達到絕對保障的程度。當憲法作為一個整體來解讀時，其他價值觀就會出現(xiàn)，并與表達自由發(fā)生潛在沖突。這時，法院就不得不權衡利弊，決斷哪一個價值在此時此地擁有更重的分量?！痘痉ā?、《人權法案條例》在具體適用過程中亦無例外。面臨某種基本權利與公共利益（或他人權利和自由）相沖突的案件，價值衡平就是法庭在斷案時不可或缺的司法理念和司法方法的統(tǒng)一體。

以多數(shù)法官為代表的主流意見在態(tài)度上認同維護國家安全、公共安全、公共秩序等公共利益的重要性，認為盡管這些與限制相關聯(lián)的合理目的在概念上存在一定模糊性和不確定性，然而，在憲法性文本上的這種概括性規(guī)定是必要的，在立法技術上也是無可厚非的。正是本著這種肯定性態(tài)度，針對下位法《公安條例》，多數(shù)法官認為應對“公共秩序”這個過于寬泛的概念進行法律與秩序意義上的狹窄解釋，并通過“區(qū)分的方法”以滿足法律確定性的要求。這種合憲性解釋符合《基本法》所規(guī)定的司法職權和香港法治傳統(tǒng)。正是在這種謙抑且不失能動的司法態(tài)度指引下，基于對《公安條例》的細致審查，多數(shù)法官對與通知機制有關的諸條文所包含的“時間限制、書面理由、合理性判斷、上訴機制、規(guī)制范圍的有限性”等控權性法治要素予以了正面肯定，因其契合了“要有保障人權與自由的法律”這項法治要素。多數(shù)法官所進行的法律推理客觀地反映了在權衡“基本權利和公共利益”時應具備的不偏不倚、公正持平的司法態(tài)度。

包法官在態(tài)度上則顯示出較大差異，其立場顯現(xiàn)出較為濃厚的權利絕對主義或權利浪漫主義傾向。法官在這種法哲學觀指引下的法律解釋，是否會導致過度解釋，或者說這種過度解釋是否契合現(xiàn)代法治精神，是值得反思的。單純以判決書的文風而論，包法官的司法異議堪稱人權法哲學佳作——即以基本權利本位論作為元規(guī)范和理論預設，強調(diào)當基本權利與公共利益發(fā)生沖突時，理性天平的砝碼原則上應當向前者傾斜，向后者傾斜只應是不得已而為之的例外。這種立場與其在吳曉彤案、國旗案等往昔判例中展示的態(tài)度和法律論證進路如出一轍。例如，他雖認可集會自由的非絕對性，但以該自由與新聞自由的同源性為理據(jù)，不認可對此等自由施加的事前限制。筆者認為，這兩種自由雖均屬廣義的表達自由范疇，但在表現(xiàn)形式和可能產(chǎn)生的后果上實際上均有很大的區(qū)別。如漢娜·阿倫特所言，即使是美國聯(lián)邦最高法院亦認為，美國憲法第一修正案保護的只是“言論和出版自由”，“第一修正案并未給予行動以言論自由那么大的施展空間”。既然人口密集、工商業(yè)繁忙的香港承載著高頻率的公眾集會和游行，那么事前規(guī)制就有其邏輯和經(jīng)驗兩個維度上的必要性和正當性。

單純地依賴抽象原則來推定針對集會游行的事前規(guī)制違反《基本法》，這在論證上是欠完整的，因為抽象原則所面對的畢竟是紛繁復雜的香港社會現(xiàn)實。這個現(xiàn)實單靠原則來解讀或提供應對之策是不可行的。也正因為在價值天平上即已偏向集會自由的“厚此薄彼”或者過于能動的“自由—友好型”態(tài)度，包法官不屑于鑒別和歸納該條例在文本上確已包含的諸多“限制之限制”要素。其對多數(shù)法官合憲性解釋方法和立場的否定，乃至對所謂“武裝到牙齒”的刑事責任條款的否定，與這種權利浪漫主義情結是相關聯(lián)的。就此而言，德國法哲學家耶林的觀點是有啟示意義的。盡管耶林是“和平是法權的目標，斗爭是手段”的倡導者，但他仍強調(diào)“這種有著強烈是非感的理想主義……如果將自身僅僅局限于捍衛(wèi)自己的權利，除此之外不投身于法律和秩序的維護，其自身的基礎將崩潰”。包法官雖強調(diào)“警方有權獲得事前通知”，但又不認可針對那些違反通知義務者所設定的刑事責任，進而言之，包法官這種權利絕對主義傾向似乎也與其認同的“合憲性解釋為先導”的司法審查定位相沖突。

泛民主派2011年香港區(qū)議會選舉慘敗的深刻原因是，把普世價值凌駕于公眾利益，偏離了香港大多數(shù)民眾的價值認同。參見林貢欽：《普世價值與公眾利益的香港語境》，2011-11-16，資料來源于星島環(huán)球網(wǎng)：http：//newsstnn cc/ hongkong/，最后訪問時間：2011年11月20日。

