張亞鵬

(西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院,重慶 401120)

商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認定研究

張亞鵬

(西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院,重慶 401120)

對商業(yè)秘密侵權(quán)行為的理論從概念、表現(xiàn)形式、認定規(guī)則幾方面展開分析。闡釋中國認定侵犯商業(yè)秘密行為的制度缺陷為缺乏政府侵犯商業(yè)秘密侵權(quán)的行為認定，未涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認定，商業(yè)秘密侵權(quán)行為的主體限定不合理，缺乏對非侵權(quán)行為的正當(dāng)手段的規(guī)定及缺乏對商業(yè)秘密侵權(quán)行為認定的特殊規(guī)則。提出完善中國商業(yè)秘密侵權(quán)行為認定的法律建議，分別為增加對政府實施商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認定，增加對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中實施商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認定，明確規(guī)定商業(yè)秘密侵權(quán)行為的主體為一般主體，增加不被視為商業(yè)秘密侵權(quán)行為的正當(dāng)手段的規(guī)定及增加對商業(yè)秘密侵權(quán)行為認定的特殊規(guī)則。

商業(yè)秘密；侵權(quán)行為；制度缺陷

商業(yè)秘密侵權(quán)行為作為法學(xué)范疇的研究對象，肇始于與其息息相關(guān)的民商事領(lǐng)域。對侵犯商業(yè)秘密的法律認定的理論探討和實踐總結(jié)從未間斷，其研究成果也可謂仁者見仁智者見智。國際上以美國聯(lián)邦法院的Gibson法官為代表，通過判例驗證了商業(yè)秘密侵權(quán)行為認定的“實質(zhì)性相同+排除其他合法來源的可能”這一特殊規(guī)則的合情合理。國內(nèi)方面中國社會科學(xué)院的研究員張玉瑞對商業(yè)秘密侵權(quán)行為的構(gòu)成要件予以詳細分析，并舉薦美國的不可避免泄露、使用原則進而補充和完善我國對商業(yè)秘密侵權(quán)行為認定的特殊規(guī)則。河南省高級人民法院法官袁荷剛提出反思、重構(gòu)我國商業(yè)秘密立法等。眾多國內(nèi)外學(xué)者和法律實踐人員的不懈努力豐富了對商業(yè)秘密侵權(quán)行為的法律思考，其重要性可見一斑。本文擬以商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認定為視角，綜合國內(nèi)外已有立法和有關(guān)理論及實踐，系統(tǒng)化分析我國現(xiàn)今的制度空白和實踐缺陷，以求所設(shè)想的觀念能適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟條件下的要求，并進一步開拓對商業(yè)秘密侵權(quán)行為的法律思考局面。

一、商業(yè)秘密侵權(quán)行為理論分析

(一)商業(yè)秘密侵權(quán)行為的概念分析

分開來看，關(guān)于商業(yè)秘密，我國《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》)第10條對其闡釋為：“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！睂τ谇謾?quán)行為，是指行為人侵害他人的財產(chǎn)或者人身利益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為，以及依照法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他致人損害的行為。[1]然而我國《反不正當(dāng)競爭法》并未對商業(yè)秘密侵權(quán)行為予以界定，只在第10條的第一款和第二款列舉了四類采取不正當(dāng)手段侵犯商業(yè)秘密的行為。比較國內(nèi)外的已有研究和相關(guān)規(guī)定，商業(yè)秘密侵權(quán)行為應(yīng)是指行為人不遵守與其權(quán)利人間的合同約定，或者違反法律、法規(guī)和相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)國際公約的規(guī)定，不正當(dāng)獲取、披露或者使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，以及行為人從非法持有人處獲悉權(quán)利人的商業(yè)秘密并予以披露或使用的行為。[2]

關(guān)于商業(yè)秘密侵權(quán)行為的構(gòu)成，可以借鑒刑法中判定犯罪行為的四要件理論，從主體、客體、主觀、客觀要件四個方面進行分析：

(1)關(guān)于主體要件，我國《反不正當(dāng)競爭法》將商業(yè)秘密侵權(quán)行為的主體界定為經(jīng)營者，并在該法第2條第三款將經(jīng)營者的范圍予以限定，即從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。

