張 劍

（1.武漢大學(xué)，湖北 武漢 430072；2.中國中元國際工程有限公司，北京 100089）

由于我國法律中不可抗力構(gòu)成要件嚴(yán)格而苛刻，法律實務(wù)中受不可抗力影響的一方很難援引不可抗力規(guī)定免除責(zé)任，對當(dāng)事人很不公平，同時也增加了履約代價和難度，在經(jīng)濟上也不合理。尤其在建設(shè)工程合同領(lǐng)域，處于弱勢的承包人在發(fā)生不可抗力后，或者忍氣吞聲或者費盡周折仍很難得到有效保護。我國《民法通則》第153條和《合同法》第117條均要求不可抗力為不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，學(xué)界對“三個不能”要件必須同時具備提出了質(zhì)疑。梁慧星認(rèn)為“三個不能”并存，“看起來不錯，真的用來裁判案件的時候就感到模棱兩可?！盵1]崔建遠(yuǎn)認(rèn)為要求不可抗力必須同時具備三個不能，“有時會出現(xiàn)不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，宜視個案變通處理，即有的僅僅具備兩項要素即可”[2]。韓世遠(yuǎn)也認(rèn)為我國法律對不可抗力“三個不能”構(gòu)成要件的要求“在立法論上似不無值得檢討的余地”[3]。孫美蘭也對“三個不能”提出質(zhì)疑[4]。世界銀行設(shè)備成套總承包合同范本[5]（以下簡稱世行合同）在世行和其他多邊銀行或金融機構(gòu)貸款的設(shè)備成套項目中得到廣泛應(yīng)用和遵守，在設(shè)備成套總承包項目中成為國際承認(rèn)的廣為適用慣例與規(guī)則，其中不可抗力條款代表了兩大法系對不可抗力規(guī)則的最新發(fā)展趨勢。研究世行合同中的不可抗力條款，對完善我國立法和建設(shè)工程總承包合同國家范本中的不可抗力規(guī)則具有重要啟示意義。

一、世界銀行合同不可抗力條款概述

世行合同第37條規(guī)定了不可抗力，具體包括8個子條。第37.1條以概括+列舉的模式規(guī)定不可抗力的定義和范圍，即“不可抗力”應(yīng)指超出業(yè)主或承包商（視情況而定）合理控制之外的、且在受影響方合理注意的情況下仍無法避免的任何事件；第37.2條規(guī)定不可抗力受影響方的及時通知義務(wù)，即“在事件發(fā)生后十四（14）天內(nèi)書面通知另一方所發(fā)生的事件及其環(huán)境狀況”；第37.3條規(guī)定受影響方在不可抗力影響的范圍內(nèi)免除履行或按時履行合同義務(wù)；第37.4條規(guī)定受影響方的減損義務(wù)，即“受到不可抗力事件影響的一方或雙方應(yīng)通過合理的努力減輕其執(zhí)行合同和履行合同義務(wù)所遭受的影響”；第37.5條進一步規(guī)定不可抗力免除履行義務(wù)后不構(gòu)成違約，沒有違約責(zé)任；第37.6條規(guī)定雙方的再協(xié)商義務(wù)，即如果在合同期間由于一起或多起不可抗力事件而給合同執(zhí)行造成實質(zhì)性阻止、阻礙或延誤——單期延誤時間超過六十（60）天或總計延誤時間超過一百二十（120）天，則雙方應(yīng)努力制定一個令雙方滿意的解決方案；如果未能制定解決方案，則任何一方可以通知另一方終止合同，但不影響任何一方根據(jù)合同通用條款第38.5子條終止合同的權(quán)力；第37.7條規(guī)定不可抗力終止合同的法律效果；第37.8條規(guī)定不可抗力不適用于業(yè)主對承包商的支付義務(wù)[5]。