總之，終審法院所作出的判決在很大程度上澄清了圍繞《公安條例》的若干重大法律爭議，為香港特別行政區(qū)營造集會游行自由與公共利益雙贏的格局，奠定了堅實的法律基礎。當然，該終審判決并不是完美無缺的，在論證上似乎仍留有些許的遺憾。例如，多數(shù)法官的合憲性判定自始未提及針對表達自由、集會自由的“事前限制”這個術語及相關原理。假如能在判決書中直面并澄清在此點上的認識問題，論證結構定會更加完善。再如，同屬特區(qū)立法會制定的條例（即《國旗條例》、《區(qū)旗條例》、《公安條例》），為什么終審法院在“國旗案”中強調(diào)應采廣義的公共秩序來解釋懲治侮辱國旗、區(qū)旗行為的法律條文，但卻認為在審查集會游行的規(guī)制措施這個問題上應適用狹義上的“公共秩序”？

筆者嘗試對上述問題作出法理上的必要補充。國旗案涉及的是針對侮辱國旗、區(qū)旗行為的事后刑事制裁，而本案涉及的卻是針對集會游行的事前規(guī)制和警方自由裁量權問題。對該基本權利施加的任何“事前限制”均應予以更為嚴格的司法審查，以防止該權利在未行使前即被窒息。這應當可以作為終審法院主流意見中未明言的法理依據(jù)。當然，苛求個案判決的盡善盡美，是不切實際的。正是在此意義上，有必要透過更多的案例、多維度地展示香港特別行政區(qū)法院在此領域的審判法理，借此佐證主流司法衡平觀在理念和實踐兩個層面的客觀樣態(tài)。

（四）事前規(guī)制的多元法律機制符合《基本法》：主流衡平觀的佐證

在特區(qū)法律框架內(nèi)還有一部規(guī)制集會組織者事前申報義務的《公共娛樂場所條例》。該條例中“牌照申領程序”在2012年“T訴警務處長”一案中首次面臨是否符合《基本法》的司法審查。高等法院林文瀚法官就此作出了肯定性判定。2011年5月，同性戀團體在銅鑼灣某行人專用區(qū)以跳舞的方式表達反歧視立場。該活動事前獲得了警務處長簽發(fā)的《附條件不反對通知》。但因其未在事前申領娛樂場所牌照，在警方警告后不得不終止跳舞環(huán)節(jié)。某男同性戀者（化名“T”）向高等法院原訴法庭申請司法審查。本案爭議焦點是：《公安條例》已就公眾集會專門規(guī)定了事前通知程序，但《公眾娛樂場所條例》卻規(guī)定了更為繁復的事前牌照申領程序，對公眾集會施加的這種雙重限制是否符合《基本法》？

高等法院原訴法庭指出，該條例的宗旨是有效地維護公共安全和秩序，預防公眾娛樂場所可能出現(xiàn)的危險。相比《公安條例》所規(guī)定的事前通知程序，《公眾娛樂場所條例》要求組織者提供的信息更多。并且，在事前通知或申請的時限上，前者為一周前，后者則是六周前?！豆妸蕵穲鏊鶙l例》特別規(guī)定了發(fā)牌機關與警方等部門就群控、臨時搭建物結構安全等事宜進行商詢與聯(lián)動的機制。這意味著需要更長的審批時間。該條例在近百年內(nèi)屢經(jīng)修訂的立法史也證明，看似繁復的操作規(guī)程其實是吸取了因臨時搭建物結構瑕疵導致的“1968年石崗軍營會操表演看臺意外倒塌事件”、政府群控措施欠周全引發(fā)的“1993年中環(huán)蘭桂坊慘劇”等歷史教訓的結晶。受制于專業(yè)的局限，《公安條例》不可能像《公眾娛樂場所條例》那樣實施如此全面的安排。兩者雖在功能上互有重疊，但前者顯然是無法取代后者的。法庭亦認為，依循本港判例，應對“場所”作日常用法上的理解，即公共娛樂的“場所”在定義上包括了本案所涉及的不享有排他性使用權的行人區(qū)域。

正如庭審法官林文瀚所言，“適當、合理地進行事前準備和安排，并非僅是警方的法定職責，也是集會組織者和法例所規(guī)定的公共機構不可回避的責任”。對這種責任的雙重性或者雙向性特點的認定，是特區(qū)法官在集會自由的法治保障與合理規(guī)限范圍內(nèi)所做出的合乎邏輯和經(jīng)驗的解讀，豐富了馬道立大法官所倡導的“法治三要素論”。

三、集會游行自由在私人或公共場所的法律邊界

由于成文法的固有局限以及個案的復雜性，在香港特區(qū)制定法框架內(nèi)難以對集會游行自由在私人或公共物業(yè)場所的邊界訂立明確的法律標準。普通法在此“灰色地帶”的查漏補缺功能得以凸顯。通過對“區(qū)國權案”、“梁國華案”和“楊美云案”等三起案件的審理，特區(qū)法院針對集會游行自由在公、私場所的法律界線確立了較為明晰的普通法判斷標準。

