摘要：行政惡法對(duì)行政法治具有極大的破壞作用，它對(duì)抗法治大系統(tǒng)、違反憲法精神、侵害公眾利益。然而，只要行政法的制定存在于特定的社會(huì)階層中，只要行政法的適用存在于社會(huì)大系統(tǒng)中，行政惡法就不可避免。為此，就存在一個(gè)對(duì)行政惡法怎么處置的問(wèn)題。在我國(guó)實(shí)在法中應(yīng)當(dāng)確立行政惡法的概念，并附有立法機(jī)關(guān)尤其是最高立法機(jī)關(guān)對(duì)行政惡法進(jìn)行處置的權(quán)力;行政系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)建立自我糾錯(cuò)機(jī)制，自行對(duì)行政惡法進(jìn)行處置，這樣的處置機(jī)制必須與相應(yīng)的行政問(wèn)責(zé)結(jié)合起來(lái);社會(huì)公眾可以對(duì)為惡的行政法規(guī)范提起訴訟。

關(guān)鍵詞：行政惡法類型劃分處置機(jī)制

中圖分類號(hào)：DF3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2015）02-0062-09

良法與惡法是一個(gè)非常古老的法哲學(xué)問(wèn)題，同時(shí)也是一個(gè)法實(shí)在問(wèn)題。即在一國(guó)的實(shí)在法中既有良法作為法律體系的基本構(gòu)成，同時(shí)也不能完全排除惡法的存在。在現(xiàn)代行政立法權(quán)日益多元化的格局下，一國(guó)行政法中的惡法似乎是一種必然存在，不論在法治不發(fā)達(dá)國(guó)家還是在法治發(fā)達(dá)國(guó)家都是不可避免的。①我國(guó)行政法體系中是否存在惡法，在筆者看來(lái)作出肯定的回答應(yīng)該是必然的。然而，我國(guó)學(xué)界在行政法規(guī)范的研究中有規(guī)范沖突法的研究，有規(guī)范解釋的研究，②但鮮有學(xué)者研究行政法中的惡法，這對(duì)于我國(guó)行政法學(xué)體系的建構(gòu)以及行政法治的完善都不會(huì)有積極作用。正是基于這樣的考慮，筆者撰就本文。

一、行政惡法的本質(zhì)

所謂行政惡法，簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是在行政法體系中為惡的行政法典則或者行政法規(guī)范，該典則或者該規(guī)范雖然具有行政法的外在構(gòu)成要件，但它卻在法的本質(zhì)屬性方面與行政法體系和行政法的良性運(yùn)作相對(duì)立。對(duì)該定義的把握應(yīng)該注意下列關(guān)鍵之點(diǎn)：首先，行政惡法是具有行政法形式的法。在學(xué)界有一種說(shuō)法叫作“惡法亦法”。③所謂“惡法亦法”，就是說(shuō)某種法律在本質(zhì)上是起負(fù)面效應(yīng)的典則或者規(guī)范，但它在調(diào)整社會(huì)關(guān)系中仍然起著作用。該理念與“惡法非法”的理念是相對(duì)立的，后者不認(rèn)可惡法作為法律體系的構(gòu)成這一事實(shí)。“惡法亦法”的命題存在一定合理性，它至少說(shuō)明惡法具有形式要件。行政惡法也不例外，

它具有行政法的一般外形，具有行政法典則和規(guī)范的外在形式，這一點(diǎn)表明惡法也是一國(guó)法律體系的內(nèi)容構(gòu)成。其次，行政惡法是涉及實(shí)體權(quán)利和義務(wù)的法。良法與惡法的區(qū)分是基于法的實(shí)質(zhì)性要素而展開的，通常情況下，二者的區(qū)分都以一個(gè)相對(duì)較高的法治精神和法律理念為判斷標(biāo)準(zhǔn)，這些判斷標(biāo)準(zhǔn)或者基于某種自然公正，或者基于某種道德基礎(chǔ)，或者基于某種憲政精神等等。④因此，良法也罷，惡法也罷，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)都帶有某種實(shí)質(zhì)性要件而非形式要件。而這種實(shí)質(zhì)性要件就必然與相關(guān)的實(shí)體權(quán)利與義務(wù)緊密地聯(lián)系在一起，而且這些實(shí)體權(quán)利和義務(wù)就構(gòu)成了一個(gè)法律典則或者法律規(guī)范是為惡或者為善的判定標(biāo)準(zhǔn)。若以這樣的邏輯來(lái)推論，則行政惡法基本上都是實(shí)體法，即使涉及到程序內(nèi)容，也與實(shí)體權(quán)利和義務(wù)有著天然的聯(lián)系。再次，行政惡法是違反法治精神的法。法治精神是有確切內(nèi)涵的，通常情況下它是指通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)公平治理，在行政法中法治精神所體現(xiàn)的就是法律對(duì)濫用行政權(quán)的控制和約束。正如有學(xué)者所指出的：“在任何法律制度中，法治的內(nèi)容是：對(duì)立法權(quán)的限制;反對(duì)濫用行政權(quán)力的保護(hù)措施;獲得法律忠告、幫助和保護(hù)的大量的和平等的機(jī)會(huì);對(duì)個(gè)人和團(tuán)隊(duì)各種權(quán)利和自由的正當(dāng)權(quán)利保護(hù);以及在法律面前人人平等。在超國(guó)家的和國(guó)際的社會(huì)中，法治指對(duì)不同社會(huì)的不同傳統(tǒng)、愿望和要求的承認(rèn)，以及發(fā)展協(xié)調(diào)權(quán)利要求，解決爭(zhēng)端和沖突，消除暴力的方法。它不是強(qiáng)調(diào)政府要維護(hù)和執(zhí)行法律及秩序。而是說(shuō)政府本身要服從法律制度，不能不顧及法律或重新制定適應(yīng)本身利益的法律?！雹菰撜摂嗑俚馗爬诵姓ㄖ蔚木駥?shí)質(zhì)，當(dāng)然由于我國(guó)行政法具有結(jié)構(gòu)上的二元性：二元結(jié)構(gòu)是指行政法用兩個(gè)元素統(tǒng)一起來(lái)，其中的一個(gè)元素是用行政法限權(quán)，另一個(gè)元素是用行政法擴(kuò)權(quán)。即行政法是管理管理者的法與管理被管理者的法律的統(tǒng)一。⑥因此，我國(guó)的行政法治精神應(yīng)當(dāng)凸現(xiàn)社會(huì)公平，而不僅僅凸現(xiàn)對(duì)行政的控制?？偠灾诂F(xiàn)代法治國(guó)家，法治精神有著內(nèi)在的規(guī)定性，行政法治中的良法都符合這些內(nèi)在規(guī)定性，而行政法治的惡法則是與行政法治的內(nèi)在精神相背的。從上述三個(gè)方面切入，筆者認(rèn)為行政惡法應(yīng)當(dāng)具有下列本質(zhì)屬性。

第一，行政惡法對(duì)抗法治大系統(tǒng)。一國(guó)的法律治理常常存在于兩個(gè)體系或者兩個(gè)系統(tǒng)之中，而這兩個(gè)體系和系統(tǒng)是有機(jī)統(tǒng)一、不可人為割裂的。一是靜態(tài)的法律體系，即一國(guó)實(shí)在法的典則體系和規(guī)范體系，二是法治體系，與前者相比它是動(dòng)態(tài)的，反映了法律治理過(guò)程中諸種元素的有機(jī)聯(lián)系。毫無(wú)疑問(wèn)，后者在有些情況下可以包容前者，后者是一個(gè)相對(duì)較大的系統(tǒng)。從邏輯上講，法治體系如果是完整的，那么法律體系也必然是完整的，而法律體系的完整則不必然帶來(lái)法治體系的完整。當(dāng)我國(guó)在2011年宣布社會(huì)主義法律體系建成時(shí)，同時(shí)認(rèn)為我國(guó)法治體系的建成還需要較長(zhǎng)的時(shí)日。⑦只要一國(guó)在特定歷史條件下進(jìn)行法律治理，那么它就必然有一個(gè)法律大系統(tǒng)，而這樣一個(gè)大系統(tǒng)有內(nèi)部的整體性和內(nèi)部的協(xié)調(diào)性。⑧行政法中的良法都能與國(guó)家的法治大系統(tǒng)保持契合，行政惡法則不能與法治大系統(tǒng)保持自洽，甚至可以說(shuō)行政惡法必然是與一國(guó)法治大系統(tǒng)相對(duì)抗的。