(2)關(guān)于客體要件，商業(yè)秘密侵權(quán)行為的對象為商業(yè)秘密。根據(jù)TRIPS協(xié)議“未經(jīng)披露的信息”的規(guī)定和我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條對“商業(yè)秘密”的定義可知，在把握對商業(yè)秘密的認定時，注意商業(yè)秘密的秘密性、具有經(jīng)濟價值性、采取保密措施這三個構(gòu)成要件缺一不可。

(3)關(guān)于主觀要件，商業(yè)秘密侵權(quán)行為的最根本特征是行為人實施了為法律所禁止的行為進而損害了其權(quán)利人的合法權(quán)益，至于該行為是否造成損害結(jié)果，行為與結(jié)果間是否有因果聯(lián)系則在所不問。因此商業(yè)秘密侵權(quán)行為的主觀要件為無過錯。

(4)關(guān)于客觀要件，商業(yè)秘密侵權(quán)行為的客觀方面是指實施的法律所禁止的行為。關(guān)于具體的商業(yè)秘密侵權(quán)行為，將在下文商業(yè)秘密侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式予以詳細闡釋。

(二)商業(yè)秘密侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式

1.采取不正當(dāng)手段違法獲取商業(yè)秘密的行為

我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定，“不正當(dāng)手段”包括盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段。所謂盜竊，一般指秘密性地以非法占有為目的竊取商業(yè)秘密權(quán)利人的商業(yè)秘密；利誘，通常指許諾以物質(zhì)財產(chǎn)利益或其他好處為報酬，誘使了解商業(yè)秘密的經(jīng)營者、雇員及其他知情人員告知商業(yè)秘密；脅迫，即指以商業(yè)秘密知悉者本人或其親屬的財產(chǎn)、人身或精神損害為籌碼要挾，迫使其違背真實意愿而交出商業(yè)秘密；其他不正當(dāng)手段，由于試圖完全列舉所有侵權(quán)行為幾乎是做不到的，縱然是在英美法系國家，判例法在對絕大多數(shù)侵權(quán)行為進行列舉后，也不得不保留“過失侵權(quán)”作為“口袋式”的概括性訴因。[3]因此，我國法律以“其他不正當(dāng)手段”進行兜底，指除了盜竊、利誘、脅迫三種手段以外，主觀以獲取商業(yè)秘密為目的，客觀采取違背商業(yè)秘密權(quán)利人的意愿，違反商業(yè)競爭道德和公序良俗的行為。

2.違法披露、使用商業(yè)秘密的行為

(1)“違法披露”是指未經(jīng)商業(yè)秘密權(quán)利人許可，行為人以違法手段獲取商業(yè)秘密并予以擴散，進而導(dǎo)致商業(yè)秘密被公開的行為。

(2)“違法使用”是指未經(jīng)商業(yè)秘密權(quán)利人許可，行為人以違法手段獲取商業(yè)秘密并予以使用的行為。同時也包括允許他人使用以不正當(dāng)手段違法獲取的商業(yè)秘密，即商業(yè)秘密侵權(quán)行為人通過有償或無償?shù)姆绞綄⑵湟圆徽?dāng)手段違法獲取的商業(yè)秘密提供給第三人使用的行為。

3.合法獲取但違法披露、使用商業(yè)秘密的行為

該行為指行為人依合同約定或其他合法途徑獲取商業(yè)秘密，但違反合同約定的義務(wù)或權(quán)利人有關(guān)保守秘密的要求或法定義務(wù)，將其獲取的商業(yè)秘密披露給他人、自己使用或允許他人使用的行為。

4.第三人對商業(yè)秘密的侵權(quán)行為

所謂“第三人”，指關(guān)于商業(yè)秘密侵權(quán)違法關(guān)系之外的他人，其獲取的商業(yè)秘密源于違法第二人。其中“第二人”指以違法手段獲取、披露或使用商業(yè)秘密的行為人以及合法獲取但違反合同約定的義務(wù)或權(quán)利人有關(guān)保守秘密的要求或法定義務(wù)，進行披露給他人、自己使用或允許他人使用的行為人?！暗谝蝗恕敝干虡I(yè)秘密權(quán)利人。此外依據(jù)第三人的主觀心態(tài)，可劃分為惡意第三人和善意第三人。但商業(yè)秘密侵權(quán)行為不以過錯為構(gòu)成要件，因此無論惡意還是善意，只要實施了針對商業(yè)秘密的為法律所禁止的行為，就符合商業(yè)秘密侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。需注意的是對其過錯的把握限度可以認為是“一個有通常心智的人，其在正常的注意狀態(tài)下，應(yīng)該意識到權(quán)利人的商業(yè)秘密的存在”[4]。