（一）純私人處所：集會游行自由止于該場所的物理邊界

在純私人處所的集會游行自由問題涉及到對《人權法案條例》第17條——“除……保障他人權利和自由所必要者外，不得限制和平集會之權利”——的理解和適用。在香港特別行政區(qū)，與限制相連的目的如公共安全、公共秩序等已有權威判例的指引，但2008年高等法院原訴法庭張舉能法官（現(xiàn)任高等法院首席法官）審理的“區(qū)國權案”則是香港首宗涉及私人物業(yè)場所集會自由界限的司法個案。2007年6月3日，區(qū)國權、梁國雄等關注公營房屋租金問題的示威者到時任房屋及規(guī)劃地政局孫明揚局長所住小區(qū)抗議。梁國雄等人未經(jīng)保安準許進入該私人住宅小區(qū)并沖擊警方構筑的人墻，闖入孫寓所外停車場和汽車通道。涉案6名被告被控觸犯《公安條例》第18（3）條“非法集結罪”。東區(qū)裁判法院林嘉欣裁判官未采納被告“在私人場所亦享有憲法賦予的和平集會自由”的抗辯理由，裁定諸被告所控罪名成立。上訴審爭議焦點之一是，未經(jīng)業(yè)主（或小區(qū)門衛(wèi)）許可，集會自由是否應止于該私人住宅小區(qū)的物理邊界？

上訴庭指出，《基本法》第5、6、29條對保障私人財產(chǎn)權、住宅及相關物業(yè)不受侵犯等權利做出了原則性規(guī)定。香港特別行政區(qū)《人權法案條例》第14條規(guī)定，私生活、家庭、住宅等受法律保護。這些法律規(guī)定實際上表明了集會自由的非絕對性，以及將之與“保障他人權利和自由”相權衡的必要性。庭審法官引述了澳籍國際人權法專家諾瓦克在《公民權利和政治權利國際公約評注》一書中的學理分析：“他人權利和自由”是與限制集會自由相關聯(lián)的合理目的之一，在實踐中包括了從集會游行地點路過的行人乃至參與者的權利。假如某物業(yè)場所或建筑物不是對公眾自由開放的，獲得業(yè)主“進入許可”就是必要的。諾瓦克的觀點亦在歐洲人權法院案例中得到了確證。歐洲人權法院認為：“在私人物業(yè)場所的表達自由邊界這個問題上，各國也許有各式各樣的法律實踐，但并不能因此說服本庭自動創(chuàng)設一項可自由進入私人物業(yè)場所甚或任何政府管有的物業(yè)場所（如政府機構辦公室）的權利。表達自由確實是極其重要的，但這并不意味著公民享有自由選擇任何地點舉行公眾論壇的權利。所謂‘如不選擇該地點則難以有效實現(xiàn)表達自由的推論，缺乏理據(jù)?！?/p>

上訴庭進而認為，“區(qū)國權案”涉及的是一個純私人住宅區(qū)，完全不具有近似于公共或準公共的元素。在香港可示威的地點不勝枚舉?！胺堑眠M入私人場所行使該等權利方能有實效”的理由顯然是荒謬的?！白≌推渌课荨笔恰痘痉ā返?9條規(guī)定的隱私和家庭生活安寧權的基本要素，如同其他基本權利一樣，應予寬松解釋——即小區(qū)草坪、共享車道、露天停車坪等均應屬小區(qū)業(yè)主共享的私人空間?？梢?，集會游行自由應止于該小區(qū)大門外，未經(jīng)許可跨入此門即屬違法。換言之，上訴庭張舉能法官明確了表達自由抑或集會自由應止于私人場所之物理邊界的司法立場。該判例的另一個亮點是，他認為，針對公共性質(zhì)的物業(yè)，實際上存在著一個寬廣的型譜，該型譜與集會自由之限制程度相關聯(lián)著。此觀點雖屬附帶性司法意見，但為澄清相關法律疑難點提供了有價值的指引。

（二）集會游行自由在公共物業(yè)場所的邊界：基于型譜論的司法解釋

“梁國華案”是律政司向高等法院提起的上訴案。6名被上訴人（即一審被告）在2009年底涉嫌沖擊政府機構的物業(yè)場所，一審裁定非法集結罪不成立，律政司以“案件呈述”方式上訴，要求理清其中的法律爭議點。上訴審林文瀚法官充實了張舉能法官在“區(qū)國權案”中的“型譜論”法理，強調(diào)公眾并不享有自由進入任何公共物業(yè)場所示威的絕對權利，一審裁判官對相關法律和判例的理解是有錯誤的，判律政司勝訴。