二、世界銀行合同中不可抗力條款的合理性分析

（一）不要求不可預(yù)見性

世行合同中的不可抗力有兩個構(gòu)成要件：第一，要求事件超出當(dāng)事人合理控制；第二，要求受影響方合理注意仍無法避免該事件的發(fā)生。這兩個要件均強調(diào)當(dāng)事人的“合理控制”和“合理注意”，反映了不可抗力的相對性特征，與我國法律中關(guān)于不可抗力“不能預(yù)見、不能避免并不能克服”的絕對性特征形成鮮明對比。

我國法律中不可抗力要求合同當(dāng)事人“不能預(yù)見”，是以普通正常人的預(yù)見能力為參照標(biāo)準(zhǔn)[6]，在訂立合同時對不可抗力事件是否不能預(yù)見。換言之即根據(jù)受影響的合同當(dāng)事人個體條件如年齡、知識水平、技術(shù)能力等，參照此情形下普通理智正常人的反應(yīng)來判斷該合同當(dāng)事人能否預(yù)見[7]。但可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)在適用上存在一定困難。嚴(yán)格講不能預(yù)見的客觀現(xiàn)象越來越少，即使像火山爆發(fā)、山體滑坡、雪崩、泥石流、海嘯、地震等絕對自然力在發(fā)生前一般也有征兆，洪澇災(zāi)害、臺風(fēng)或龍卷風(fēng)、颶風(fēng)、暴雨、雷電或其他惡劣天氣等依靠現(xiàn)代科技手段預(yù)測也會越來越準(zhǔn)確，但這些自然災(zāi)害一般是我國法律和學(xué)理通說中公認(rèn)的典型的不可抗力范圍[3,8-11]。戰(zhàn)爭、敵對行為、外敵入侵、叛亂、革命、暴動、兵變、篡權(quán)、謀反、暴亂、恐怖活動、罷工等社會異常事件和征收、征用、沒收、國有化、動員、禁運、進口限制、檢疫等政府行為在發(fā)生前大多有征兆或通知公告，但這些事件按照我國學(xué)理通說和國際公約、慣例、典型合同范本一般也被納入不可抗力范圍的列舉[3,8-9]。而這些事件只能在一定程度上預(yù)見，其發(fā)生的具體時間、地點、范圍、持續(xù)時間等不能準(zhǔn)確、及時地預(yù)見，尤其對合同履行產(chǎn)生的影響程度無法準(zhǔn)確預(yù)見。如果采用絕對不可預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)，則將大大縮小不可抗力的適用范圍，會造成很多合同履行中的事實不公。法國法院原來認(rèn)定不可抗力時要求絕對的不可預(yù)見性，但目前的案例裁判已有所改變，法國、加拿大魁北克和雅典的案例法也不再要求絕對不可預(yù)見性[12]。同時，Marel Katsivela提到，許多合同起草者建議在合同不可抗力條款中明確取消不可預(yù)見性的要求[12]。William Cary Wright也持同樣觀點，建議合同不可抗力條款明確刪除可預(yù)見性要件，并言法院已認(rèn)為如果合同中的不可抗力條款沒有明確要求不可預(yù)見性要件就不應(yīng)適用該要件[13]。

我國法律對不可抗力構(gòu)成過于苛刻和絕對的要求，造成現(xiàn)實合同交易中即使發(fā)生不可歸責(zé)于當(dāng)事人的履約障礙也很難適用不可抗力情形，對于受影響方因此不能援引不可抗力規(guī)則是不公平的，有違民法倡導(dǎo)的誠實信用和公平原則；同時，在此情況下要求受影響方承擔(dān)違約責(zé)任也不現(xiàn)實，對合同的嚴(yán)肅性和約束力也有很大沖擊。對比世行合同中不可抗力的構(gòu)成要件，兩要件要求“合理控制”和“合理注意”比較現(xiàn)實和公平，不要求事件的不可預(yù)見性相對比較合理，增進了不可抗力認(rèn)定的可操作性，有助于雙方嚴(yán)格順利履行合同，增強了合同的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，其合理性對我國立法完善有啟示意義，對合同當(dāng)事人起草不可抗力條款有指導(dǎo)作用。