(三)商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認定規(guī)則

所謂商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認定規(guī)則是指，在訴訟雙方當(dāng)事人舉證責(zé)任分配合理的基礎(chǔ)上，對雙方所提供的證據(jù)進行證明事實的模式及要求。我國國家工商局1998年所頒布的《中華人民共和國關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第5條第二款最早規(guī)定了“實質(zhì)性相同+接觸-合法來源”原則，這也是當(dāng)前我國各地法院形成的一種判斷商業(yè)秘密侵權(quán)的模式。所謂“實質(zhì)性相同”，主要指顯現(xiàn)出商業(yè)秘密的關(guān)鍵秘密信息部分實質(zhì)性相同，所謂“合法來源”，即指采用正當(dāng)手段獲悉商業(yè)秘密，但我國法律對正當(dāng)手段沒有明文規(guī)定。

二、中國認定侵犯商業(yè)秘密行為的制度缺陷

對商業(yè)秘密有關(guān)的侵權(quán)行為規(guī)定主要在《反不正當(dāng)競爭法》中得以體現(xiàn)。但該法于1993年施行，時過境遷，當(dāng)年完善的法律于現(xiàn)在并不能疏而不漏地規(guī)制到所有商業(yè)秘密侵權(quán)行為認定的有關(guān)問題。隨著現(xiàn)今侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式更加隱蔽和復(fù)雜多樣，其所反映到司法實踐和國際接軌中的主要缺陷有以下五方面：

(一)缺乏政府侵犯商業(yè)秘密侵權(quán)的行為認定

在對調(diào)查商業(yè)秘密侵權(quán)案件和商品流通前產(chǎn)品信息審查過程中，如對化工產(chǎn)品，其科技含量高，而且很多智力成果于同行中視為商業(yè)秘密。該類產(chǎn)品流通市場前，經(jīng)營者必須向政府主管部門提交包含商業(yè)秘密在內(nèi)的信息文件，如若政府主管部門不承擔(dān)相應(yīng)保密的義務(wù)，那么商業(yè)秘密很可能因政府主管部門無懸其頂?shù)睦羞M行預(yù)警規(guī)制而導(dǎo)致其從專有領(lǐng)域流向公有領(lǐng)域，這對商業(yè)秘密權(quán)利人而言，是極大的不公和不合理。因為一旦有類似該情況的出現(xiàn)，很可能產(chǎn)生潛在的甚至難以估計的利益損失。這一方面會讓經(jīng)營者喪失對商業(yè)秘密的秘密性擁有，可能導(dǎo)致其他競爭者不勞而獲，甚至大發(fā)橫財，另一方面也會使經(jīng)營者失去對政府的信任度，釀成長久難以彌補的信任危機，影響經(jīng)濟的發(fā)展。

雖然我國在《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中有原則性的規(guī)定，但未著重政府相應(yīng)主管部門對商業(yè)秘密保護的義務(wù)，這很可能導(dǎo)致有關(guān)部門推卸其自身所涉及商業(yè)秘密案件中的責(zé)任。如此一來，商業(yè)秘密權(quán)利人的某些智力成果會從專有技術(shù)領(lǐng)域不合理地流入公有領(lǐng)域，使其從“珍品”變成通俗品的可能性大大增加。[5]

(二)未涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認定

當(dāng)今世界正在朝“地球村”的方向發(fā)展，其顯著特征之一就是網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的高度發(fā)達，使人可以足不出戶卻眼觀四面、耳聽八方。對于經(jīng)營者而言，縱然經(jīng)營點遠在他國，其生產(chǎn)經(jīng)營計劃與競爭方案、客戶資料名單等卻可以通過網(wǎng)絡(luò)即時制定、分享與利用。然而在網(wǎng)絡(luò)信息高度發(fā)達帶來方便的同時，出現(xiàn)了惡意競爭者或參與競爭行為者利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實施商業(yè)秘密侵權(quán)行為的新的、具有極大隱蔽性與高科技多樣性的違法行為。例如通過網(wǎng)頁登錄種植病毒，破壞計算機固有的防護網(wǎng)，秘密侵入他人保密系統(tǒng)，竊取商業(yè)秘密或刪除、修改能產(chǎn)生競爭優(yōu)勢的機密信息等。然而，我國迄今為止還未對此侵權(quán)行為予以明確的相關(guān)認定與出臺規(guī)制對策，嚴重困擾了利用信息網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營的高新技術(shù)企業(yè)。