上訴庭首先否定了裁判官在判斷集會游行自由的合法界限時對”私人物業(yè)”和“公共物業(yè)”的簡單化理解。一審裁判官雖依循了高等法院“區(qū)國權案”判例關于“私人場所的物理邊界即集會自由邊界”的審判法理，但仍缺乏對該判決書的全面把握，導致作出“公民可不受限制地進入公共物業(yè)場所行使和平示威權”的錯誤結論。張舉能法官在“區(qū)國權案”中實際上已就公共物業(yè)場所集會自由的合理限制問題進行了頗具啟發(fā)性的法理闡釋。他認為，集會自由的重要性是香港社會所公認的，但《基本法》和《人權法案條例》并未賦予示威者擁有為所欲為地選擇集會地點或場所的權利。公眾集會的地點在特征上存在著一個型譜。與之相對應，集會自由的合理限制亦呈現(xiàn)出由嚴至寬的變化：私人居所→私人（工）商業(yè)大廈→準公共性質(zhì)的大型購物商場或購物中心→政府使用并只向提出申請的公眾開放和使用的大廈→政府使用但亦對公眾開放和使用的大廈→完全向公眾開放的公共場所。在該型譜中，不同地點的限制性規(guī)則得綜合考慮不同的要素，絕非只需做出“屬于公共物業(yè)或私人物業(yè)”的判斷這么簡單。

上訴庭列舉的一系列國外案例佐證，即使在位于該型譜最末端的純公共場所，集會自由也不是絕對的。例如，在2011年，就警方強制驅(qū)趕占領公眾場所示威者的執(zhí)法行動，英國上訴法院予以了司法認同：“解答針對和平集會權的限制是否合法、必要以及是否符合比例性，不可避免地取決于個案事實，通常視乎數(shù)項因素而定，包括抗議行動繼續(xù)進行的話可能導致的違法程度、該地點對示威者的重要程度、示威已持續(xù)的時間、示威者占領該地點對他人權利和自由造成損害的程度。”上訴庭認為，一審裁判官令人遺憾地未關注到這些在審判實踐中已形成的共識性法理。裁判官純粹因為該政府辦公大樓并非私人處所而裁定“各被告沒有作出擾亂秩序的行為”，確屬法律認識上的錯誤。

從上可見，特區(qū)法院在界定“集會自由在公共場所之法律邊界”這個問題上已建構了一個直觀、形象的法律模型，并以“合理性”驗證方法作為配套性分析工具。當然，型譜論并非“萬靈藥”，它只是分析相關法律問題應采取的思路和方法，最終仍離不開法官對個案諸事實性要素的“合理性”檢驗。

四、與集會游行相關聯(lián)的主要罪名和量刑特點

在法律框架內(nèi)，嚴格依循“控方舉證責任”、“毫無合理疑點下定罪”等公平審判原則，切實保障刑事被告的合法權益，是香港特別行政區(qū)刑事法治的基本要素。與集會游行活動相關聯(lián)的罪名不少，筆者僅從“依法確保和平集會自由和制裁暴力示威行為”這個視角考察相關典型案例所涉主要罪名，揭示香港特區(qū)法院嚴格依法定罪與寬恕量刑并重的特點。

（一）與集會、游行相關聯(lián)的罪名

1.組織（或協(xié)助）未經(jīng)批準的游行罪。該罪名對應于《公安條例》第17A（3）（b）（i） 條，即如未經(jīng)警務處長批準仍召集、組織或協(xié)助任何在公路、大道或公園進行的超過30人的公眾游行，即屬犯罪。該構罪要素可歸納如下：A人數(shù)上超過30人且游行的地點是公路、大道或（和）公園;B屬未經(jīng)警務處長批準的公眾集結;C游行的組織者或協(xié)助者;D有明知故犯的主觀意圖。前三項屬事實性判斷，第四項主觀意圖可結合當值警員對違法行為的提示和警告，以及游行組織者、協(xié)助者的言辭回應和行為等證據(jù)（如現(xiàn)場錄像）作出合理推斷。以“梁國雄案”（2005年）為例。警方提供的錄像、人證均顯示：在集結現(xiàn)場，梁向當值警員承認自己是負責人，警員向其口頭提示該游行未依法通知警務處長，梁明確表示不會填通知書;馮、盧在游行過程中亦表現(xiàn)出在積極協(xié)助此次游行。法院判定，控方無任何疑點地證明了梁犯有組織未經(jīng)批準的游行罪，另兩被告犯有協(xié)助未經(jīng)批準的游行罪。

2.非法集結罪。非法集結罪規(guī)定于《公安條例》第18條：“（1） 凡有3人或多于3人集結在一起，作出擾亂秩序的行為……意圖導致或相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧，或害怕他們會借以上行為激使其他人破壞社會安寧，即屬非法集結。（2） ……即使原來的集結是合法的，亦無關重要。（3） 任何人如參與……即犯非法集結罪……”“梁國華案”是涉及非法集結罪的典型案例。2009年12月25日，各被告人到某政府辦事機構大樓示威。該大樓前有一個被墻圍著帶有門閘的庭院。示威最初在墻外進行，后來門閘打開讓一部小車駛離此處。示威者（包括各被告人）趁機進入庭院，并不顧保安和警員的警告和勸阻堅持向大樓推進，最終演變成推撞拉扯，致三名人士受傷（含警員、保安員和一名被告）。裁判法院裁定諸被告非法集結罪不成立?？胤揭园讣适龅姆绞缴显V，提請高等法院原訴法庭判斷裁判官在法律適用上是否正確。

