作者簡介：黃德明（1964-），男，武漢大學法學院國際法研究所教授，研究方向為國際公法、歐盟法。

文獻標識碼：A

文章編號：1672-3805(2015)03-0039-07

收稿日期：2015-04-25

基金項目：國家社科基金重點項目“海外安全利益法律保護的中國模式研究”（13AFX028）

2009年12月1日《里斯本條約》的生效使歐盟取得調(diào)整直接投資的專屬權(quán)能。按照《歐洲聯(lián)盟運行條約》第5條第3款規(guī)定，專屬權(quán)能意味著歐盟可以在直接投資領域做出具有約束力的法律行為，無聯(lián)盟授權(quán)，各成員國不得在該事項上采取任何行動。盡管歐盟至今未對“直接投資”的內(nèi)涵作出明確界定，但歐盟法學者認為歐盟的直接投資權(quán)能不應當狹隘地理解為投資待遇和投資保護這些實體內(nèi)容，還應當涵蓋爭端解決機制等程序的構(gòu)建 ①。歐盟成員國現(xiàn)存的雙邊投資條約大約有1 400份，幾乎占世界投資條約總數(shù)的一半，這些投資條約中大都規(guī)定了投資者-國家爭端解決機制（ISDS）。據(jù)UNCTAD統(tǒng)計，自2008至2012年間，援引ISDS機制解決投資爭端的投資者中來自德國、英國、荷蘭的占53%，ISDS機制為歐盟投資者保護自己在東道國的利益發(fā)揮了巨大作用 [1]。但是，受Methanex案影響，以及新興發(fā)展中國家在國際投資領域由資本輸入國向資本輸出國角色的轉(zhuǎn)變，發(fā)達國家在投資仲裁中作為被告的案件逐漸增加，其為實現(xiàn)保障勞工權(quán)利、保護環(huán)境、促進公共健康等目標而制定的公共政策成為被訴對象。為實現(xiàn)對投資者個人利益保障和國家實施公共政策權(quán)利的平衡，美國和加拿大都在其雙邊投資條約（簡稱BIT）范本中對傳統(tǒng)ISDS機制進行了改革 ②。由于投資爭端解決機制的構(gòu)建屬于歐盟直接投資權(quán)能的一部分，但就當前形勢看，歐盟各機構(gòu)對ISDS機制未來走向產(chǎn)生嚴重分歧，以歐盟委員會和歐盟理事會為一方認為應當對ISDS機制進行改革，然而歐洲法院和歐洲議會則認為應當在歐盟未來BIT中廢除ISDS機制，運用國內(nèi)救濟、國家-國家爭端解決機制（SSDS）或非訴爭端解決方法來解決投資爭端。文章就兩種不同觀點進行梳，同時就其對正在進行的中歐雙邊投資談判可能造成的影響進行分析并對中國應對措施提出建議。

一、ISDS機制在歐盟成員國雙邊投資條約中的現(xiàn)狀

歐洲國家訂立的雙邊投資條約向來注重投資保護，幾乎在任何一個BIT中都可找到有關(guān)ISDS機制的規(guī)定。但與美式BIT相比，歐式BIT有關(guān)ISDS機制的規(guī)定簡單模糊。如，法國2006年雙邊投資條約范本規(guī)定：首先爭端方應尋求友好解決，6個月內(nèi)無法友好解決，則應任何一方請求，可將爭端提交國際投資爭端解決中心（簡稱ICSID），當爭端涉及對一締約方的次主權(quán)實體（Sub-Sovereign Entities）的行為或不行為的責任時，次主權(quán)實體必須無條件同意利用ICSID。德國2008雙邊投資條約范本規(guī)定：雙方的投資應當通過友好協(xié)商解決，6個月內(nèi)無法友好協(xié)商解決，投資者可將各種實體爭議提交投資仲裁庭進行仲裁?？蛇x仲裁規(guī)則包括《ICSID公約》《ICSID附加便利規(guī)則》《UNCITRAL仲裁規(guī)則》等 [2]?，F(xiàn)在生效的歐盟成員國投資協(xié)定對ISDS的規(guī)定幾乎都參照德國范本或法國范本，未規(guī)定投資仲裁透明度、仲裁文件公開、仲裁員選擇及其行為準則，也未規(guī)定設立上訴機構(gòu)。