（二）法律效力表述的合理性：免除義務(wù)和不構(gòu)成違約

世行合同中的不可抗力條款直接賦予當(dāng)事人在合同義務(wù)受到影響的范圍內(nèi)免除履行或按時履行的義務(wù)，并明確規(guī)定不構(gòu)成違約，也不導(dǎo)致任何索賠。這與我國法律中不可抗力免責(zé)規(guī)定雖然異曲同工，但至少具有三個優(yōu)越性：首先，在合同義務(wù)受到阻止、阻礙或延誤的范圍內(nèi)免除實體法上的履行或按時履行義務(wù)，比免除責(zé)任的表述簡單明了，直截了當(dāng)?！懊庳?zé)”只是一種概括，在不同的免責(zé)條款中含義不盡相同。有的是完全排除當(dāng)事人未來的民事責(zé)任，有的限制當(dāng)事人的未來責(zé)任，有的是免除單純的合同債務(wù)，有的排除或限制違約責(zé)任。我國《合同法》第117條規(guī)定“……部分或者全部免除責(zé)任”以及《民法通則》第107條“……不承擔(dān)民事責(zé)任”，免除的是什么責(zé)任？繼續(xù)履行責(zé)任？損害賠償責(zé)任？違約金責(zé)任？承擔(dān)損失的責(zé)任？還是其他責(zé)任或者兼而有之？抑或是與“義務(wù)”同義的廣義責(zé)任？我國學(xué)術(shù)界一直存在爭論。但免除義務(wù)在具體的合同履行情形里一般比較具體明確，是指受不可抗力阻止、阻礙或延誤的合同義務(wù)，而且免除的范圍與合同義務(wù)受影響的程度相當(dāng)。其次，免除義務(wù)從實體法上不構(gòu)成違約，更無責(zé)任可言。因不可抗力導(dǎo)致的損失，雙方按照風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則處理，省卻了不可抗力損失分擔(dān)的庸擾。第三，免除義務(wù)的表述可較好地解決我國《合同法》第121條的爭議①《合同法》第121條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”。我國學(xué)界對該條的最大爭議是，當(dāng)?shù)谌说脑蚴遣豢煽沽r，依據(jù)該條規(guī)定，當(dāng)事人不能免責(zé)，學(xué)者建議應(yīng)當(dāng)對第三人的原因作出限制[14]或者廢止第121條規(guī)定[15]。如果采用不可抗力免除義務(wù)的表述，自然在法律后果上不構(gòu)成違約，排除適用第121條，使《合同法》前后法條更為協(xié)調(diào)合理。

從域外立法例看，不可抗力在法律后果上免除義務(wù)的表述并非世行合同的創(chuàng)新，德國民法典第275條第一款和我國臺灣地區(qū)民法典第225條第一款均有類似規(guī)定②德國民法典第275條第一款規(guī)定：“債的關(guān)系成立后產(chǎn)生不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由，致使給付不能的，債務(wù)人免除其給付義務(wù)?！蔽覈_灣地區(qū)民法典第225條第一款規(guī)定：“因不可歸責(zé)于債務(wù)人之事由，致給付不能者，債務(wù)人免給付義務(wù)?！?。德國民法典和臺灣地區(qū)民法典上的“不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由”都包括不可抗力，其法律效果也是導(dǎo)致免除給付義務(wù)而不是免除責(zé)任[16-17]。

國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）發(fā)布的1999版合同通用條款19.7條關(guān)于不可抗力的法律后果，規(guī)定的也是解除受影響的一方或雙方進一步履行的義務(wù)[18]。