(三)商業(yè)秘密侵權(quán)行為的主體限定不合理

1.商業(yè)秘密侵權(quán)行為主體范圍混亂

我國法律對商業(yè)秘密侵權(quán)行為主體的規(guī)定魚龍混雜，《反不正當(dāng)競爭法》界定為經(jīng)營者，《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)界定為有競業(yè)禁止義務(wù)的勞動者、高級管理人員等，很容易導(dǎo)致司法實踐中認定的混亂。至于判決，也會因各種法律的規(guī)定而結(jié)果不同，這對商業(yè)秘密的保護大大不利。

2.商業(yè)秘密侵權(quán)行為主體范圍過窄

檢索現(xiàn)有法律，可知我國對商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認定以《反不正當(dāng)競爭法》相關(guān)規(guī)定為關(guān)鍵，但其限制商業(yè)秘密侵權(quán)行為的主體為經(jīng)營者，沒有充分認識到潛在的商業(yè)秘密侵權(quán)行為主體非常廣泛。除了經(jīng)營者外，還有諸如實施侵權(quán)行為的第三人、負有合同約定保密義務(wù)的雙方當(dāng)事人、實施侵權(quán)的本單位內(nèi)部的工作人員等。其中，《反不正當(dāng)競爭法》只規(guī)范經(jīng)營者的違法行為，使得不是經(jīng)營者的雇員等一旦存在披露給第三人進行不正當(dāng)競爭的情況，就不能認為違反《反不正當(dāng)競爭法》，而是違反了《勞動合同法》的有關(guān)勞動合同的約定。然而實踐中雇員卻通常可能成為實施商業(yè)秘密侵權(quán)行為的最主要主體，因為其可以相對于經(jīng)營者采取更為隱蔽的侵權(quán)手段，這造成了以《反不正當(dāng)競爭法》為核心維護商業(yè)秘密權(quán)利人合法權(quán)益的重要法律有了缺口，失去了認定第三人違反該法的基礎(chǔ)，其維護商業(yè)秘密的適用性大打折扣。

(四)缺乏對非侵權(quán)行為的正當(dāng)手段的規(guī)定

伴隨高科技的發(fā)展運用與商業(yè)間諜職業(yè)化的趨勢，許多國家對不正當(dāng)手段進行了擴充解釋，如美國于1970年的“杜邦公司案”中指出：“如若沒消耗獨立發(fā)現(xiàn)創(chuàng)造某制造工藝的知識所必需的時間和資金而獲悉了該知識，那么其所采取的手段一定是不正當(dāng)?shù)?，除非此知識所有人不違背主觀意愿進行自愿泄露或未采取合理的保密措施。”[6]然而，無論怎樣對“不正當(dāng)手段”進行擴充解釋，都無法隨著實踐發(fā)展的需要而窮盡，況且單靠對“不正當(dāng)手段”的積極定義難免會有遺漏或者發(fā)生誤認。難則思變，以美國為代表的許多國家，通過對其消極定義，即列舉規(guī)定“正當(dāng)手段”，進行兩方面把握。我國雖已形成了對商業(yè)秘密侵權(quán)行為認定的“實質(zhì)性相同+接觸-合法來源”原則，但仍未對不被視為侵權(quán)行為的“合法來源”，即“正當(dāng)手段”進行明確指出，造成了既未能與國際接軌，又沒有完善自身依據(jù)的局面，產(chǎn)生了很大的法律漏洞。

(五)缺乏對商業(yè)秘密侵權(quán)行為認定的特殊規(guī)則

采取合理的法律技術(shù)或替代方法，恰當(dāng)減輕當(dāng)事人對難以證明事項的證明困難，從而滿足個案的妥當(dāng)性要求和實質(zhì)正義，是世界各國訴訟理論與其實踐的通行做法。[7]由于有些商業(yè)秘密侵權(quán)行為具有極大隱蔽性，諸如商業(yè)間諜采取的手段和雇員擇業(yè)自由與競業(yè)禁止交叉下實施的手段，這導(dǎo)致原告調(diào)查取證困難重重，特別是能直接認定被告對商業(yè)秘密侵權(quán)的直接證據(jù)。面對在訴訟中如何減輕的證明困難，又能準確認定商業(yè)秘密侵權(quán)行為，原有的“實質(zhì)性相同+接觸-合法來源”的規(guī)則顯得心有余而力不足。