結(jié)合歐盟成員國的投資仲裁實踐看，歐盟對待投資仲裁機制采取保守立場可以理解。就德國而言，在全世界范圍內(nèi)簽訂了120多個雙邊投資條約，根據(jù)這些條約提出了27起仲裁案件 [3]，然而直到2012年才第一次作為被告參與ISDS機制。美國和加拿大自從2004年的Methanex案起就開始關(guān)注ISDS機制對一國投資管制權(quán)的限制，進而做出一系列改革措施。如果說在Methanex案中歐盟只是作為旁觀者身份注意到國家管制投資權(quán)能的重要性，那么2011年發(fā)生的Vattenfall vs. Germany案則使歐盟切身體會到ISDS機制對國家實施公共政策的權(quán)力限制。該案中，受福島核電站事故影響的德國計劃逐漸淘汰核能在德國的使用以保障公共安全，作為德國核能項目主要投資者的瑞典大瀑布電力公司認為德國政府不可預期的行為使自己遭受損害，違反了《能源憲章條約》第10條有關(guān)“公平公正待遇”“給予投資者持續(xù)性安全保障”的義務，且構(gòu)成間接征收，因而向ICSID申請仲裁，要求德國賠償37億歐元的損失 [4]。該案一經(jīng)提起便引起歐盟公民廣泛關(guān)注，公民認為投資仲裁的當事一方是國家，仲裁結(jié)果會損害一國公民利益，而仲裁的秘密性使得公眾無法參與其中，因此傳統(tǒng)投資仲裁不具有正當性。在歐洲民眾和成員國的壓力下，歐盟內(nèi)部對ISDS機制在未來的投資協(xié)定中是改革還是廢棄產(chǎn)生分歧。

二、歐盟對ISDS機制的路徑選擇：改革或廢棄

（一）歐盟對ISDS機制的改革

歐洲委員會在《對理事會、歐洲議會、歐洲經(jīng)濟和社會委員會、歐洲區(qū)域委員會的通告：邁向全面的歐盟投資政策》中認為，ISDS機制是歐盟從成員國投資體制中承襲的關(guān)鍵部分，它是投資協(xié)定中已確立的制度，缺乏該機制會降低投資者積極性并使東道國喪失吸引力。因此，歐盟未來的投資協(xié)議中應當包括ISDS機制 [5]。歐盟委員會在2013年11月通過的《投資保護和歐盟投資協(xié)定中的ISDS機制》中再次確認ISDS機制對于保護投資的重要性，同時認為歐盟應從之前的投資協(xié)定中吸取教訓，避免投資仲裁對東道國投資管制權(quán)造成限制，為此應當在簽訂新的投資協(xié)定時澄清實體權(quán)利條款，對ISDS機制進行改革 [6]。

由歐盟成員國部長組成的歐盟理事會代表各成員國利益，其觀點更保守。比起實施保護人權(quán)、勞工權(quán)利、保護環(huán)境等公共政策，其更傾向于督促其他國家開放市場，建立一套有效的爭端解決機制保護投資者利益。理事會在2010年通過的《關(guān)于更廣泛歐盟國際投資政策若干問題》中尤其強調(diào)應當在歐盟投資協(xié)定中并入更加有效的ISDS機制，為此委員會應當就成員國和歐盟在投資仲裁中的責任承擔、訴訟主體地位進行詳細研究 [7]。理事會在授權(quán)委員會進行跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)議（簡稱TTIP）談判的指令中認為：委員會應在與美國的貿(mào)易協(xié)定中加入ISDS機制 [8]。有學者認為歐美之間的TTIP談判將會對歐盟與其他國家尤其是中國進行的投資談判造成重大影響，若ISDS機制無法構(gòu)成TTIP的一部分，將削弱中國將ISDS機制列入中歐雙邊BIT的積極性 [9]?？紤]到中國法律制度和司法體系遠沒有美國那么健全，歐盟投資者在中國的投資將面臨嚴峻挑戰(zhàn)。