“非法集結罪”的構罪要素是：（1）被告于案發(fā)時參與集結;（2）被告有擾亂秩序或挑撥性的行為;（3）被告的如此行為相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧，或害怕他們會借以上行為激使其他人破壞社會安寧。針對第2項控罪要素，一審裁判官認為，該辦公大樓屬公共場所因而不屬于擾亂秩序的行為。并且，即使該大樓是否屬于公共場所的裁斷有誤，控方仍需證明第三項要素。既然保安或記者不屬于合理害怕的“任何人”（或“第三者”），答辯人的行為根本不會“相當可能”導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧，或害怕他們會借以上行為激使其他人破壞社會安寧。高等法院林文瀚法官就上述法律疑點的立場簡要歸納如下：

其一，香港法院早在“陶君行案”（1995年）就已對《公安條例》第18條“非法集結罪”做出了符合香港特別行政區(qū)《人權法案條例》的判定?？梢?，應確認《公安條例》第18條所具有的預防性治安功能。是否構成“擾亂秩序的行為”屬事實判斷，而非價值判斷?！皵_亂秩序”，指“目無法紀或具攻擊性的行為或違反公共秩序或道德”。例如，沖擊警戒線，離開指定示威區(qū)前往未經(jīng)核準的地點示威，采取坐在或站在馬路上以及堵塞行人通道等方式示威，向政府大院內(nèi)投擲載有粉末膠瓶等，均屬擾亂秩序的行為。為確保《公安條例》的有效實施，在判斷示威者是否作出擾亂秩序的行為時，不應對其行使集會自由這一點予以特殊考慮。當然，有罪與否，還須證明其他構罪要素。如果被告純粹只是在該辦公大樓的庭院行使和平示威權利，就不應沖擊由警員構筑的人鏈。一審裁判官對本港法律及相關判例的理解顯然是有誤的。

其二，第3項構罪要素較為復雜，可分為兩個組合：A該行為意圖產(chǎn)生法例所規(guī)定的“害怕”（主觀準則）;或B該行為導致任何人“合理地如此害怕”（客觀準則）。本案僅涉及客觀準則。“害怕”亦有不同指向：如此集結的人a會破壞社會安寧;或b會借以上的行為激使其他人破壞社會安寧。此客觀準則要求必定至少有一名在場人士（即“第三者”）擔心事件惡化至社會安寧被破壞。環(huán)境證供顯示，該庭院被一堵墻圍著，門閘也一直是關上的，直至讓某輛小車駛離該處時才打開。這是一個非常有力的證據(jù)，顯示公眾并不能自由進入該處所，即明顯有別于一般而言公眾獲準進入的法庭大樓或入境事務處大樓等場所。一審裁判官對此證據(jù)未予足夠重視，是有失誤的。最為關鍵的是，裁判官就“第三者”所做的解釋也是錯誤的。“第三者”不應排除面對示威者的保安人員，甚至將記者排除亦缺乏理據(jù)。

3.襲擊在正當執(zhí)行職務的警務人員罪。該罪名規(guī)定于《侵害人身罪條例》第36（b）條，庭審爭議往往聚焦于“在正當執(zhí)行職務”這個構罪要素上。“陶君行案”是高等法院審理的上訴案。2007年12月29日，在一起事前獲警務處長核準的游行中，上訴人和一些參與游行者圍著放置于地上的汽車輪胎將請愿信點燃后拋入輪胎中。當值李警司（控方證人）指出，如只焚燒請愿信，在情況受控且無任何潛在危險時，警方不會干預。但輪胎一旦燃著會釋放有毒氣體，火屑亦會隨風飄散，圍觀人士往往向后退造成混亂，人踩人的情況可能出現(xiàn)。當警員攜滅火器第二次進入人圈滅火前已反復進行了警告。在滅火過程中，兩上訴人沖上來推撞該警員致其跌倒。裁判法院裁定該兩人犯“襲擊在正當執(zhí)行職務的警務人員罪”。上訴方大律師認為，沒有證據(jù)證明“警方在正當執(zhí)行職務”：在執(zhí)法依據(jù)上，警方規(guī)管集會游行應適用《公安條例》第6條和第17條賦予的權力執(zhí)法，而非控方所依據(jù)的不符合“法律確定性”要求的《警隊條例》第10條的概括性規(guī)定;在執(zhí)法授權上，沒有任何證據(jù)顯示李警司獲得了警務處長根據(jù)《公安條例》授權條款所作出的撲火指令。上訴庭維持一審有罪裁定的核心理據(jù)如下：