Joseph M.Perillo以意思自治理論闡述不可抗力免除的應(yīng)是義務(wù)而非責(zé)任。他認(rèn)為合同基于雙方的合意而成立，合意并不包括簽訂合同時當(dāng)事人并未預(yù)見到的極大地改變了風(fēng)險負(fù)擔(dān)和履行性質(zhì)的事件，因此種不可預(yù)見事件而產(chǎn)生的給付義務(wù)更非當(dāng)事人合意，所以需要不可抗力制度免除這種義務(wù)。Joseph M.Perillo進一步解釋說，受不可抗力影響的一方被免除合同給付義務(wù)，無合同義務(wù)自然也無需承擔(dān)不履行合同義務(wù)的違約責(zé)任[19]。

在漢語中義務(wù)與責(zé)任經(jīng)常被混用，此時義務(wù)與廣義的責(zé)任等同。不可抗力免除義務(wù)和免除責(zé)任（廣義）在法律效果上沒有本質(zhì)區(qū)別，但免除義務(wù)的表述更直截了當(dāng)，避免了責(zé)任范圍的模糊和歧義，將來我國立法完善不可抗力制度時可以借鑒免除義務(wù)的表述。

三、對我國立法和承包合同國家范本中不可抗力規(guī)定的啟示

（一）對我國立法的啟示

1.建議緩和我國不可抗力構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)者一般認(rèn)為我國法律上的不可抗力構(gòu)成要件有四個：客觀情況、不能預(yù)見、不能避免和不能克服[3]?？陀^情況是對不可抗力客觀性的要求，是指它外在于當(dāng)事人的行為而存在，也不受當(dāng)事人意志的影響[20]。根據(jù)全國人大常委會法工委編著的《合同法詳解》，判斷能否預(yù)見，應(yīng)以一般人的預(yù)見能力在現(xiàn)有技術(shù)水平的情況下衡量。不能避免是指當(dāng)事人即使盡最大努力仍無法避免事件的發(fā)生。不能克服是指當(dāng)事人即使不惜一切代價采取一切可以采取的措施仍然無法克服合同履行障礙[21]。國內(nèi)學(xué)者也持同樣解釋[8]。從熟悉我國《合同法》立法背景和過程專家學(xué)者的立法解釋看，國內(nèi)專家學(xué)者對我國法律上不可抗力構(gòu)成要件的嚴(yán)格性是有共識的。其中爭議最大的是“三個不能”是否必須同時具備[1-4]。

根據(jù)全國人大常委會法制工作委員會民法室編的《〈中華人民共和國合同法〉與國內(nèi)外有關(guān)合同規(guī)定條文對照》考查我國《合同法》立法過程中參考的法條來源，可知我國《合同法》中不可抗力定義沿襲了我國《民法通則》第153條的規(guī)定，同時也參考了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）第79條第（1）項規(guī)定和《國際商事合同通則》（以下簡稱《通則》）第7.1.7條第（1）項規(guī)定[17]?！豆s》和《通則》表述的“障礙”基本相當(dāng)于我國法律上的“不可抗力”概念③《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第79條第（1）項規(guī)定：當(dāng)事人對不履行義務(wù)，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預(yù)期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果，不負(fù)責(zé)任?！秶H商事合同通則》第7.1.7條第（1）項規(guī)定：若不履行的一方當(dāng)事人證明，其不履行是由于非他所能控制的障礙所致，而且在合同訂立之時該方當(dāng)事人無法合理預(yù)見，或不能合理地避免、克服該障礙及其影響，則不履行一方當(dāng)事人應(yīng)予免責(zé)。。《公約》和《通則》對免責(zé)的合同履行障礙構(gòu)成要件也大體一致，即兩個要件：（a）不能履行義務(wù)一方當(dāng)事人不能控制的障礙；（b）簽約時受影響方當(dāng)事人無合理預(yù)見的可能，或不能合理地避免、克服該障礙及其后果。應(yīng)當(dāng)注意的是連接詞“或”，《公約》和《通則》雖然都提到“不能預(yù)見”“不能避免”“不能克服”，但要求三者僅具其一或其二即可，而且是“合理”的范圍內(nèi)，這與我國法律上要求不可抗力同時具備“三個不能”有重大區(qū)別。