三、完善中國商業(yè)秘密侵權(quán)行為認定的法律建議

我國有關(guān)商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認定方面已在《反不正當(dāng)競爭法》《勞動合同法》等法律法規(guī)上有跡可循，但運用早先的法律應(yīng)對現(xiàn)今的各種新問題時卻暴露出許多不足。可以通過借鑒國外先進國家在這方面的有關(guān)規(guī)定，并結(jié)合我國的具體情況，完善對現(xiàn)今商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認定。關(guān)于具體的完善方面可從以下五方面進行：

(一)增加對政府實施商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認定

1.國際上對政府實施商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認定

TRIPS協(xié)議第39條第三款規(guī)定：“當(dāng)成員要求以提交未披露過的實驗數(shù)據(jù)或其他數(shù)據(jù)，作為批準采用含有新化學(xué)成分的醫(yī)用或農(nóng)用化工產(chǎn)品上市的條件時，如果該數(shù)據(jù)的原創(chuàng)活動包含了相當(dāng)?shù)呐?，則該成員應(yīng)保護該數(shù)據(jù)，以防不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)使用?！痹摋l明確規(guī)定了政府或其代理機構(gòu)及其公職人員應(yīng)負擔(dān)對商業(yè)秘密的保護職責(zé)，防止商業(yè)秘密喪失秘密性進而失去價值。簽署該協(xié)議的國家和地區(qū)皆通過專門立法來對國家機關(guān)及其人員的行為予以限制，規(guī)定相應(yīng)國家機關(guān)“控制”下的商業(yè)秘密一旦被不正當(dāng)?shù)匦孤?，便依法追究有關(guān)人員的法律責(zé)任，從而保障當(dāng)事人商業(yè)秘密的安全。[8]

2.中國應(yīng)補增對政府實施商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認定

本著實事求是的原則，我國法律當(dāng)與時俱進。既然加入了世界貿(mào)易組織就必須思考與國際接軌，如上文所述應(yīng)補充增加對政府實施商業(yè)秘密侵權(quán)行為的規(guī)定。同時在修改《反不正當(dāng)競爭法》時將政府侵權(quán)行為責(zé)任的問題納入考慮范疇中。具體而言要依據(jù)實踐情況，在立法機關(guān)充分與政府和經(jīng)營者代表探討后，明確其相關(guān)構(gòu)成要件，不可簡單照抄照搬已有規(guī)定，并考慮到政府為“服務(wù)型政府”的定位。如此，一方面有法可依，完善了商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認定；另一方面違法必究，促使政府重視對商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益保護，避免日后步入成本更高的司法程序。

(二)增加對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中實施商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認定

為了解決上述問題，應(yīng)做好以下工作：首先應(yīng)將其上升為立法的角度；其次召開高新技術(shù)企業(yè)和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營公司代表大會，討論他們經(jīng)營中發(fā)現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中商業(yè)秘密侵權(quán)行為，例如黑客們?nèi)绾瓮ㄟ^網(wǎng)絡(luò)竊取甚至毀壞其能構(gòu)成商業(yè)秘密的信息，網(wǎng)站如何被移植進病毒，行為人怎樣依據(jù)其計算機的電磁波輻射截取商業(yè)秘密等機密信息等，進而歸納分析總結(jié)，并以“全面的一般條款+全面列舉”[9]這種抽象與具體結(jié)合的模式結(jié)構(gòu)，分別進行規(guī)定整合，最終明確該侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式，不再眾說紛紜；再次進行國內(nèi)外多方位綜合討論，從主體、主觀、客觀、客體方面達成一般共識；最后借鑒美國對商業(yè)秘密侵權(quán)行為中的“正當(dāng)手段”和“不正當(dāng)手段”的兩方面規(guī)定，進行全面把握網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下實施商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認定。