法庭認為，“當值警員第一次撲熄輪胎火焰后瞬即退回外圍”、“在撲火前必須發(fā)出口頭警告是警隊的一貫做法”等事實顯示，警方并無阻止游行人士表達意見的意圖。警方執(zhí)法行為是審慎和克制的，干預性滅火行為純粹是基于維護“公共安全”和“公共秩序”之目的?！豆矖l例》第6條和第17條分別授予警務處處長管制集會、游行的一般權力和具體權限。但《公安條例》第17G條亦規(guī)定，這些執(zhí)法權是對《警隊條例》所賦予的警方概括性權力的增補?？梢?，這兩部條例賦予警方的權力是互為補充的，與《基本法》、《人權法案條例》等是一致的?！豆矖l例》或《警隊條例》均可成為警務人員的執(zhí)法依據(jù)。本案雖無直接證據(jù)顯示警務處長已授權李警司，但依據(jù)《釋義及通則條例》（第43條）關于“公職人員轉授權”的規(guī)定，除非反證成立，李警司當天行使的權力應被視為已獲警務處長授權。作為附帶性意見，上訴庭指出，鑒于集會游行案件的特殊性，一審裁判官如采取更為穩(wěn)妥的論證方式以彰顯特區(qū)法院“保障港民基本權利和自由”的一貫立場，將更能以理服人。高等法院法官對一審裁決做出的善意修正，其實并非多此一舉。它反映出“對基本權利的尊重和保障”確已成為香港特別行政區(qū)司法審判領域的正當性話語和必不可少的法治修辭。

（二）相關罪案的量刑特點

香港法律界曾擔憂，《公安條例》所規(guī)定的刑事責任條款過于嚴厲，會對集會游行自由產(chǎn)生“激冷”效應。筆者認為，香港回歸以來已發(fā)生的數(shù)量如此之多的合法、和平的集會游行活動以及相關司法實踐足以證明，這種擔心實際上是多余的。特區(qū)法院不僅嚴格貫徹了罪、責、刑相稱的刑法基本原則，并且在量刑時時刻體現(xiàn)了對基本人權因素的特別考量。本文所考察的8個案件中所控罪名成立的有6例，但在量刑上實際上無一例被判監(jiān)禁刑。例如，“組織、協(xié)助非法游行案”諸被告被判分別提交500元擔保金，守行（即有條件釋放）3個月?！耙u警案”兩被告分別被判120小時和100小時社會服務令?！胺欠Y案”兩名被告各被判60小時社會服務令，其余四人守行18個月，各交付擔保金2000元。而上述罪名的法定最高刑均介于1～3年。

近年來，一些社運人士在集會游行時不理性的激進、暴力傾向已有顯現(xiàn)，法院在量刑上也發(fā)生了一些值得關注的新動向。例如，立法會議員黃某和陳某曾于游行結束后的當晚占據(jù)中環(huán)中銀大廈附近馬路，2013年5月被東區(qū)裁判法院裁定非法集結、組織非法游行等四項罪名成立。黃被判監(jiān)6周，緩刑14個月，陳被判監(jiān)5周，緩刑12個月，另各處罰金4800元。相比上述罪案，本案量刑偏重的原因是，黃在法庭宣誓下仍作失實陳詞，訛稱當日被警員推倒。而陳在法庭上質(zhì)疑裁判官有政治傾向性，屬藐視法庭的無理指控。加之，兩被告帶頭沖擊警察防線，罔顧現(xiàn)場人士安全，幾乎釀成群體性踐踏事故。因此，裁判官認為有必要加重量刑。

暫且不論在整體上以非監(jiān)禁刑為主線的寬恕量刑是否有利于香港集會游行自由的良性運行。如果某些人（或團體）以特區(qū)法院的寬恕量刑為由頭，慫恿或煽動人們在集會游行中刻意做出有悖法律的激進之舉，則肯定是有違法治精神的。因為這既背離了特區(qū)法官以尊重基本人權為前提的寬恕量刑之本意，更不符合香港的法治傳統(tǒng)。正如裁判法院杜浩成裁判官所言：“任何對社會議題有強烈意見人士，犯法亦要負刑責，沒有人可凌駕于法律之上，否則香港核心價值將蕩然無存?！?/p>

五、結論

香港終審法院首席法官馬道立對“香港法治”的總結和提煉——“要有尊重個人權利及尊嚴的法律;要有獨立的司法機關捍衛(wèi)該等法律;要秉持公正，恰當而有效率地秉行公義”（即“法治三要素”）——由經(jīng)特區(qū)法院審理的涉及集會游行的8個案例得到了較為充分的展示。特區(qū)法院通過司法審查確保了香港特區(qū)立法會制定的法律符合《基本法》保障港人基本權利和自由的精神，踐行了“自由—友好型”司法理念。特區(qū)法院無論做出的是有罪或無罪判決，均嚴格遵循了罪刑法定、控方舉證、毫無合理疑點下定罪的公平審判原則，彰顯了無懼、無私、無偏的司法獨立品格和嚴格依法裁判的法治精神。

Study on the Rule of Law in Protecting the Freedom of Assembly and

Parade in Hong Kong and Its Reasonable Boundary

GAO Zhong

Abstract：With regard to the freedom of assembly and parade， major courts in Hong Kong Special Administrative Region （SAR） hold such mainstream reasons of awards as the right to assembly and parade is a basic right but not absolute， which should be balanced with public interest and rights and freedom of other people. The standard for judicial equity in balancing protection and restriction is that any legislative regulations or administrative measures of the SAR should be subject to strict judicial review including three elements as of “according to laws and regulations， requirement of democratic society and necessity”. As to the legal boundary for undertaking assembly and parade in public or private property sites， such freedom has a rather wide “tapestry”， which is related to the restriction level of freedom of assembly， and thus judges should make rational judgment on a case by case basis. In case of violation of the freedom boundary of assembly and parade， the principle of conviction and penalty according to law should be applied strictly， the burden of proof should be assumed by the prosecutor， basic human rights should be considered comprehensively in sentencing. With regard to the overwhelming trend of aggressive and violent cases in assembly and parade， the deterrent function of punishment should be well functioned.