第二，行政惡法缺失高級(jí)法支撐。有學(xué)者專門研究了美國(guó)憲法的高級(jí)法背景，⑨認(rèn)為美國(guó)憲法盡管在法律體系中居于最高的法律地位，具有不可懷疑的權(quán)威性，但是在美國(guó)憲法背后還有一個(gè)制約著它的高級(jí)法。這個(gè)高級(jí)法是從自然的理念中推演出來(lái)的，也許是從道德價(jià)值中推演出來(lái)的，也許是從事物的內(nèi)在精神中推演出來(lái)的。事實(shí)上，在諸多法律經(jīng)典論斷中都講到了這個(gè)問(wèn)題，例如托馬斯·阿奎那就把法律的層級(jí)作了排列，并認(rèn)為上帝法是最高層級(jí)，上帝以最可贊嘆的方式安排一切事物，研究上帝的法度，就顯然可以得出同樣的結(jié)論。⑩孟德斯鳩則指出任何一個(gè)客觀事物都有著自己的法，法律典則的制定就必須和每種事物所固有的法相適應(yīng)：從最廣泛的意義來(lái)說(shuō)，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來(lái)的必然關(guān)系?？偠灾?，一般意義上的法律規(guī)范都有著相應(yīng)的高級(jí)法，行政法作為一國(guó)法律體系中的部門法，必然也有制約它的高級(jí)法。行政法中的良法都是從這些高級(jí)法的精神和內(nèi)涵中派生出來(lái)的，而行政法中的惡法則對(duì)抗了制約它的高級(jí)法。

第三，行政惡法違反憲法精神。憲法與行政法共同構(gòu)成了現(xiàn)代公法體系，正如有學(xué)者所指出的：“公法有兩個(gè)主要內(nèi)容：（1）居首要地位的憲法性法律，它規(guī)定政府機(jī)關(guān)組織及其活動(dòng)的原則;（2）行政性法規(guī)，它調(diào)整對(duì)公共事務(wù)的行政管理以及行政機(jī)關(guān)與私人的關(guān)系?！彼鼈冎g有著非常密切的關(guān)系，學(xué)者們普遍認(rèn)為憲法規(guī)定一個(gè)國(guó)家社會(huì)治理基本輪廓，而行政法則是對(duì)這些輪廓的具體化，這非常生動(dòng)地表述了二者之間的辯證關(guān)系。深而論之，現(xiàn)代行政法的產(chǎn)生是建立在現(xiàn)代憲法之上的，而現(xiàn)代行政法所體現(xiàn)的就是相關(guān)的憲法精神，這可以從兩個(gè)方面解讀：一是它反映了公民與國(guó)家政權(quán)之間的理性關(guān)系，;二是它反映了國(guó)家政權(quán)體系之間的理性關(guān)系。這兩個(gè)不同的行政關(guān)系都與行政法治有著直接或者間接的關(guān)系。進(jìn)一步講，行政法的規(guī)范體系必須與憲法所確立的原則和規(guī)則對(duì)應(yīng)起來(lái)、一致起來(lái)。如果行政法中的某些規(guī)范不能夠適應(yīng)憲法的原則和規(guī)則，那么它必然屬于惡法。

第四，行政惡法侵害公眾利益。在復(fù)雜的社會(huì)治理系統(tǒng)中，相關(guān)的經(jīng)濟(jì)因素是必須予以考量的，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)因素對(duì)社會(huì)治理有著決定性的影響。例如，我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的治理模式與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的治理模式就有著質(zhì)的區(qū)別。由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)元素的多元化，強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的競(jìng)爭(zhēng)化，這就必然在復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)中形成了這樣或那樣的利益格局，一定的社會(huì)群體或者社會(huì)階層就會(huì)構(gòu)成一定的利益聯(lián)合體。從國(guó)家政權(quán)理論的角度來(lái)看，行政系統(tǒng)不應(yīng)當(dāng)是一個(gè)利益群體，不應(yīng)當(dāng)追逐相對(duì)的利益，然而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制之下，政府行政系統(tǒng)所實(shí)施的行為并不僅僅是一種帶有集合性或者以公共精神出現(xiàn)的行為，這種行為與公職人員的個(gè)人利益是分不開的。即是說(shuō)，政府行政系統(tǒng)本身就是一定的利益群體，這在我國(guó)近年來(lái)行政系統(tǒng)的格局變化中也似乎有所體現(xiàn)，正因?yàn)槿绱?，我?guó)也有學(xué)者對(duì)政府行政系統(tǒng)的自利性進(jìn)行了研究，這些復(fù)雜的社會(huì)利益格局都有可能使一些行政法典則和行政法規(guī)范不是以公共利益為立足點(diǎn)，有些甚至是以侵害公共利益為特征的，那些侵害公共利益的行政法就必然具有行政惡法的屬性。

我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的治理模式與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的治理模式存在諸多方面的區(qū)別，其中一個(gè)關(guān)鍵性區(qū)別就在于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，私權(quán)是缺少一套系統(tǒng)的保障機(jī)制的。而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之下，私權(quán)則有一套較為規(guī)范的保障機(jī)制。我國(guó)2011年制定的《行政強(qiáng)制法》實(shí)質(zhì)上就將計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)待私權(quán)的態(tài)度和方式作了很好的詮釋。

參見(jiàn)張淑芳：《行政規(guī)章越權(quán)研究》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。

我國(guó)行政系統(tǒng)自認(rèn)為自身所代表的或者是公共利益或者是國(guó)家利益或者是社會(huì)利益等，然而，我國(guó)學(xué)界則認(rèn)為政府行政系統(tǒng)雖然從形式上來(lái)講是公共利益或者國(guó)家利益的代表者，但行政系統(tǒng)及其公職人員也有自己的利益。正因?yàn)槿绱?，學(xué)界近年來(lái)展開了對(duì)行政系統(tǒng)自利性的研究，并且出了不少成果。

“惡法非法”的理論認(rèn)為，惡法之所以為惡，是因?yàn)樗`反了自然法，或者惡法最為本質(zhì)的地方就在于它對(duì)于私權(quán)造成了侵害，這表明當(dāng)我們對(duì)惡法的類型進(jìn)行劃分時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮這些法哲學(xué)層面上的東西。

二、行政惡法的類型

我們可以采用不同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政惡法的類型進(jìn)行劃分，而標(biāo)準(zhǔn)的選擇是帶有非常大的主觀性的，從這個(gè)角度講，行政惡法是一個(gè)純粹的理論問(wèn)題。例如，我們可以從行政法的作用、調(diào)控形式、內(nèi)部構(gòu)成、運(yùn)作過(guò)程等角度進(jìn)行劃分。這些劃分既是抽象的也是具體的，它們也可以通過(guò)一些選項(xiàng)來(lái)進(jìn)行良法與惡法的區(qū)分。筆者認(rèn)為，行政惡法的類型劃分，更應(yīng)是一個(gè)行政法治實(shí)踐問(wèn)題，即應(yīng)當(dāng)緊密結(jié)合行政法體系的客觀狀況來(lái)確定行政惡法的類型，這樣的劃分方式雖然不一定具有嚴(yán)格的理論標(biāo)準(zhǔn)，但它對(duì)于揭示發(fā)生在行政法治中的惡法更加具有實(shí)踐意義。就我國(guó)行政法體系而論，行政惡法應(yīng)當(dāng)有下列主要類型。