(三)明確規(guī)定商業(yè)秘密侵權(quán)行為的主體為一般主體

1.國外對商業(yè)秘密侵權(quán)行為主體的規(guī)定

日本以是否從事經(jīng)營活動，將主體規(guī)定為自然人、法人和其他組織。德國劃分為兩類，一類是雇傭關(guān)系存續(xù)間企業(yè)的工人、職員、學(xué)徒，另一類是雇傭關(guān)系以外基于信賴關(guān)系的受托人。美國不以是否從事經(jīng)營活動為分水嶺，在《美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法》(以下簡稱《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》)第1節(jié)商業(yè)秘密侵權(quán)行為定義時將“人”解釋為：“自然人、公司、商業(yè)信托、不動產(chǎn)、信托基金、合伙、聯(lián)合、合資、政府、政府分支機構(gòu)或代理機構(gòu)或其他法律和商務(wù)實體?！盵10]顯然，美國對商業(yè)秘密侵權(quán)行為的主體界定相對全面且具體。

2.中國應(yīng)對商業(yè)秘密侵權(quán)行為主體的規(guī)定

通過上文比較我國可借鑒美國對此規(guī)定將侵權(quán)行為的主體規(guī)定為一般主體，既可是自然人，也可是法人或其他社會組織，既可是單位內(nèi)部的雇員、職工，也可是外部人員。[11]具體可分為以下幾類：(1)因工作的需求而知悉商業(yè)秘密的雇員、業(yè)務(wù)顧問、會計師、律師、法律顧問等；(2)商業(yè)秘密權(quán)利人開展經(jīng)營業(yè)務(wù)的相關(guān)伙伴，諸如代理商、貸款銀行、供貨商、協(xié)作廠家等；(3)交納合理費用后的商業(yè)秘密的受讓人、被許可人；(4)依法行政、司法訴訟時對商業(yè)秘密有所了解的國家行政司法機關(guān)及其工作人員；(5)同商業(yè)秘密權(quán)利人一起生產(chǎn)經(jīng)營投資的股東、合伙人等。

(四)增加不被視為商業(yè)秘密侵權(quán)行為的正當(dāng)手段的規(guī)定

1.美國對“正當(dāng)手段”的列舉規(guī)定

美國在《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》對“不正當(dāng)手段”進行了規(guī)定，即列舉“正當(dāng)手段”予以更好地厘清和避免誤認合法正當(dāng)手段：(1)通過自身的研究獨立開發(fā)而得；(2)經(jīng)由反向工程而發(fā)現(xiàn)；(3)通過與商業(yè)秘密權(quán)利人簽訂許可使用合同而獲得；(4)依據(jù)公開展示或公開使用的商品觀察而獲得；(5)從公共出版物中獲得。很顯然美國的規(guī)定能便于區(qū)分侵權(quán)行為和非侵權(quán)行為，從而更有效地保護商業(yè)秘密。

2.中國應(yīng)補增的“正當(dāng)手段”

為了對經(jīng)濟迅速發(fā)展下對商業(yè)秘密實施的各種手段的正確區(qū)分和認定，應(yīng)辯證地看待手段問題，避免將合法手段誤認為是其他不正當(dāng)手段。[12]另外我國的《中華人民共和國關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》在第12條和第13條規(guī)定了對“合法手段”的保護，因此更應(yīng)該對“不正當(dāng)手段”進行消極規(guī)定。綜合司法實踐和借鑒美國規(guī)定，我國應(yīng)于法律中列舉規(guī)定“正當(dāng)手段”，具體如下：(1)行為人自行創(chuàng)造、構(gòu)思出的實質(zhì)性相同的商業(yè)秘密；(2)經(jīng)過商業(yè)秘密權(quán)利人的合法受讓與被許可使用；(3)通過反向工程對合法取得的產(chǎn)品進行分析并得出其制造方法或工藝等所獲得；(4)以觀察、研究公開的文獻、產(chǎn)品或信息的方法所獲得；(5)商業(yè)秘密權(quán)利人自身的疏忽大意使得商業(yè)秘密流入社會被公知。通過上述的“正當(dāng)手段”列舉，能健全對商業(yè)秘密侵權(quán)行為的不違法抗辯，也節(jié)省了司法實踐對“手段”認定的成本，從而更好地處理疑難復(fù)雜的商業(yè)秘密侵權(quán)行為案件。