歐盟委員會和理事會對待ISDS機制的態(tài)度也反映在歐盟新近談判的貿(mào)易協(xié)定中，在《歐盟-加拿大自由貿(mào)易協(xié)定草案》 [10]（簡稱CETA）和《歐盟-新加坡自由貿(mào)易協(xié)定草案》 [11]（簡稱EUSFTA）中，歐盟突破對ISDS機制的傳統(tǒng)規(guī)定，順應潮流對ISDS機制進行改革。改革主要體現(xiàn)在：

首先，協(xié)定限定了可適用仲裁程序的事項。東道國只有在違反有關(guān)投資者待遇的基本原則時才可提起仲裁，如非歧視原則，為公共利益進行征收所應給予充分、及時、有效補償?shù)脑瓌t，公平公正待遇原則等。有關(guān)市場準入、投資爭端解決機制等問題不適用最惠國待遇。其次，提高仲裁程序的透明度，詳盡規(guī)定文件公開范圍。歐盟不僅在聯(lián)合國貿(mào)易法委員會推動制定《投資人與國家間基于條約仲裁透明度公約》以適用于2014年4 月1日之后締結(jié)的投資協(xié)定，并在雙邊投資條約中約定適用《透明度公約》的同時可進行部分修改以擴大文件公開范圍。為避免秘密文件的公開對投資者的商業(yè)利益或國家利益造成損害，《公約》還規(guī)定透明度例外。然后，歐盟在上述投資草案中均允許法庭之友參與仲裁，當涉及重大公共利益時為公眾參與仲裁程序表達觀點提供途徑。為避免法庭之友程序?qū)χ俨迷斐刹槐匾涎?，還對第三人資質(zhì)進行限定。再者，仲裁員的選擇和仲裁員的行為準則也成為歐盟改革ISDS機制重點。在歐盟新近協(xié)定的投資章節(jié)中，往往約定事前建立一套雙方同意的仲裁員名單，當投資者與歐盟或成員國無法就仲裁員達成協(xié)議時，雙方將從這一名單中選擇仲裁員。協(xié)定中往往還對仲裁員資質(zhì)嚴格要求。除仲裁員的選擇，歐盟也重視規(guī)制仲裁員行為以避免其受私利驅(qū)使影響仲裁裁決的公正性。歐盟在此方面有兩種做法：一種是將IBA制定的《仲裁人員利益沖突規(guī)則》納入投資條約中，再輔之以其他規(guī)則來約束仲裁員行為。這主要體現(xiàn)在CETA之中。另一種則是在附錄中單列一套詳細具體的仲裁人員行為規(guī)則。這被EUSFTA所采納。最后，建立上訴機構(gòu)以保障投資仲裁裁決的一致性也受到歐盟重視。此外，為增強締約國對仲裁程序的控制，協(xié)定中會約定建立一個由兩國成員組成的貿(mào)易委員會，委員會可以對投資條約的條款作出解釋，該解釋對仲裁庭有約束力。