第一，維護(hù)行政專斷的行政惡法。行政權(quán)與公民權(quán)利相比是第二性的權(quán)力，它是從公民權(quán)利中派生出來(lái)的。社會(huì)契約理論的原理表明，行政權(quán)是在公民權(quán)利讓渡以后而形成的獨(dú)特的體系，行政權(quán)存在的基本價(jià)值就在于為社會(huì)提供良好的公共秩序：“在現(xiàn)代高度有機(jī)化的社會(huì)中……如果行政行為和決定將會(huì)從根本上影響到許多公民，特別是窮人的福利和幸福，那么，行政行為對(duì)個(gè)人自由和財(cái)產(chǎn)的干預(yù)就不得超出民選立法機(jī)構(gòu)授權(quán)的范圍……授權(quán)范圍之內(nèi)的行政決定，也應(yīng)以正當(dāng)?shù)姆绞阶鞒?。如果沒(méi)有保證這一點(diǎn)的手段，那么，生活將變得使人無(wú)法忍受?！倍凇敖o付行政”和“服務(wù)行政”的理念下，行政權(quán)的功能則在于為公眾提供良好的公共服務(wù)。這些關(guān)于權(quán)利和權(quán)力轉(zhuǎn)換的基本原理說(shuō)明，行政法典則不能用來(lái)維護(hù)行政專斷，即使在行政法體系中出現(xiàn)了這樣的典則，那么它或者是在特定的歷史條件下形成的，或者是在行政權(quán)行使的非常時(shí)期形成的。深而論之，不允許存在維護(hù)行政專斷的行政法典則是一個(gè)最基本的行政法定理。如果某些典則用以維護(hù)行政專斷，用以強(qiáng)化行政權(quán)對(duì)公民權(quán)利的控制，它就是行政惡法，這也是行政違法的一個(gè)基本類型。上個(gè)世紀(jì)70年代以后，一些法治發(fā)達(dá)國(guó)家將行政法中的政府管制規(guī)范紛紛予以廢止，而且在當(dāng)時(shí)成為了行政法領(lǐng)域的一個(gè)運(yùn)動(dòng)，這實(shí)質(zhì)上就是將行政法中的此類規(guī)范視為惡法，而且最終將這些惡法予以撤銷或廢止。

第二，侵犯私權(quán)的行政惡法。公法與私法的劃分幾乎成為一個(gè)基本的法律認(rèn)知，至于公法與私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)則存在著諸多的爭(zhēng)議，但在這個(gè)問(wèn)題上還是有共識(shí)的，即那些與公權(quán)關(guān)系有關(guān)的法被視為公法，與私權(quán)關(guān)系有關(guān)的法則被視為私法。公法在調(diào)整公權(quán)關(guān)系的同時(shí)意味著它不介入私權(quán)領(lǐng)域，更不能給私權(quán)的行使設(shè)置麻煩和障礙，這應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)代公法的基本價(jià)值。由于我國(guó)長(zhǎng)期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，對(duì)私權(quán)的態(tài)度便一直是曖昧的，而2004年的憲法修正案改變了這種格局，該修正案認(rèn)可了相關(guān)的私權(quán)并強(qiáng)調(diào)政府行政系統(tǒng)對(duì)私權(quán)的干預(yù)必須有嚴(yán)格的法律程序，更不能侵害私權(quán)。依該規(guī)定，行政法體系中有關(guān)干預(yù)和侵犯私權(quán)的典則和規(guī)范就構(gòu)成了行政惡法的另一個(gè)類型?，F(xiàn)代法治發(fā)達(dá)國(guó)家的行政法對(duì)于私權(quán)的規(guī)范有兩種模式：一是用行政法典則保護(hù)私權(quán)，并為私權(quán)提供相應(yīng)的空間;另一種模式則是在行政法典則中回避有關(guān)私權(quán)的內(nèi)容。

《中華人民共和國(guó)憲法修正案》第22條規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。”“國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)?！薄皣?guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！?/p>

在英國(guó)，不良行政及其追責(zé)的法律制度規(guī)定在《地方監(jiān)察專員法》中，而新西蘭的行政法中也有同樣的制度，體現(xiàn)在《議會(huì)監(jiān)察專員條例》中。盡管他們都屬于英聯(lián)邦國(guó)家，但對(duì)不良行政內(nèi)容的確定體現(xiàn)了各自的人文特性。參見(jiàn)劉明波編著：《外國(guó)監(jiān)察制度》，人民出版社1994年版，第45頁(yè)。

第三，超越法律保留原則的行政惡法。法律保留從微觀上講是立法制度的基本內(nèi)容，就是立法的一些特定事項(xiàng)必須牢牢掌握在立法機(jī)關(guān)手中，而立法機(jī)關(guān)以外的機(jī)關(guān)不能通過(guò)相對(duì)抽象的規(guī)則涉及這樣的事項(xiàng)。從宏觀上講，它是憲法問(wèn)題，是立法權(quán)與執(zhí)行權(quán)及其關(guān)系問(wèn)題，一方面它要求其他國(guó)家機(jī)關(guān)若要制定相應(yīng)的行為規(guī)則就必須取得立法權(quán)，一方面立法權(quán)具有專屬性，不能輕易地轉(zhuǎn)入到其他國(guó)家機(jī)關(guān)手中。由此可見(jiàn)，法律保留原則對(duì)于法治國(guó)家而言是必不可少的法律原則。我國(guó)在2000年制定的《立法法》中認(rèn)可了這個(gè)原則，該法第8條規(guī)定：“（一）國(guó)家主權(quán)的事項(xiàng);（二）各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán);（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度;（四）犯罪和刑罰;（五）對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰;（六）對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收;（七）民事基本制度;（八）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度;（九）訴訟和仲裁制度;（十）必須由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)?！痹摋l非常明確地將政治制度及其他重要制度、刑事、民事等重要規(guī)則和法典的立法權(quán)集中在立法機(jī)關(guān)手中，這是一個(gè)嚴(yán)格的法律保留條款。根據(jù)該條款的規(guī)定，行政主體的立法行為是不可以介入到法律保留領(lǐng)域的，而在我國(guó)的行政立法實(shí)踐中常常存在行政主體不當(dāng)涉及法律保留條款的內(nèi)容，這樣的行政法文件和規(guī)范是行政惡法的另一個(gè)類型。