從國外立法和案例看，Marel Katsivela在比較法國、雅典和加拿大魁北克相關(guān)案例后得出結(jié)論，大陸法系目前的案例和法則支持不可抗力概念僅要求一個或兩個外在性要件[12]。從《公約》和《通則》的表述看，“不能預(yù)見”也不是不可抗力概念或“障礙”的必備要件。

FIDIC合同第19.1條對不可抗力的定義有四個要件：（a）一方無法控制的；（b）該方在簽訂合同前，不能對之合理防備的；（c）發(fā)生后，該方不能合理避免或克服的；（d）不主要歸因于另一方的。FIDIC在合同應(yīng)用指南中特別指出，該定義“與是否可預(yù)見無關(guān)”[18]。

從國內(nèi)判例看，某些案例中法官對不可抗力的認(rèn)定很嚴(yán)格。如周進訴廈門旅游集團國際旅行社有限公司旅游合同糾紛案[22]，周進作為游客在與旅行社簽訂合同后，出行前遭遇暴風(fēng)雪天氣而致航班延誤，無法按時到達(dá)出發(fā)地參團出行，進一步導(dǎo)致周進與旅游公司之間的旅游合同不能履行。一審和二審判決均不支持周進主張的暴風(fēng)雪天氣為不可抗力，判決中的理由是2008年1月中旬以來，我國中東部及南方地區(qū)出現(xiàn)百年不遇的特大雨雪天氣，特別是中央氣象臺在1月26日、27日連續(xù)發(fā)布了紅色暴雪警報，上海等地出現(xiàn)雨雪天氣可能導(dǎo)致航班延誤至取消并非不可預(yù)見。盡管判決中承認(rèn)暴風(fēng)雪天氣為百年不遇，但仍以中央氣象臺的天氣預(yù)報而否認(rèn)其不可預(yù)見性，不予認(rèn)定為不可抗力，顯然法官采用的是絕對不可預(yù)見的標(biāo)準(zhǔn)。

不可抗力作為我國合同法中唯一的法定免責(zé)事由，要求四要件必須同時具備，過于絕對和苛刻，造成合同履行過程中發(fā)生異常事件后當(dāng)事人很難援引法律的不可抗力規(guī)則得到救濟。

對比世行合同中不可抗力的構(gòu)成要件，我國法律上有必要緩和不可抗力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)或解釋。首先不應(yīng)將不可預(yù)見性要件作為不可抗力的必備構(gòu)成要件。其次，對于“不能避免并不能克服”的要件，有必要作緩和解釋，即指當(dāng)事人在合理注意情況下仍不能避免或克服。所以，建議對我國法律上的不可抗力定義作如下修改：不可抗力是指受影響方不能合理避免或克服的不能控制的客觀障礙。對目前我國法律上不可抗力的“三個不能”要件不要求同時必備，同時以“合理”限制，摒棄絕對性標(biāo)準(zhǔn)。

可能會有人認(rèn)為現(xiàn)階段我國國情不宜緩和不可抗力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，理由是目前我國“契約必須嚴(yán)守”的理念還沒有深入人心，緩和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可能會給當(dāng)事人不履約或逃避違約責(zé)任制造借口。但這不是否定緩和不可抗力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的理由，恰恰相反，在當(dāng)事人遭遇非正常事件履約困難后，緩和不可抗力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)會調(diào)整當(dāng)事人的不公平狀況，促進當(dāng)事人按照合同履約。

2.改不可抗力免責(zé)為免除義務(wù)。世行合同中的不可抗力條款在法律后果上直接免除受影響的當(dāng)事人履行或按時履行受到阻止、阻礙或延誤的合同義務(wù)，并且不構(gòu)成違約，前面已通過對比我國法律上的不可抗力免責(zé)效力，討論了免責(zé)模式的弊病，分析了不可抗力免除義務(wù)模式的合理性和優(yōu)越性。將來我國立法完善不可抗力制度時可借鑒免除義務(wù)模式，建議對我國《合同法》第117條第一段修改如下：因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除履行或按時履行義務(wù)，但法律另有規(guī)定的除外。