（二）在投資協(xié)定中廢棄ISDS機制

委員會對傳統(tǒng)ISDS機制的改革顯示其平衡投資者保護和維護國家對投資管制權(quán)的決心。與美國、加拿大相關(guān)實踐相比，歐盟對ISDS機制的改革范圍和深度更加廣泛、徹底。歐盟試圖將這些改革應用于其與美國正在談判的TTIP中，但此做法遭到歐洲民眾反對。由于歐盟與美國進行TTIP談判一直以不透明方式進行，加上ISDS機制對歐盟實施公共政策的挑戰(zhàn)，歐盟民眾要求委員會將談判進程對公眾公布保障公民的知情權(quán)，同時慎重考慮投資仲裁機制可能對歐盟公共政策造成的負面影響。在此壓力下，歐盟被迫停止TTIP中投資章節(jié)的談判，就ISDS機制的改革建議向公眾公布并通過網(wǎng)絡向公眾咨詢意見。2015年1月13日，咨詢意見的結(jié)果最終出爐。咨詢結(jié)果可分為三類：第一類認為歐盟根本不應當與美國進行TTIP談判，歐盟從TTIP協(xié)定得不到實惠；第二類認為歐盟可以和美國進行TTIP談判，但ISDS機制不應當包含在投資章節(jié)中，因為該機制會損害勞工、環(huán)保等條款的有效性；第三類認可歐盟在提高投資保護制度方面所做的努力，但認為這些努力對于維護國家的管制權(quán)還不夠 [12]?？傮w而言，歐洲民眾對改革后的ISDS機制依然不滿意，歐盟委員會下一步將與歐盟其他機構(gòu)、歐盟的非政府組織就咨詢結(jié)果進行磋商，關(guān)于TTIP中是否應包含ISDS機制的問題只能等到最終談判結(jié)果才會有定論。

其實，在歐盟民眾對ISDS機制的咨詢意見出臺之前，包含更高透明度、更詳細仲裁員選任及仲裁員行為準則CETA的批準就已被擱置，造成這一后果的原因主要來自成員國和歐洲議會。成員國中反對ISDS機制的代表是德國。德國與巴基斯坦簽訂的雙邊投資協(xié)定開辟了投資保護的新道路，引起國際社會簽訂投資協(xié)定的熱潮，德國一直是投資保護機制的積極倡導者，在其簽訂的100多份BIT中都包含投資仲裁條款。然而，受大瀑布電力公司案影響德國逐漸開始反思ISDS機制對國家管制權(quán)的影響，其對ISDS機制的態(tài)度也開始發(fā)生轉(zhuǎn)變。如，德國聯(lián)邦委員會認為投資仲裁機制具有極大風險性，會影響德國對外國投資的管理權(quán)及實施公共政策的自由，因此認為TTIP協(xié)定中應當排除這一條款 [13]；對于已經(jīng)完成談判尚未批準的CETA，德國外交部也表示考慮到ISDS機制可能在德國造成“監(jiān)管寒冬”，因此可能不會批準該條約 [14]。由于自貿(mào)區(qū)協(xié)定涵蓋不局限于貨物貿(mào)易和直接投資，還會將知識產(chǎn)權(quán)保護、間接投資等歐盟不享有專屬權(quán)能的事項納入其中，因此自貿(mào)區(qū)協(xié)定最終會以混合協(xié)定形式締結(jié)。而混合協(xié)定的生效不僅需要歐洲議會和理事會的批準，還需要成員國政府的批準，因此若德國堅持認為應當在TTIP或CETA中排除ISDS機制否則不予批準，該協(xié)定將無法生效。