第四，與自然規(guī)律相背的行政惡法。在行政法的規(guī)范體系中有著不同的規(guī)范類型，例如有些規(guī)范帶有非常強(qiáng)烈的人文屬性，應(yīng)當(dāng)說(shuō)有關(guān)社會(huì)秩序設(shè)定和社會(huì)關(guān)系調(diào)整的行政法規(guī)范都帶有明顯的人文色彩，與之相反，有些規(guī)范則帶有明顯的技術(shù)色彩。由于行政權(quán)在現(xiàn)代高技術(shù)化的社會(huì)過(guò)程中往往與復(fù)雜的社會(huì)技術(shù)發(fā)生著千絲萬(wàn)縷的關(guān)系，這就要求行政權(quán)必須符合每一個(gè)管理領(lǐng)域的技術(shù)要素，如有關(guān)高速公路的管理規(guī)則必須符合高速公路設(shè)計(jì)和實(shí)用的技術(shù)指數(shù)，有關(guān)船舶的管理和運(yùn)營(yíng)就必須符合船舶航行的技術(shù)指數(shù)，有關(guān)機(jī)場(chǎng)管理技術(shù)的規(guī)則必須符合飛機(jī)的起飛和降落技術(shù)指數(shù)等等。這些領(lǐng)域管理的技術(shù)指數(shù)都是該領(lǐng)域的相關(guān)自然規(guī)律的體現(xiàn)，該自然規(guī)律本身就能夠形成非常明顯的技術(shù)規(guī)范。例如，在電腦的病毒日，網(wǎng)絡(luò)的適用和運(yùn)行就必須履行注意義務(wù)，而該義務(wù)是自然規(guī)律使然，該義務(wù)實(shí)質(zhì)上也是一個(gè)法律規(guī)范。這表明隨著科學(xué)技術(shù)的日益發(fā)展，行政法規(guī)范中這種技術(shù)規(guī)范所占的比重會(huì)越來(lái)越大。但行政法典是在人們主觀認(rèn)知以后制定和形成的，當(dāng)人們的主觀認(rèn)知與事物規(guī)律不一致并形成行政法典則時(shí)，這樣的行政法典則和規(guī)范就有可能阻礙行政法的發(fā)展，就有可能破壞自然的固有秩序，這樣的規(guī)范就是行政惡法。

第五，追求形式主義的行政惡法。在行政法的規(guī)范體系中立法機(jī)關(guān)所制定的行政法典則和規(guī)范越來(lái)越少，有學(xué)者對(duì)美國(guó)的行政立法狀況作過(guò)這樣的評(píng)述：“政府官員參與政策制定，顯然起因于‘第二法律，也就是美國(guó)政府所說(shuō)的‘行政法規(guī)的制定。當(dāng)今世界，很少有立法機(jī)關(guān)能夠通過(guò)巨細(xì)無(wú)遺的法律條文，因此只能靠行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)細(xì)則以彌補(bǔ)原法律條文的不足。以美國(guó)為例，國(guó)會(huì)每年通過(guò)的法案約有數(shù)百個(gè)，但各部門的行政法規(guī)每年就有近5000個(gè)之多。單就農(nóng)業(yè)政策而言，這幾年來(lái)制定的行政法規(guī)在《聯(lián)邦行政法典》一書中就超過(guò)了1萬(wàn)頁(yè)，如歐盟所制定的行政法規(guī)，數(shù)量是其通過(guò)的法案的10倍?！庇纱丝梢?jiàn)，在美國(guó)的行政法治體系中，行政系統(tǒng)制定的行政法的總量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于立法機(jī)關(guān)所制定的行政法總量，這個(gè)現(xiàn)象在現(xiàn)代法治國(guó)家具有一定的普遍性。以我國(guó)中央層面的行政法典則為例，國(guó)務(wù)院及其職能部門制定的行政法規(guī)范占行政法總量的百分之九十七，而全國(guó)人大及其常委會(huì)所制定的行政法僅占百分之三。行政系統(tǒng)享有大量行政法制定權(quán)，便使得行政法體系中相當(dāng)一部分典則僅僅與行政系統(tǒng)的取向相一致。而且一些行政主體在制定行政法典則時(shí)或者追求政績(jī)工程，或者用行政法規(guī)范體現(xiàn)行政權(quán)威，這就使得一些行政法規(guī)范是純粹形式主義的，一些行政法規(guī)范的內(nèi)容甚至?xí)?duì)行政相對(duì)人進(jìn)行誤導(dǎo)。形式主義的行政法規(guī)范既浪費(fèi)行政立法的資源，又使一些行政法典則給社會(huì)公眾造成了相應(yīng)的壓力，這是行政惡法的又一種類型。

由于我國(guó)只要具有行政主體資格的行政機(jī)關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)的組織就有權(quán)制定行政規(guī)范性文件，這就使得在我國(guó)行政法的淵源中行政規(guī)范性文件占很大比重，而行政規(guī)范性文件并沒(méi)有受到《立法法》的調(diào)整，這便導(dǎo)致行政規(guī)范性文件有諸多內(nèi)容是不當(dāng)?shù)?，或者是純粹形式主義的。

在我國(guó)，無(wú)論立法機(jī)關(guān)還是行政機(jī)關(guān)在行政法規(guī)范的形成中常常都有一些立法任務(wù)或者立法規(guī)劃，這就決定了有些行政法規(guī)范的制定并沒(méi)有充分考慮其與社會(huì)過(guò)程的關(guān)系，導(dǎo)致有些行政法規(guī)范僅僅是一個(gè)形象工程，因?yàn)樗?guī)定的權(quán)利和義務(wù)，所設(shè)定的行政法關(guān)系在現(xiàn)實(shí)中是不存在的。

三、行政惡法形成的原因分析

行政惡法對(duì)于現(xiàn)代行政法治具有非常大的破壞作用。從理論上講，由于行政法的制定主體包括立法機(jī)關(guān)和行政系統(tǒng)兩個(gè)方面，因此，行政惡法既有可能是由立法機(jī)關(guān)制定的也有可能是由行政系統(tǒng)制定的。但是就我國(guó)而論，立法機(jī)關(guān)的立法程序以及立法機(jī)關(guān)的工作程序都是相對(duì)嚴(yán)格的，而且我國(guó)的立法機(jī)關(guān)就是人民代表機(jī)關(guān)，它是由人民代表構(gòu)成的，能充分體現(xiàn)人民的意志，所以存在行政惡法的可能性是相對(duì)較小的。我們所探討的行政惡法是基于行政系統(tǒng)享有廣泛立法權(quán)而展開的，因此，在探討行政惡法形成的原因時(shí)，必須將視野放置在行政權(quán)運(yùn)作的范疇之中。首先，我國(guó)的行政系統(tǒng)除了行使行政執(zhí)法權(quán)之外，還享有巨大的行政立法權(quán)，對(duì)此本文第二部分已經(jīng)做過(guò)論述。其次，雖然我們不認(rèn)為行政系統(tǒng)有獨(dú)立的法律人格，之所以不作這樣的認(rèn)同是因?yàn)樾姓黧w是代表國(guó)家行使行政權(quán)的，然而不可否認(rèn)的事實(shí)是，行政主體在行政權(quán)的行使中有著獨(dú)立的意志，有著獨(dú)立的價(jià)值觀，甚至有著獨(dú)立的利益。而這都有可能使行政主體在制定行政法典則時(shí)與公眾的訴求和社會(huì)利益形成反差。再次，行政法典則的制定存在一個(gè)認(rèn)知問(wèn)題，就是人們?cè)谛姓ǖ鋭t的條文設(shè)計(jì)和規(guī)范構(gòu)造中對(duì)其與調(diào)整對(duì)象之間關(guān)系的認(rèn)識(shí)。有些行政法典則制定以后不但沒(méi)有產(chǎn)生調(diào)整社會(huì)關(guān)系的正能量，反而阻滯了社會(huì)的發(fā)展，而有些行政法規(guī)范制定以后，形同虛設(shè)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)此類規(guī)范在制定時(shí)立法者并沒(méi)有受不良動(dòng)機(jī)的影響，但該規(guī)范卻起到了相反的社會(huì)作用，問(wèn)題就出在法律典則和其調(diào)整的對(duì)象之間存在契合問(wèn)題，對(duì)這個(gè)契合度的認(rèn)知便是行政立法的認(rèn)知問(wèn)題。在認(rèn)知錯(cuò)誤或者認(rèn)知不當(dāng)?shù)那樾蜗?，就必然?huì)形成行政惡法。最后，行政法與其他法律相比其發(fā)展和變化顯得更加迅速一些，這其中的決定因素就是行政法與其所覆蓋的社會(huì)關(guān)系有著更加深刻的廣延性。即是說(shuō)行政法涉及社會(huì)生活的方方面面，涉及到諸多的職能部門和職能事項(xiàng)，而社會(huì)過(guò)程的發(fā)展變化常常要快于行政法規(guī)范的發(fā)展變化，總體上講，行政法規(guī)范是存在一定滯后性的，這種滯后性實(shí)際上就是行政法的代際差，就是上一代的行政法規(guī)范已經(jīng)不能適應(yīng)下一代社會(huì)關(guān)系的特性。例如，我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代下所制定的行政法規(guī)范在調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的社會(huì)關(guān)系時(shí)或者顯得力不從心，或者會(huì)對(duì)當(dāng)下的社會(huì)關(guān)系產(chǎn)生阻滯作用，這應(yīng)當(dāng)說(shuō)是行政惡法形成的又一個(gè)深層原因。如果我們將行政惡法形成的原因作更加集中的討論，那么下列方面是最重要的。