Key words：Hong Kong Special Administrative Regionthe rule of lawassembly and parade

①參見《市民行使示威和表達權利重要但要守法》，載《星島日報》2013年5月16日。

②參見《黃毓民、陳偉業(yè)非法集結被判緩刑》，載《星島日報》2013年5月22日。

③參見《香港11年蟬聯(lián)競爭力城市榜首》，載《星島日報》2013年5月20日?！度蚋偁幜ε琶瘛罚d《大公報》2013年5月31日。

④參見《終審法院首席法官馬道立在資深大律師委任典禮演辭》，2011年5月21日;《終審法院首席法官李國能在資深大律師委任典禮演辭》，2010年5月8日，資料來源于香港司法機構官網(wǎng)：http：//www judiciarygovhk/tc/other_ info/ speecheshtm，最后訪問時間：2012年2月9日。

⑤《終審法院首席法官馬道立2011年法律年度開啟典禮演辭》，2011年1月10日，資料來源于香港司法機構官網(wǎng)：http：//www judiciarygovhk/tc/other_info/speecheshtm，最后訪問時間：2012年2月9日。

⑥這8個案例均源自名為香港司法機構的“判決書查詢系統(tǒng)”數(shù)據(jù)庫。篇幅所限，僅以立案時間的先后列出已生效判決的編號：FACC19/2004、FACC1&2/2005、HCMA1110/2008、HCMA766/2008、HCMA948/2008、HCMA313/2010、HCAL 102/2011、HCMA54/2012?！跋愀厶貏e行政區(qū)訴吳恭劭、利建潤”（FACC000004Y/1999，簡稱“國旗案”）亦是本文重點參考的判例，輸入案號即可下載全文判決書，資料來源于香港司法機構“判決書查詢系統(tǒng)”：http：//wwwjudiciarygovhk/tc/legal_ref/judgmentshtm，最后訪問時間：2012年12月4日。

⑦參見“香港特別行政區(qū)訴梁國雄及其他人”，F(xiàn)ACC1 and 2/2005。

⑧參見“梁國雄等訴香港特別行政區(qū)”，F(xiàn)ACC1 and 2/2005，第3段。筆者依該判決書的措辭亦以“集會自由”概指“集會游行自由”。

⑨參見Ng Ka Ling v Director of Immigration （1999） 2 HKCFAR 4 ，28-9;Gurung Kesh Bahadur v Director of Immigration （2002） 5 HKCFAR 480，24;“梁國雄等訴香港特別行政區(qū)”，F(xiàn)ACC1 and 2/2005，第12—16段。

⑩參見Shum Kwok Sher vHKSAR，F(xiàn)ACC No1 of 2002，63.

參見Handyside v United Kingdom （1976） 1 EHRR 737，49; Smith and Grady v United Kingdom （1999） 29 EHRR 493，87.

參見“梁國雄等訴香港特別行政區(qū)”，F(xiàn)ACC1 and 2/2005，第17、21、25—29、31、33—35段。

參見“梁國雄等訴香港特別行政區(qū)”，F(xiàn)ACC1 and 2/2005，第40、43—48、50、52、54、92—94段。

參見“梁國雄等訴香港特別行政區(qū)”，F(xiàn)ACC1 and 2/2005，第55段。

參見“梁國雄等訴香港特別行政區(qū)”，F(xiàn)ACC1 and 2/2005，第58—62、64段。

參見“梁國雄等訴香港特別行政區(qū)”，F(xiàn)ACC1 and 2/2005，第66—70、73—75、77—78、82—82、95、97段。

參見“香港特別行政區(qū)訴梁國雄、馮家強、盧偉明”，KCCC8456/2002。

參見香港大律師公會：《香港大律師公會就和平集會和游行權利提出的意見》，2000年11月25日，資料來源于道客巴巴網(wǎng)：http：//wwwdoc88com/ p-637728766873html，最后訪問時間：2012年11月20日。

Yash Ghai，Hong Kongs New Constitutional Order，2nd ed，Hong Kong University Press， 1999，p82.