歐洲議會的議員由歐盟公民組成的政黨通過選舉產(chǎn)生，代表歐盟境內(nèi)所有公民利益。從之前提到的咨詢意見中不難發(fā)現(xiàn)歐盟民眾即使對待改良后的ISDS機制也不是特別滿意，作為公民代表的歐洲議會理所當然地成為歐盟各機構(gòu)中反對在投資協(xié)定中并入ISDS機制的最積極力量。2015年1月，歐洲議會下轄的國際貿(mào)易委員在給歐盟委員會就TTIP有關(guān)事項談判建議中認為：在不并入ISDS機制的情況下也可確保外國投資者受到非歧視待遇以及擁有尋求損害救濟機會；ISDS機制對于歐盟和美國這些擁有發(fā)達法律體系的國家而言不必要，使用當?shù)鼐葷墙鉀Q投資爭議最好的方式 [15]。2011年6月8日，歐洲議會就歐盟與加拿大的貿(mào)易關(guān)系（也包括投資關(guān)系）通過一項決議，該決議也認為應當廢棄ISDS機制使用當?shù)鼐葷鉀Q投資爭議，即使接受該機制也應當嚴格限制適用范圍?！独锼贡緱l約》的生效使歐洲議會在立法和對外關(guān)系方面取得更大權(quán)能。首先，根據(jù)普通立法程序，基本的貿(mào)易立法必須通過歐洲議會；其次，所有的貿(mào)易協(xié)議必須經(jīng)過歐洲議會的批準才能生效；最后，委員會應當將貿(mào)易談判的文件、報告轉(zhuǎn)交給歐洲議會，議會可就自己關(guān)注的問題，如人權(quán)、環(huán)保等事項，對委員會提出建議。CETA在歐洲議會的批準久拖不決似乎表明歐洲議會準備就ISDS問題認真行使自己的批準權(quán)，給歐洲選民留下良好的政治印象。

歐盟各機構(gòu)對待ISDS機制的不同態(tài)度使得該機制在歐盟前途未卜，這一問題久拖不決不僅會導致經(jīng)過耗時耗力的談判投資協(xié)定最終流產(chǎn)，打擊其他國家與歐盟締結(jié)相關(guān)協(xié)定的積極性，也會使歐盟無法有效參加當前形勢下國際投資治理、有效吸引外來投資或保護本國海外投資者。如果歐盟各機構(gòu)之間最終無法通過協(xié)商達成政治妥協(xié)以締結(jié)協(xié)定，那么相關(guān)方可能會將該問題提交歐洲法院要求其發(fā)表咨詢意見，以司法方式解決雙方分歧。

三、歐洲法院對ISDS機制態(tài)度分析

歐洲法院是歐盟的司法機構(gòu)，對歐盟法的解釋和適用，歐盟各機構(gòu)之間的爭議等其他事項進行裁決。在歐盟一體化進程中，歐洲法院發(fā)揮巨大作用。在對爭端方提交的爭議進行裁決時，可能不會考慮爭議的政治屬性，而是考慮該問題的裁決是否對促進歐洲一體化有利。