第一，行政法產(chǎn)出機(jī)制的柔弱性是體制原因。我國(guó)《立法法》將行政法的法律形式概括為下列方面：一是行政法律，即由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的行政法典則。二是行政法規(guī)，即由國(guó)務(wù)院制定的行政法典則。三是地方性行政法規(guī)，就是由地方省級(jí)人大制定的行政法典則。四是政府規(guī)章，它包括地方政府規(guī)章和部門規(guī)章。前者是由國(guó)務(wù)院部委及直屬機(jī)構(gòu)制定的，后者則是由省級(jí)人民政府制定的。這表明我國(guó)的行政立法體制既是多元的又是多級(jí)的。需要強(qiáng)調(diào)的是，行政規(guī)范性文件也是我國(guó)行政法的重要淵源，而行政規(guī)范性文件的制定主體則更為復(fù)雜，凡是具有行政主體資格的幾乎都有權(quán)制定行政規(guī)范性文件。這種復(fù)雜的立法體系從表面上看是非常強(qiáng)大的，然而從行政法產(chǎn)出的質(zhì)量來(lái)看，這種多元性和多級(jí)性的行政法產(chǎn)出的體制是非常柔弱的，因?yàn)樵谶@樣的體制下，統(tǒng)一的、高質(zhì)量的、有效的行政法典是很難形成的。筆者注意到，我國(guó)《立法法》用大量篇幅規(guī)定了法律沖突的問(wèn)題，這其中主要是針對(duì)行政法典的，即是說(shuō)《立法法》的制定者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了目前體制下行政惡法存在的必然性。

《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》將我國(guó)行政管理的范圍分成42個(gè)大類，67個(gè)小類，包括公安行政管理、資源行政管理、城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理、計(jì)劃生育行政管理、工商行政管理、衛(wèi)生行政管理、食品藥品管理、物價(jià)行政管理等等。這個(gè)分類實(shí)質(zhì)上從司法文件的角度對(duì)我國(guó)行政職能事項(xiàng)作了劃分。

第二，相關(guān)利益的可預(yù)期性是心理原因。上面已經(jīng)指出，在我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的格局下行政系統(tǒng)在一定意義上就是一個(gè)利益實(shí)體，之所以這樣說(shuō)是因?yàn)樾姓到y(tǒng)的公職人員也具有自然人的屬性。有些學(xué)者基于這個(gè)屬性常常將行政公職視為一種職業(yè)或者公職人員謀生的手段，若從社會(huì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析便能夠順理成章得出結(jié)論。當(dāng)然，由于行政系統(tǒng)的倫理準(zhǔn)則和有關(guān)的行政組織法要求行政系統(tǒng)及其公職人員不能像其他市場(chǎng)主體那樣追逐商業(yè)性的利益。而行政系統(tǒng)本身也不能夠成為盈利的實(shí)體，這些法律典則從相對(duì)顯形的角度看，遏制行政系統(tǒng)及其公職人員對(duì)利益的追逐，但是行政權(quán)力作為一種實(shí)力既可以干預(yù)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域以外的社會(huì)事務(wù)也能夠?qū)?jīng)濟(jì)領(lǐng)域進(jìn)行干預(yù)，正如有學(xué)者所指出的：“就歐共體采購(gòu)制度而言，必須有一個(gè)公平競(jìng)爭(zhēng)的領(lǐng)域。對(duì)于投標(biāo)和簽約的不同階段，均有正式的法律規(guī)定。但在實(shí)踐中，這些要求難以達(dá)到，因此需要實(shí)行更強(qiáng)的規(guī)制方式”。因此，可以說(shuō)行政權(quán)力的行使不可避免地沾上利益要素，同時(shí)行政權(quán)存在于社會(huì)系統(tǒng)之中，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的社會(huì)系統(tǒng)就是一個(gè)利益追逐的場(chǎng)域，行政主體也許自身并沒(méi)有追逐某種利益，但它的權(quán)力行使會(huì)自然而然與存在于社會(huì)機(jī)制中的利益實(shí)體發(fā)生聯(lián)系，權(quán)力尋租就非常生動(dòng)地反映了這種狀況?？偠灾姓到y(tǒng)的權(quán)力行使是存在利益上的可預(yù)期性的。這種利益上的可預(yù)期性不單單反映在行政執(zhí)法中，更為重要的是通過(guò)行政執(zhí)法來(lái)體現(xiàn)利益關(guān)系可能來(lái)得更加實(shí)惠，更加直接。行政公職人員與行政主體的此種心理機(jī)制也可能不是普遍的，但它只要在個(gè)別環(huán)節(jié)存在就有可能導(dǎo)致行政惡法的形成。

第三，行政法運(yùn)作的封閉性是法機(jī)理原因。行政法存在于社會(huì)系統(tǒng)之中，作為一個(gè)社會(huì)現(xiàn)象它有兩方面的屬性：一方面它是一個(gè)獨(dú)立的系統(tǒng)，有著自己獨(dú)立的定在。這個(gè)屬性使行政法與其他社會(huì)現(xiàn)象予以區(qū)別，使行政法與其他部門予以區(qū)別。而當(dāng)它與這些外在于它的社會(huì)事務(wù)予以區(qū)別時(shí)，它就是一個(gè)相對(duì)封閉的系統(tǒng)。另一方面行政法存在于社會(huì)過(guò)程中。社會(huì)系統(tǒng)是行政法賴以存在的大系統(tǒng)，行政法是社會(huì)系統(tǒng)的一個(gè)子系統(tǒng)或者支系統(tǒng)。行政法的制定也罷，執(zhí)行也罷，都存在一個(gè)輸入和輸出的問(wèn)題，這樣的輸入和輸出又使得行政法必須具有相應(yīng)的開放性。在行政法治的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作中，由于行政法有著特定的制定主體和特定的執(zhí)行主體等，這都使得行政法更多的是以封閉系統(tǒng)的姿態(tài)出現(xiàn)的，它對(duì)于其他社會(huì)機(jī)制而言，更愿意保持自身質(zhì)的規(guī)定性。這也是行政法在調(diào)整社會(huì)關(guān)系中常常表現(xiàn)得較為滯后的一個(gè)原因。法治發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了行政法的這種特性，所以20世紀(jì)80年代以降，很多國(guó)家的行政法制度都盡可能在自身構(gòu)造中體現(xiàn)開放性，例如信息公開制度、聽證制度、直接立法制度等。對(duì)于行政法這種變化的哲學(xué)基礎(chǔ)，有學(xué)者作了這樣的揭示：“政策在更為廣泛的環(huán)境下得以發(fā)展，出現(xiàn)的問(wèn)題只能以政治方式去解決，并要求做出新的政治反應(yīng)。執(zhí)行部門與其所處的環(huán)境不斷地相互作用……無(wú)論國(guó)家與社會(huì)之間的關(guān)系如何，政策都是對(duì)社會(huì)需要作出的反應(yīng)。政府對(duì)群眾‘施加、提供或獲取某些東西。執(zhí)行政策時(shí)，政策部門自然要與其所處的環(huán)境發(fā)生相互作用。當(dāng)然，執(zhí)行人員本身就是社會(huì)環(huán)境的一部分?！迸c這些國(guó)家相比，我國(guó)行政法治的封閉性遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于開放性。當(dāng)行政法在封閉系統(tǒng)中運(yùn)作時(shí)它就難以與社會(huì)順利的交換能量，而且常常阻滯社會(huì)過(guò)程的發(fā)展，這是行政惡法形成的又一個(gè)原因。