包法官引用的是英文版的《法律的界碑》，但其引述并不全面。參見[英]丹寧勛爵：《法律的界碑》，劉庸安、張弘譯，群眾出版社1992年版，第82頁。

參見“梁國雄等訴香港特別行政區(qū)”，F(xiàn)ACC1 and 2/2005，第101、104、106、118、120、130 、193段。

參見“梁國雄等訴香港特別行政區(qū)”，F(xiàn)ACC1 and 2/2005，第99、111—112、115—116、119、121、136—137、146、197—200段。

參見“梁國雄等訴香港特別行政區(qū)”，F(xiàn)ACC1 and 2/2005，第107段。

參見“梁國雄等訴香港特別行政區(qū)”，F(xiàn)ACC1 and 2/2005，第124段。

參見“梁國雄等訴香港特別行政區(qū)”，F(xiàn)ACC1 and 2/2005，第126—128、130段。

參見“梁國雄等訴香港特別行政區(qū)”，F(xiàn)ACC1 and 2/2005，第153、154、157、182段。

參見“梁國雄等訴香港特別行政區(qū)”，F(xiàn)ACC1 and 2/2005，第174段。

參見“梁國雄等訴香港特別行政區(qū)”，F(xiàn)ACC1 and 2/2005，第149段。

參見R v Goldstein [1983] 1 WLR 151，155B.

參見“梁國雄等訴香港特別行政區(qū)”，F(xiàn)ACC1 and 2/2005，第115、168段。

參見New Zealand in Transport Ministry v Alexander [1978] 1 NZLR，Cooke J 306“梁國雄等訴香港特別行政區(qū)”，F(xiàn)ACC1 and 2/2005，第201段。

參見“梁國雄等訴香港特別行政區(qū)”，F(xiàn)ACC1 and 2/2005，第170、202—204段。

參見Waikeung Tam，Political Transition and the Rise of Cause Lawyering： The Case of Hong Kong，Law & Social Inquiry Volume 35， Issue 3， 663—687， Summer 2010.

參見[美]羅納德·德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，封底頁。

參見[美]布萊恩·拉姆主編：《誰來守護公正》，載《讀藥周刊》第96期，資料來源于鳳凰網(wǎng)讀書頻道：http：//book ifengcom/ shupingzhoukan/special/duyao96/，最后訪問時間：2013年2月21日。

參見何懷宏：《西方公民不服從的傳統(tǒng)》，吉林人民出版社2001年版，第140頁。

德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權利而斗爭》，鄭永流譯，法律出版社2007年版，第38頁。

參見T v COMMISSIONER OF POLICE，HCAL102/2011.

《附條件的不反對通知》既列舉了與限制相關聯(lián)的目的，亦言明依據(jù)比例性原則須附上的條件及理由。前引。

參見香港特別行政區(qū)法規(guī)第172章《公眾娛樂場所條例》第2、3、7、8條。

參見《蘭桂坊慘劇》，資料來源于搜狗百科：http：//baikesosocom/ h165709 htm？sp=l45908776，最后訪問時間：2012年1月16日。

前引。

前引。

參見HKSAR v AU KWOK KUEN（區(qū)國權）and others，HCMA 948/2008“香港特別行政區(qū)訴梁國華等6人”，HCMA 54/2012?！皸蠲涝萍捌渌耸吭V香港特別行政區(qū)”，F(xiàn)ACC 19 of 2004。

參見HKSAR v AU KWOK KUEN and others，HCMA 948/2008.

參見HKSAR v AU KWOK KUEN and others，HCMA 948/2008.

參見Appleby v United Kingdom （2003） 37 EHRR 38.

參見HKSAR v AU KWOK KUEN and others，HCMA 948/2008.

高等法院李瀚良法官重申了類似立場，“碼頭屬私人地方，在工人罷工權和碼頭公司商業(yè)利益之間必須取得平衡”。參見《李嘉誠旗下碼頭罷工續(xù)：法院頒布禁制令》，載《星島日報》2013年4月2日。

參見“香港特別行政區(qū)訴梁國華等6人”，HCMA 54/2012。

參見HKSAR v AU KWOK KUEN and others，HCMA 948/2008.

參見City of London Corp v Samede [2012] 2 All ER 1039.

參見HKSAR v AU KWOK KUEN and others，HCMA 948/2008。

前引。

參見“香港特別行政區(qū)訴梁國華等6人”，HCMA 54/2012。

參見“女王訴陶君行”，1995 1 HKCLR 251，254;Gurung Kesh Bahadur v Director of Immigration[2002] 5 HKCFAR 480，26.

參見HKSAR v Cheng Siu Wing，高等法院上訴案，2003年第619號。

參見HKSAR v Wong Ying Yu[1997]3 HKC 452香港特別行政區(qū)訴招顯聰，高等法院上訴案，2012年第163號。香港特別行政區(qū)訴周諾恒，高等法院上訴案，2012年第193號。前引。

參見“香港特別行政區(qū)訴梁國華等6人”，HCMA 54/2012。

參見“陶君行、梁國雄訴香港特別行政區(qū)”，HCMA 313/2010。

《警隊條例》第10條規(guī)定：“警隊的職責是采取合法措施以：（a） 維持公安;……（e） 規(guī)管在公眾地方或公眾休憩地方舉行的游行及集會;……”

《公安條例》第17G規(guī)定：“本部須解釋為增補而非減損任何條例的條文，而本部與任何事項有關的條文亦不影響任何人就該相同事項而遵從任何條例之條文的法律責任。”

前引。

前引②。

前引②。

前引⑤。

作者簡介]高中，湖南大學法學院副教授，法學博士。