歐洲法院之前并未對ISDS機制是否可以存在于歐盟締結(jié)的雙邊投資協(xié)定中做出裁決，這是因為歐盟直到2009年之后才獲得有關(guān)直接投資的專屬權(quán)能，投資問題屬于成員國管轄范圍，除非投資爭議涉及歐盟法的解釋和適用，歐洲法院不會對投資問題做出裁決。但歐洲法院曾經(jīng)在多個案件中就歐盟是否可以締結(jié)或加入包含建立司法機構(gòu)條款的國際條約發(fā)表意見。1991年在歐洲經(jīng)濟區(qū)協(xié)定（簡稱EEA）咨詢意見中法院認為：聯(lián)盟和成員國責任分配問題必須由歐盟法進行規(guī)范，出現(xiàn)爭議時也必須由歐共體法院來解決，第三方爭端解決機構(gòu)對與歐盟法相似條款的解釋也應當被排除，這是歐盟法律秩序自治性的體現(xiàn) [16]。Mox Plant案中，歐洲法院認為混合協(xié)定中歐盟行使專屬權(quán)能締結(jié)的條款屬于歐盟法的一部分，歐盟法的解釋和運用應當由歐盟法院享有排他管轄權(quán)，若由其他國際仲裁庭（本案根據(jù)《海洋法公約》成立的臨時仲裁庭）對歐盟法事項行使管轄權(quán)則是對歐盟法自治性的威脅 [17]。無論是Mox Plant案還是EEA協(xié)定咨詢意見案，二者都確認歐盟法院相對第三方爭端解決機構(gòu)的優(yōu)先地位。上述兩個案件表明，為維護歐盟法的自治性，當一個案件涉及歐盟與成員國責任承擔或歐盟法的解釋、適用時，必須由歐洲法院專屬管轄。歐洲法院在2014年就歐盟能否加入《歐洲人權(quán)公約》的問題做出裁決，進一步鞏固其專屬管轄權(quán)地位，認為《歐洲人權(quán)公約》設立了歐洲人權(quán)法院以受理國家、個人提出有關(guān)人權(quán)問題的訴訟，這一機制保證了公約有效性。但若歐盟加入《公約》則意味著法院有權(quán)對歐盟和成員國在對個人承擔責任時做出約束力裁決；當歐盟做出的法令被認為侵犯人權(quán)時，法院可對歐盟法的內(nèi)容進行解釋甚至撤銷該法令。歐洲人權(quán)法院的這些做法會嚴重損害歐洲法院對歐盟法解釋和適用的專屬管轄權(quán)，損害了歐盟法律秩序的自治性 [18]，因此歐洲法院認為歐盟不能加入《歐洲人權(quán)公約》。裁決一經(jīng)做出就引起爭議?！稓W洲聯(lián)盟條約》第6條第2款規(guī)定：歐盟應當加入《歐洲保障人權(quán)和基本自由》（即歐洲人權(quán)公約），同時，尊重人權(quán)被認為是歐盟存在的價值基礎，歐洲法院不惜違反歐盟基礎條約和人權(quán)價值做出上述裁決，表明其對盟外司法機構(gòu)的極度排斥。

如前所述，歐盟參與締結(jié)的投資條約和自貿(mào)協(xié)定都會采取混合協(xié)定的形式，混合協(xié)定中歐盟行使專屬權(quán)能締結(jié)的條款構(gòu)成歐盟法的一部分。若在投資協(xié)定中規(guī)定ISDS機制，當投資爭議提交投資仲裁時必然會涉及對歐盟法的適用和解釋，這與歐洲法院致力于維護其對歐盟法專屬管轄權(quán)，維護歐盟法律秩序自治性的努力不符。若委員會或歐洲議會將ISDS機制是否應當成為投資條款的一部分這一問題提交歐洲法院要求其發(fā)表意見，很可能得到否定答案。另外，筆者認為盡管歐洲法院和歐洲議會都認為投資條款中應當排除有關(guān)ISDS機制的規(guī)定，但二者邏輯完全不同。議會為迎合歐洲民眾需求，同時為更好地平衡投資者保護和歐盟實施公共政策的權(quán)利，當歐洲民眾需求發(fā)生變化或與某些國家簽訂投資協(xié)定中保護投資者利益更有必要時，歐洲議會也會轉(zhuǎn)變其態(tài)度，成為ISDS機制的支持者。而歐洲法院的職責是通過控制歐盟法的發(fā)展進而控制歐盟一體化進程，只要歐盟一體化未最終實現(xiàn)，他就會動用司法裁判權(quán)排除任何其他司法機構(gòu)對歐盟法的解釋和適用。由于二者不同的邏輯路徑，會導致的局面是盡管議會做出讓步歐盟訂立包含ISDS機制的投資協(xié)定或貿(mào)易協(xié)定，將來歐洲法院在對投資問題進行裁決時也可宣布包含ISDS機制的條款無效。