第四，行政法認(rèn)知的多元性是社會(huì)原因。惡法與良法的區(qū)分在有些情況下是絕對(duì)的，也就是說(shuō)一些惡法不會(huì)隨著時(shí)間和環(huán)境的變化而變?yōu)榱挤?，而一些良法也不?huì)隨著時(shí)間和環(huán)境的變化而變成惡法。而在另一些情況下則是相對(duì)的，即是說(shuō)有些良法在此一環(huán)境和條件下具有良法的屬性，而在彼一條件和環(huán)境下則有可能變?yōu)閻悍ǎ粗嗳?。至于良法和惡法中的這種絕對(duì)性和相對(duì)性究竟占有多大的比重則是需要探討的問(wèn)題。同時(shí)由于法律尤其是行政法存在于復(fù)雜的利益格局之中，這便使人們對(duì)法律的認(rèn)知常常受到主觀因素的制約，常常受到認(rèn)知者所扮演的社會(huì)角色的制約。以前些年我國(guó)《道路交通安全法》中的“撞死人白撞”的條款為例，一些社會(huì)群體就認(rèn)為該條款是一個(gè)良法，而一些群體則認(rèn)為該條款是惡法。在行政法規(guī)范中諸如這種良與惡的爭(zhēng)論還有不少，這說(shuō)明良法與惡法的判斷與一定社會(huì)認(rèn)知有關(guān)。

近年來(lái)，我國(guó)行政法有一個(gè)新的趨勢(shì)，就是盡可能用相關(guān)的技術(shù)指數(shù)或技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)行政法治進(jìn)行量化，這對(duì)于我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)只重視行政法治的質(zhì)的方面而忽視量的方面的狀況是一個(gè)利好消息。在筆者看來(lái)，通過(guò)相應(yīng)的技術(shù)指數(shù)和客觀標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政法治進(jìn)行測(cè)評(píng)，必然能夠?qū)ξ覈?guó)行政法中的惡法和良法做出較為精確的區(qū)分。

在我國(guó)制定《道路交通安全法》之前，許多地方的政府規(guī)章規(guī)定，機(jī)動(dòng)車撞死行人，若機(jī)動(dòng)車駕駛員沒(méi)有明顯過(guò)錯(cuò)，其就不承擔(dān)法律責(zé)任。該規(guī)定被人們戲稱為“撞死人白撞”。 毫無(wú)疑問(wèn)，對(duì)于機(jī)動(dòng)車駕駛者這一社會(huì)群體而言，該法便是個(gè)良法。反之，對(duì)于行人這一社會(huì)群體而論，該法便是個(gè)惡法。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，惡法和良法在有些情況下是以特定的利益關(guān)系為轉(zhuǎn)移的。

參見(jiàn)[古希臘]色諾芬：《回憶蘇格拉底》，吳永泉譯，商務(wù)印書館1984年版，第108頁(yè)。

四、行政惡法的法律處置

行政法中的惡法是行政法規(guī)范體系中不可避免的，只要行政法的制定存在于特定的社會(huì)階層中，只要行政法的適用存在于社會(huì)的大系統(tǒng)中，行政惡法就不可避免。深而論之，比起行政法體系中存在行政惡法的這樣一個(gè)事實(shí)，任何想在一個(gè)法律體系中完全去除惡法的法治理想都似乎不太現(xiàn)實(shí)。正因?yàn)槿绱耍瑢?duì)待惡法只是一個(gè)怎么處置的問(wèn)題。從根本上講，要解決行政惡法的問(wèn)題必須沿著下列思路展開。第一個(gè)思路是必須確立惡法非法的理念。上文已經(jīng)指出，在法哲學(xué)和法理學(xué)界存在著“惡法亦法”和“惡法非法”的爭(zhēng)論。這個(gè)爭(zhēng)論已經(jīng)持續(xù)了數(shù)千年，前者認(rèn)為惡法只要具備法律的形式要件就應(yīng)當(dāng)具備法律效力，人們就應(yīng)當(dāng)受其拘束。蘇格拉底被判死刑而沒(méi)有逃跑，他所捍衛(wèi)的就是“惡法亦法”的理念。后者則認(rèn)為惡的法律是壞的法律，這種壞的法律雖然具有法律形式，但不能夠賦予這種法律以法律效力。上列兩種觀點(diǎn)是對(duì)立的，不可調(diào)和的，那么二者中何者更接近科學(xué)呢？筆者認(rèn)為，惡法非法是科學(xué)的。因?yàn)槿魏畏啥际切问揭蛯?shí)質(zhì)要件的統(tǒng)一，而惡法亦法則片面地放大了形式要件。應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是，惡法非法在現(xiàn)代法律認(rèn)知中占有主流地位，尤其是在約翰·羅爾斯的《正義論》問(wèn)世以后，正義標(biāo)準(zhǔn)就成了法律形式要件和實(shí)質(zhì)要件的最高標(biāo)準(zhǔn)，羅爾斯對(duì)此作了高度的概括：“當(dāng)在這些程序方面出現(xiàn)偏離時(shí)，法治要求某種形式的恰當(dāng)程序：即一種合理設(shè)計(jì)的、以便用于法律體系的其他目的相容的方式來(lái)弄清一個(gè)違法行為是否發(fā)生、并在什么環(huán)境下發(fā)生的真相的程序。例如法官必須是獨(dú)立的、公正的，而且不能判決他自己的案子。各種審判必須是公平的、公開的，不能因公眾的吵鬧而帶有偏見(jiàn)。自然正義的準(zhǔn)則要保障法律秩序被公正地、有規(guī)則地維持。”我國(guó)《憲法》以及《立法法》都確立了若干重要的法律原則，這些法律原則實(shí)質(zhì)上是對(duì)惡法的一個(gè)否定，也必然包括對(duì)行政惡法的否定。第二個(gè)思路是必須強(qiáng)化自洽性。行政法體系與其他法律體系相比具有法圈的特性?！傲⒎ㄐ袨楹头蓮U止在一定程度上是同步進(jìn)行的，即制定一部或若干新的行政法規(guī)范后同時(shí)對(duì)一些舊惡規(guī)范作出無(wú)效化處理。宣告廢止和自動(dòng)失效是兩個(gè)經(jīng)常采用的方法，行政法規(guī)范的這種流動(dòng)特性使我們必須以某種框架確定行政的獨(dú)有屬性，我們所認(rèn)可的框架就是行政法的法圈。行政法法圈的屬性是非常重要的，它使行政法作為一個(gè)法律理念處于與社會(huì)不斷交換能量的狀態(tài)之下，即行政法這一法律部門比其他任何法律部門的社會(huì)開放程度都高，社會(huì)過(guò)程中調(diào)適人們的行為規(guī)則常容易被行政法規(guī)范所吸引”。該屬性表明一些行政法規(guī)范如果不能與行政法體系保持一致就要從原有的規(guī)范體系游離出去，進(jìn)一步講，行政法體系內(nèi)部應(yīng)當(dāng)保持高度的統(tǒng)一，我們把這種統(tǒng)一叫做行政法的自洽性。因?yàn)樾姓悍ㄊ请y以整合到行政法體系中來(lái)的，它難以與行政法規(guī)范體系形成相應(yīng)的閉合系統(tǒng)。因此，要處置行政惡法便必須強(qiáng)化行政法的自洽性。從上面兩個(gè)思路出發(fā)，在行政法治實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)對(duì)行政惡法做出下列方面的處置。