(五)增加對商業(yè)秘密侵權(quán)行為認定的特殊規(guī)則

1.確定“實質(zhì)性相同+排除其他合法來源的可能”的規(guī)則

針對高科技發(fā)展應(yīng)用下的以商業(yè)間諜行為為代表的秘密侵權(quán)手段的認定步履維艱的狀況，我國應(yīng)明確規(guī)定該特殊規(guī)則。所謂“實質(zhì)性相同+排除其他合法來源的可能”，是指訴訟中原告對“實質(zhì)性相同”可以證明但卻很難舉證甚至無法證明“接觸”，轉(zhuǎn)而由被告舉證“合法來源”，如若被告無法證明，則認定其侵權(quán)。謂之“特殊”，是因為該種規(guī)則目前在相關(guān)國內(nèi)外司法實踐中并非普遍運用，其只存在于認定以商業(yè)間諜行為為代表的實施秘密侵權(quán)行為的案件中。我國應(yīng)明確規(guī)定該規(guī)則[13]的合情合理處，還源于一方面美國早已有相關(guān)判例，典型的是美國先鋒新技術(shù)育種有限公司訴美國霍頓基金種子公司案，其中在霍頓公司上訴時，Gibson法官代表法院評判指出：“先鋒公司未能提供關(guān)于霍頓公司如何獲得H3H/H43SZ7的直接證據(jù)，然當(dāng)這種商業(yè)秘密是唯一的，使得任何與其相同的獲取都可能是依據(jù)不正當(dāng)手段時，以有限事實推導(dǎo)竊用行為是可行的。進而言之，證明被告竊用或采取不正當(dāng)手段獲取原告的商業(yè)秘密，并不一定意味著原告須準確無誤地證明被告何時何地通過何方式獲取商業(yè)秘密，該‘接觸’是可以依據(jù)推導(dǎo)而得出?！绷硪环矫?，在我國《國家法規(guī)數(shù)據(jù)庫》的33件商業(yè)秘密案中，只有一件適用了“實質(zhì)性相同+排除其他合法來源的可能”的規(guī)則，即北京力美達生物工程有限公司訴霸州通用機械總廠違背保密要求為他人制造同類產(chǎn)品案。[14]

2.中國應(yīng)補增的“不可避免地泄露、使用”原則

該規(guī)則于1994年美國第七巡回上訴法院的“百事可樂公司訴快克公司、雷蒙德案 ”判例中產(chǎn)生并在近年來異軍突起。該案中法院指出：“原告為了與被告競爭，其對產(chǎn)品的生產(chǎn)、包裝，對市場銷售、競爭等的安排視為商業(yè)秘密，而被告通過知道原告的一系列競爭計劃進而取得了不正當(dāng)?shù)膬?yōu)勢。正如一場球賽開始了，自己隊伍中的一名球員拿著戰(zhàn)術(shù)手冊，跑到對方球隊效力?！盵15]該原則突破了一般意義上的商業(yè)秘密侵權(quán)認定規(guī)則，著眼于商業(yè)秘密的保護宗旨，并對其保護提升到預(yù)防階段，毋庸置疑在訴訟認定中突出間接證據(jù)的作用，尊重商業(yè)競爭的常識、常情、常理，很好地解決了法院對判決的裹足不前。我國法律有必要借鑒美國對該類雇員的擇業(yè)自由權(quán)利和競業(yè)禁止義務(wù)交叉下，易發(fā)生商業(yè)秘密侵權(quán)行為的可能而又難以按一般規(guī)則進行認定的特殊認定規(guī)則，并結(jié)合當(dāng)下經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r進行補充增加規(guī)定以彌補現(xiàn)有相關(guān)法律之空白。

總體而言，我國可考慮出臺一部《中華人民共和國商業(yè)秘密保護法》，以專門法律的形式綜合有關(guān)商業(yè)秘密的完善提議，進而打破現(xiàn)有傳統(tǒng)的零散和固有的不完善的法律格局，擺脫如今法律適用和執(zhí)行力度差、法源多門實效難、效力沖突的狀況，避免片面無體系無層次立法、孳生判決不一乃至無法可依的情形。[16]真正做到不僅有法可依，而且要完善有法必依的局面，以更好地對商業(yè)秘密侵權(quán)行為進行認定，從而一方面貼合社會主義法治理念，另一方面維護社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)的合理有序。

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2014-07-08

張亞鵬(1990-)，男，碩士研究生;E-mail：zhangyapeng1990@163.com

1671-7031(2015)01-0058-06

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