四、歐盟在中歐談判中對ISDS機制的態(tài)度及對中國的影響

（一）中歐投資談判中歐盟的態(tài)度

盡管歐盟內(nèi)部對ISDS機制是否應當包含在未來的雙邊投資協(xié)定中存在不同觀點，但本質(zhì)上是雙方對投資者保護與維護公共政策之間價值輕重認識不同的結(jié)果，當歐盟認為另一談判方法律制度不健全、司法體系無法做到公平公正時，除非歐洲法院對ISDS機制是否應當包含在投資協(xié)定中給出否定答案，歐盟必會要求將ISDS機制包含在投資協(xié)定中。就中歐雙邊投資談判，歐盟認為與美國相比，中國法院審判的公平公正性備受外界質(zhì)疑，不僅各級權(quán)力機構(gòu)可以干涉法庭審判，且地方保護主義及地方利益糾葛復雜也影響中國司法救濟的可接受性。因此在投資協(xié)定中加入ISDS機制可更有效地保護歐洲投資者利益 [19]。即使是對ISDS機制向來采取保守態(tài)度的歐洲議會，其在《與中歐雙邊投資談判有關(guān)的決議》中認為：作為重中之重，歐盟應當在中歐雙邊投資協(xié)定中加入有效的國家-國家投資爭端解決機制和投資者-國家投資爭端解決機制，這些機制應既能避免濫訴現(xiàn)象的發(fā)生，又能使投資者獲得公平救濟 [20]。此外，雙方還應當在爭端解決程序中保證透明度。筆者認為，歐盟可能會將其規(guī)定于CETA中的改良后的ISDS機制應用于與中國的雙邊投資協(xié)定中。

（二）ISDS機制改革可能對中國造成的影響

首先，從美國和歐盟有關(guān)法庭之友的實踐經(jīng)驗看，市民社會越是發(fā)達的國家，非政府組織在國內(nèi)發(fā)揮作用越大，其作為法庭之友參加訴訟時體現(xiàn)出的能力越強，越能得到對其有力的結(jié)果。相反，中國的非政府組織起步較晚，且行政機關(guān)等國家機關(guān)對社會運轉(zhuǎn)起決定作用，非政府組織處理公共事物的活動空間很小，導致其參與公共管理能力十分有限。因此，法庭之友制度對我國非政府組織的活動能力提出更高要求。

其次，新式投資仲裁制度對爭端雙方施加廣泛的仲裁文件公開義務。雖然保密信息可以拒絕公開，但判斷是否屬于保密信息的依據(jù)不是任意的，而是根據(jù)東道國的法律來判斷，因此對中國不利。首先，中國的保密文件一般以“計劃”“綱領”“政策”“方針”等名稱作為標識，而這些標識在中國已司空見慣，形式上看中國主張的“保密文件”很難被仲裁庭所采納。再者，中國的保密法與西方法律制度較發(fā)達國家相比漏洞百出，很難依該法將所有保密信息納入保密法保護范圍之內(nèi)。由于國內(nèi)法和國際法的不配套，很可能導致中國面臨投資仲裁帶來的高風險 [21]。

五、中國對ISDS機制改革應持的態(tài)度及應對措施

（一）中國對ISDS機制改革的態(tài)度

認識到ISDS機制改革可能對中國造成的負面影響，中國是否該退回改革之前的機制，脫離或抵制這次改革？答案是否定的，筆者認為中國反而應當積極參與ISDS機制改革，并在將來的雙邊投資協(xié)定中推廣改革成果。

第一，投資仲裁機制的改革對中國而言不是新事物。2012年簽署的《中國-加拿大促進和相互保護投資的協(xié)定》就仿照加拿大投資范本的規(guī)定對文件公開、法庭之友參加仲裁、仲裁員選任及行為準則做了規(guī)定。并且從投資仲裁實踐看，中國政府雖然在多個投資協(xié)定中規(guī)定了ISDS機制，但迄今為止中國作為被告的案件只有一起。中國相關(guān)的締約經(jīng)驗以及極少的被訴案件似乎說明ISDS機制對中國的影響并不顯著。