第一，關(guān)于行政惡法的依法處置。我國(guó)的權(quán)力機(jī)關(guān)與西方議會(huì)制之下的立法機(jī)關(guān)有著質(zhì)的區(qū)別，這種區(qū)別在于，一方面，我國(guó)其他國(guó)家機(jī)關(guān)都是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，它們與國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)力行使保持著高度的一致性;另一方面，國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)除了行使立法權(quán)之外還行使著監(jiān)督權(quán)、執(zhí)行權(quán)等廣泛權(quán)力。總而言之，我國(guó)權(quán)力機(jī)關(guān)在對(duì)行政體系和其他國(guó)家體系的制約中比其他國(guó)家機(jī)關(guān)更有優(yōu)勢(shì)，因此，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化我國(guó)立法機(jī)關(guān)對(duì)行政惡法的處置能力。令人欣慰的是，我國(guó)《監(jiān)督法》已經(jīng)對(duì)立法機(jī)關(guān)監(jiān)督行政系統(tǒng)的立法行為做了規(guī)定。根據(jù)這個(gè)規(guī)定，我國(guó)最高立法機(jī)關(guān)能夠?qū)π姓悍ㄔ诂F(xiàn)有制度格局中進(jìn)行處置。應(yīng)當(dāng)注意的是，行政惡法在當(dāng)前只是一個(gè)學(xué)理概念，而不是一個(gè)嚴(yán)格意義上的法律用語(yǔ)，這就為立法機(jī)關(guān)處置行政惡法帶來(lái)了麻煩。基于此，筆者建議應(yīng)當(dāng)在我國(guó)實(shí)在法中確立行政惡法的概念，并賦予立法機(jī)關(guān)尤其是最高立法機(jī)關(guān)對(duì)行政惡法進(jìn)行處置的權(quán)力。立法機(jī)關(guān)承擔(dān)的是我國(guó)法律統(tǒng)一化的職能，它本身就可以設(shè)置處置行政惡法的規(guī)則，可以建立對(duì)行政惡法進(jìn)行審查的制度。立法機(jī)關(guān)除了將注意力集中在制定新法方面之外，在法律體系建成之后應(yīng)當(dāng)將工作重點(diǎn)集中在法的廢和改上，廢止那些為惡的行政法典，修改那些為惡的行政法規(guī)范。

《中華人民共和國(guó)各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》第30條規(guī)定：“縣級(jí)以上地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)下一級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)作出的決議、決定和本級(jí)人民政府發(fā)布的決定、命令，經(jīng)審查，認(rèn)為有下列不適當(dāng)?shù)那樾沃坏?，有?quán)予以撤銷：（一）超越法定權(quán)限，限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權(quán)利，或者增加公民、法人和其他組織的義務(wù)的;（二）同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸的;（三）有其他不適當(dāng)?shù)那樾危瑧?yīng)當(dāng)予以撤銷的?！钡?4條規(guī)定：“各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議議案和有關(guān)報(bào)告時(shí)，本級(jí)人民政府或者有關(guān)部門、人民法院或者人民檢察院應(yīng)當(dāng)派有關(guān)負(fù)責(zé)人員到會(huì)，聽取意見(jiàn)，回答詢問(wèn)?！?/p>

目前，我國(guó)尚沒(méi)有一部調(diào)整行政規(guī)范性文件的法律典則，一些地方制定了相應(yīng)的規(guī)則，例如，上海市人民政府2004年制定的《上海市行政規(guī)范性文件制定與備案規(guī)定》和湖南省人民政府制定的《行政程序規(guī)定》。如果我國(guó)能夠制定統(tǒng)一的行政程序法，便可以通過(guò)該法規(guī)范和調(diào)整行政規(guī)范性文件。

第二，關(guān)于行政惡法的行政處置。國(guó)務(wù)院在2001年分別制定了《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》和《法規(guī)規(guī)章備案條例》等規(guī)范行政立法的行政法典則。這三個(gè)典則對(duì)于處置相對(duì)較低層次的行政惡法是非常重要的?？陀^地講，行政惡法的分布難以確定。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，由于較高層次的行政法典則有著嚴(yán)格的制定程序，它們?yōu)閻旱母怕蕬?yīng)當(dāng)相對(duì)較低。而較低層次的行政法典則制定的程序性和公開化都相對(duì)較低，因此為惡的概率也相對(duì)大些。尤其是行政規(guī)范性文件，由于制定主體魚龍混雜，加之我國(guó)至今還沒(méi)有制定一部規(guī)范行政規(guī)范性文件的法律，這便導(dǎo)致行政規(guī)范性文件從數(shù)量上講有泛化的傾向，從質(zhì)量上講則有過(guò)度為行政相對(duì)人設(shè)定義務(wù)的傾向。絕大多數(shù)行政規(guī)范性文件都是從行政管理的方便化出發(fā)而制定的，而不是從為社會(huì)提供公共服務(wù)為出發(fā)點(diǎn)而制定的，這必然使這個(gè)層次的行政法規(guī)范有諸多為惡的內(nèi)容。無(wú)論是《立法法》還是國(guó)務(wù)院制定的上述三個(gè)行政立法文件都沒(méi)有設(shè)置相應(yīng)的責(zé)任條款和制裁條款，這就使得行政惡法的制定者并不會(huì)因?yàn)橹贫诵姓悍ǘ袚?dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。近年來(lái)我國(guó)的行政問(wèn)責(zé)制度基本上有所建構(gòu)，筆者認(rèn)為，對(duì)于制定行政惡法的問(wèn)責(zé)應(yīng)當(dāng)是行政問(wèn)責(zé)制的重要內(nèi)容乃至于核心內(nèi)容。目前我國(guó)的行政問(wèn)責(zé)似乎主要集中在行政執(zhí)法中，集中在行政個(gè)案中。上面已經(jīng)指出行政惡法的絕大多數(shù)出自于行政系統(tǒng)內(nèi)部。這就要求行政系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)建立自我糾錯(cuò)的機(jī)制，應(yīng)當(dāng)自行對(duì)行政惡法進(jìn)行處置，這樣的處置機(jī)制應(yīng)當(dāng)與相應(yīng)的行政問(wèn)責(zé)制度的建構(gòu)結(jié)合起來(lái)。