（二）對《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本（試行）》中不可抗力條款的完善

我國法律對不可抗力的定義極其簡單而抽象，實踐中對不可抗力的認(rèn)定和解釋往往因個人利益、知識水平等差異而產(chǎn)生很多爭議和分歧，即使專業(yè)律師或法官對同一事件的看法也會大相徑庭，某一事件在此案中可能被認(rèn)定為不可抗力，在彼案中可能又被否認(rèn)，甚至對于同一案件，不同的法官意見相左，這些都容易導(dǎo)致法官濫用自由裁量權(quán)，不利于維護法律的權(quán)威性。所以，作為國家推行的《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本（試行）》，有必要在合同中細(xì)化約定不可抗力的定義和范圍。參考世行合同中的不可抗力條款，建議在《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本（試行）》中補充不可抗力的定義和范圍如下：

不可抗力是指受影響方不能合理避免和克服的不能控制的客觀障礙，包括但不限于以下事件：

（a）戰(zhàn)爭、敵對行為或不論是否宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)的類似戰(zhàn)爭行為、外敵入侵、外敵行動，以及內(nèi)戰(zhàn)；

（b）叛亂、革命、暴動、兵變、平民或軍政府篡權(quán)、謀反、暴亂、民眾騷擾和恐怖活動；

（c）沒收、國有化、動員，以及由政府、法律或事實上的機構(gòu)、統(tǒng)治者、其他任何充當(dāng)或未能充當(dāng)任何地方政府或國家政府的機構(gòu)執(zhí)行的征募或征用活動，或根據(jù)其他命令進行的征募或征用活動；

（d）罷工、故意毀壞、停工、禁運、進口限制、港口擁塞、常用公共交通和通信工具缺失、勞資糾紛、船只失事、電力供應(yīng)短缺或限電、流行病、檢疫和瘟疫；

（e）地震、山體滑坡、火山活動、火災(zāi)、水災(zāi)或洪水泛濫、浪潮、臺風(fēng)或龍卷風(fēng)、颶風(fēng)、暴雨、雷電或其他惡劣天氣條件、核波、壓力波或其他自然或?qū)嶋H災(zāi)害；

（f）由本身屬于不可抗力的情形所導(dǎo)致的勞動力、材料或水、電、氣等公用服務(wù)匱乏；

（g）專用合同條款中約定的其他情形。

現(xiàn)對上述條款說明如下：

第一，民法是倡導(dǎo)意思自治的平權(quán)法，法不禁止即自由。我國《民法通則》和《合同法》中的不可抗力定義應(yīng)作非強制性規(guī)定解釋，如果合同約定了不可抗力構(gòu)成要件應(yīng)優(yōu)先適用當(dāng)事人的約定，只有在合同無約定或約定不明情況下才可適用法律上的不可抗力定義。目前法律關(guān)于不可抗力規(guī)定沒有修改情況下，國家范本應(yīng)進一步明確不可抗力的構(gòu)成要件和范圍可行。“不能合理避免和克服”是指在合同履行過程中受影響的當(dāng)事人雖合理注意仍不能避免事件的發(fā)生和不能合理克服事件對合同履行造成的障礙或不利影響?！安荒芸刂啤笔侵甘苡绊懙漠?dāng)事人雖合理注意仍不能控制的本人行為外的客觀障礙。鑒于“不能預(yù)見”標(biāo)準(zhǔn)的模糊性和難以操作性，在不可抗力抽象定義中不宜直接規(guī)定。

第二，盡可能詳細(xì)列舉不可抗力的范圍，以使抽象的不可抗力事件具體化，指示和引導(dǎo)當(dāng)事人公平合理地認(rèn)定不可抗力事件。

第三，考慮到工程性質(zhì)千差萬別，允許當(dāng)事人在專用合同條款中約定具體的不可抗力情形，有利于平衡當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任。

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