第二，透明度改革倡導的理念也有助于將國際投資仲裁更好地融入國際治理框架。透明度改革倡導公民、非政府組織參與到國際投資治理中，力圖擺脫以往國家作為投資治理領域的單一角色限制，推動全球治理朝著善治方向發(fā)展 [22]。中國通過在中歐、中美雙邊投資協(xié)定中進行ISDS機制的改革有助于積累參與國際投資治理經(jīng)驗，同時為中國發(fā)出自己的聲音提供了場所，有利于新型國際規(guī)則服務于自身利益的實現(xiàn)。

第三，中歐雙邊投資談判是為了建立一個更加自由開放的投資體系，這一體系的構(gòu)建為中國調(diào)整和升級與其他國家的投資協(xié)定提供指引。中國對待ISDS機制經(jīng)歷了一個由保守到開放的過程。在中國最早與瑞典訂立的雙邊投資協(xié)定中甚至未包含投資爭端解決機制的條款，隨著投資實踐的發(fā)展逐漸接受了投資爭端解決機制，但該機制的適用范圍僅限于征收補償數(shù)額的確定。中國與巴巴多斯訂立的雙邊投資協(xié)定第一次將ISDS機制適用的對象擴大到所有“與投資相關(guān)的爭議”，且此規(guī)定逐漸增加反映了中國當前投資協(xié)定的現(xiàn)狀 [23]。在新一輪ISDS機制改革面前，中國現(xiàn)存的雙邊協(xié)定暴露出對國家管制權(quán)規(guī)定不明、ISDS機制透明度和仲裁庭組成問題幾乎未涉及等缺陷，通過中歐、中美投資協(xié)定的締結(jié)將為中國解決上述缺陷提供清晰思路。

（二）中國對ISDS改革的應對措施

中國應當積極加入投資仲裁機制改革，但并不意味中國應當對歐盟提出的改革方案全盤接受。歐盟主導制定的《透明度規(guī)則公約》規(guī)定了非常高的透明度標準，并主張在與第三國投資協(xié)定中予以適用，但該公約并不具有強制性，雙邊投資條約另有規(guī)定的可優(yōu)先《公約》適用。因此，中國應當充分發(fā)揮在投資談判中的優(yōu)勢，如歐盟對中歐BIT的需求大于中國，TTIP中ISDS機制談判陷入僵局等因素，要求在協(xié)定中限制文件公開范圍以及第三人參與仲裁程序的條件，以緩解過高透明度對中國造成的巨大壓力。此外，明確規(guī)定投資仲裁程序不適用于最惠國待遇，可以避免沒有跟中國訂立投資仲裁條款的國家利用最惠國待遇起訴中國。同時，在今后談判中應當根據(jù)談判對象的不同制定不同策略，比如將發(fā)達國家和發(fā)展中國家區(qū)別對待，按照最符合自己利益的方式締結(jié)BIT。最后，考慮到法庭之友參與國際仲裁已成為大勢所趨，中國應當在今后注重培養(yǎng)非政府組織參與公共事務的能力，尤其是提高非政府組織的國際影響力和參與國際事務的能力。

六、總結(jié)

歐盟是國際投資領域極為重要的一方，其對ISDS機制的態(tài)度以及對ISDS機制的改革將會對國際投資法制的構(gòu)建產(chǎn)生重要影響。雖然當前其對ISDS機制的存廢問題態(tài)度不明確，但筆者認為歐盟在發(fā)展中國家投資的巨大存量以及這些投資面臨的風險，在不請求歐洲法院對ISDS機制發(fā)表咨詢意見的情況下，歐盟各機構(gòu)、成員國之間應該能達成妥協(xié)將改良后的ISDS機制并入投資協(xié)定中來。對中國而言，中歐投資談判、中美投資談判以及正在進行的美歐TTIP談判將構(gòu)成國際投資領域的鐵三角，主導未來投資制度的發(fā)展進程，中國應揚長避短，盡最大努力使投資制度朝著符合自身利益的方向發(fā)展。