第三，關(guān)于行政惡法的司法處置。我國(guó)《憲法》將國(guó)家權(quán)力分成了四類：一是立法權(quán)，二是行政權(quán)，三是審判權(quán)，四是檢察權(quán)。其中后三類權(quán)力在機(jī)制構(gòu)建上屬于平行關(guān)系，既是說(shuō)它們?nèi)咧g既是統(tǒng)一的，又保持著監(jiān)督和制約的關(guān)系。而我國(guó)相關(guān)的法律典則也規(guī)定了檢察權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督功能，規(guī)定了審判權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督功能。令人遺憾的是，在我國(guó)目前的司法監(jiān)督中，審判權(quán)和檢察權(quán)絕大多數(shù)情況下只能監(jiān)督執(zhí)法行為、只能監(jiān)督具體行為。新修訂的《行政訴訟法》應(yīng)當(dāng)說(shuō)有了一個(gè)很大的進(jìn)步，其規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國(guó)務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查?！奔磳⒁?guī)范性文件納入了審判權(quán)的監(jiān)督范圍。然而，仍然有一大部分行政法排除在司法權(quán)監(jiān)督范圍之外，“前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章”。說(shuō)明司法權(quán)對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督是非常有限的。筆者認(rèn)為，這很可能成為行政惡法不容易糾正的另一個(gè)體制方面的原因。法治發(fā)達(dá)國(guó)家的司法監(jiān)督是全方位的，因?yàn)樗麄儗⑺痉?quán)設(shè)為最后一道防線，將司法部門視為最小危險(xiǎn)部門：“美國(guó)政府中危險(xiǎn)最小的部門，卻是人類所知道的那家權(quán)力異乎尋常地巨大的法院。合眾國(guó)最高法院最引人注目的權(quán)力，乃是其對(duì)政府——包括聯(lián)邦和州——其他分支之行為進(jìn)行合憲性審查的權(quán)力?！痹谄渌痉▽彶轶w制中對(duì)行政系統(tǒng)立法行為的審查是司法審查的基本構(gòu)成，政府行政系統(tǒng)諸多為惡的行政法常常都被司法機(jī)關(guān)通過(guò)司法審查予以廢止：“伴隨著中央各部和行政部門作出決定數(shù)量的增多，因此至少?gòu)睦碚撋峡梢哉f(shuō)期望法院進(jìn)行干預(yù)，以確保中央政府和地方政府所適用的規(guī)則能遵守自然公正原則?！边@些較為先進(jìn)的制度構(gòu)建，我國(guó)應(yīng)當(dāng)予以批判地借鑒，賦予人民法院對(duì)政府的行政立法行為進(jìn)行較為全面的審查權(quán)力。無(wú)需證明，行政惡法除了破壞法制統(tǒng)一原則之外，還常常侵犯公眾的合法權(quán)益，而公眾作為行政訴訟中的原告，對(duì)為惡的行政法規(guī)范提起訴訟也是現(xiàn)代行政訴訟的一個(gè)趨勢(shì)。

Study on the Bad Regulations in Administrative Law

GUAN Bao-ying

Abstract：Bad regulations in administrative law confront the general system of ruling of law， violate the constitutional spirit and infringe public interest， which will result in devastating effects on ruling of law. However， as long as the formulation of administrative law is influenced by certain social class which is applied in general social system， those bad regulations are inevitable. The issue lies in how to resolve these bad regulations. It is suggested that in substantive laws such concept of bad regulations should be admitted， and the legislative organs， particularly the supreme legislation should have the disposal power. Moreover， the administrative system should establish the self-remedy mechanism to dispose these bad regulations. Such disposal system should be integrated with the corresponding system of administrative accountability. And citizens may claim for proceedings on bad regulations in administrative law.

Key words：bad regulations in administrative lawspecification of categoriesdisposal mechanism

①行政惡法的出現(xiàn)與行政權(quán)的膨脹有著天然聯(lián)系。在20世紀(jì)中期以前，行政系統(tǒng)并不享有非常廣泛的行政立法權(quán)，進(jìn)入福利國(guó)家以后，行政系統(tǒng)享有了非常廣泛的行政立法權(quán)，這便出現(xiàn)了行政系統(tǒng)造法行政的狀況。這是行政惡法產(chǎn)生的一個(gè)大前提。

②在行政法規(guī)范發(fā)生沖突的情況下，尤其在下位法與上位法發(fā)生沖突的情況下，從哲學(xué)的角度講，這些對(duì)抗上位法的下位法就應(yīng)該被歸入到惡法的范疇。但是，我國(guó)學(xué)者有關(guān)行政法規(guī)范沖突的研究基本上回避了沖突過(guò)程中惡法與良法之間的關(guān)系。

③“惡法亦法”的論點(diǎn)起始于蘇格拉底的審判，蘇格拉底接受審判這一事實(shí)被認(rèn)為是對(duì)“惡法亦法”的認(rèn)可。20世紀(jì)在納粹暴政下對(duì)于人民服從法律必要性問(wèn)題又稱為當(dāng)時(shí)的主流論點(diǎn)。該論點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是否定人民對(duì)惡法的抵抗權(quán)，持此論點(diǎn)的人認(rèn)為，如果認(rèn)可“惡法非法”的論點(diǎn)，便有可能導(dǎo)致無(wú)政府狀態(tài)。參見(jiàn)謝瑞智主編：《法律百科全書（一般法學(xué)）》，三民書局2008年版，第181頁(yè)。

④自從托馬斯阿奎那將法律分成若干級(jí)別之后，在一國(guó)實(shí)在法之上，就有了制約該國(guó)實(shí)在法的高級(jí)法，當(dāng)然，對(duì)這樣的高級(jí)法不同國(guó)家或者不同學(xué)者有著不同的認(rèn)知。但是，實(shí)在法背后存在著諸多制約它的更高層次的規(guī)范或者規(guī)范體系，這是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。

⑤[英]戴維·M沃克：《牛津法律大辭典》，北京社會(huì)與科技發(fā)展研究所組織譯，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第790頁(yè)。

⑥關(guān)保英：《比較行政法學(xué)》，法律出版社2008年版，第125頁(yè)。

⑦應(yīng)當(dāng)指出，當(dāng)我國(guó)宣布社會(huì)主義法律體系已經(jīng)建成時(shí)，我們沒(méi)有對(duì)法律體系和法治體系進(jìn)行概念界定，更沒(méi)有指明法治體系與法律體系之間的邏輯關(guān)系，尤其沒(méi)有明確在我們的法律體系建成之后何時(shí)建成我國(guó)的法治體系。

⑧有學(xué)者認(rèn)為，作為法治體系來(lái)講，有三個(gè)不可或缺的主題，第一個(gè)主題是“政府受法律限制”;第二個(gè)主題是法制的“形式合法性”;第三個(gè)主題是“法律而不是人的統(tǒng)治”。法治體系的層級(jí)和結(jié)構(gòu)上的構(gòu)造應(yīng)當(dāng)依據(jù)這三個(gè)主題展開。參見(jiàn)[美]布雷恩·Z 塔瑪納哈：《論法治——?dú)v史、政治和理論》，李桂林譯，武漢大學(xué)出版社2010年版，第146頁(yè)。

⑨[美]愛(ài)德華：《美國(guó)憲法的高級(jí)法背景》，強(qiáng)世功譯，三聯(lián)書店1996年版。

⑩[意]阿奎那：《阿奎那政治著作選》，馬清槐譯，商務(wù)印書館1982年版，第48—51頁(yè)。

法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊(cè)），張雁深譯，商務(wù)印書館1982年版，第1頁(yè)。

[美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東等譯，知識(shí)出版社1984年版，第107—109頁(yè)。

英]彼得斯坦、約翰·香德：《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，王獻(xiàn)平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版，第43頁(yè)。

《馬克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社1961年版，第71頁(yè)。

美]B蓋伊·彼得斯：《政府未來(lái)的治理模式》，吳愛(ài)明、夏宏圖譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第5頁(yè)。

[英]卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》，楊偉東譯，商務(wù)印書館2004年版，第489頁(yè)。

[英]邁克爾·希爾：《理解社會(huì)政策》，劉升華譯，商務(wù)印書館2005年版，第135頁(yè)。

美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第225—229頁(yè)。

關(guān)保英：《行政法學(xué)》（上冊(cè)），法律出版社2013年版，第106頁(yè)。

美]亞歷山大·M比克爾：《最小危險(xiǎn)部門——政治法庭上的最高法院》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第1頁(yè)。

[英]彼得·萊蘭、戈登·安東尼：《英國(guó)行政法教科書》，楊偉東譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第392頁(yè)。

[作者簡(jiǎn)介]關(guān)保英，上海政法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。