□張 闖 吳悅萌

[長春理工大學(xué) 長春 130022]

伴隨行政權(quán)的擴張，行政權(quán)力違法行使的頻率和后果也日益嚴重，行政執(zhí)法活動中出現(xiàn)的-*執(zhí)法風(fēng)險已經(jīng)受到社會公眾的廣泛關(guān)注，甚至在一定范圍內(nèi)造成了公民對行政主體的“信任危機”。有學(xué)者將行政執(zhí)法活動可能引發(fā)的風(fēng)險稱之為制度風(fēng)險，作為與經(jīng)濟風(fēng)險、政治風(fēng)險、社會風(fēng)險和文化風(fēng)險等并列的一種新型風(fēng)險，這足以突出行政執(zhí)法風(fēng)險對改革向縱深推進的強大阻力。雖然目前我國已經(jīng)有包括立法規(guī)制和司法救濟等行政執(zhí)法風(fēng)險的外部監(jiān)督機制在發(fā)揮作用，但是從外部監(jiān)督的實效性來看，這種監(jiān)督機制的標(biāo)簽性和形式性似乎更加突出。尤其是在行政權(quán)力的專業(yè)性、復(fù)雜性、廣泛性日益突出的背景下，外部監(jiān)督機制的作用更顯得捉襟見肘。因此，迫切需要我們將研究視角從行政權(quán)力運行的外部環(huán)境轉(zhuǎn)向行政權(quán)力運行的內(nèi)部環(huán)境，尋求從行政權(quán)力運行的內(nèi)部環(huán)境中發(fā)掘“潛力”，通過對行政執(zhí)法風(fēng)險的防范，最大限度地降低乃至消除行政執(zhí)法風(fēng)險。

一、行政執(zhí)法風(fēng)險防范的提出

所謂行政執(zhí)法風(fēng)險，乃是指：“政府在行政執(zhí)法過程中，由于做出的行政執(zhí)法行為存在瑕疵而導(dǎo)致的與期望達到的執(zhí)法目標(biāo)相違背而超出行政行為及行政責(zé)任本身而給社會帶來的嚴重后果或重大社會影響的法律不利后果的可能性?！盵1]不可否認，當(dāng)前我國行政執(zhí)法面臨的風(fēng)險多樣復(fù)雜，涉及各層級、各領(lǐng)域的行政執(zhí)法活動。但是實際上，行政執(zhí)法風(fēng)險與行政執(zhí)法活動是相伴而生的，更確切地說，是與行政權(quán)力相伴而生。因為按照孟德斯鳩對權(quán)力運行的邏輯思考，有權(quán)力的人總是傾向于濫用權(quán)力，而濫用權(quán)力就必然會引發(fā)風(fēng)險。雖然風(fēng)險只是一種不利后果的可能性，但是每一次行政違法后果的產(chǎn)生，背后都有行政執(zhí)法風(fēng)險的參與乃至主導(dǎo)。所以，如何有效地防范行政執(zhí)法風(fēng)險，是降低行政執(zhí)法成本，提升行政執(zhí)法公信力，提高行政執(zhí)法實效性的重要手段。

（一）行政執(zhí)法風(fēng)險的外部監(jiān)督機制的局限性

提及行政執(zhí)法風(fēng)險的防范，我們的常規(guī)邏輯是沿著行政權(quán)的外部監(jiān)督思路展開，即通過立法機關(guān)和司法機關(guān)的監(jiān)督，促使行政權(quán)在法治的軌道內(nèi)運行。這也是典型的對行政權(quán)的外部制約路徑。我們必須承認，對行政權(quán)的外部制約是行政權(quán)法治化運作的基本路徑，這是現(xiàn)代憲政制度的基石。不過，如果我們動態(tài)地考察行政權(quán)的運行過程，我們就會發(fā)現(xiàn)，基于三權(quán)分立基礎(chǔ)上的行政權(quán)外部監(jiān)督機制對行政執(zhí)法風(fēng)險防范的功能其實是相當(dāng)有限的。換言之，當(dāng)立法權(quán)和司法權(quán)面臨行政執(zhí)法風(fēng)險時，往往會由于自身權(quán)力的有限性和行政執(zhí)法風(fēng)險的特殊性而使其風(fēng)險防范的效果大打折扣。

就立法權(quán)而言，一方面，立法權(quán)的首要目的在于為全社會制定抽象的行為準則，而不是去規(guī)制某一個行政執(zhí)法行為可能引發(fā)的行為風(fēng)險。“許多由國家制定法律的機關(guān)通過的法律具有一個特點，它們只是作為一般的行為準則來表達國家意志的。因此，它們當(dāng)然不會，也不可能把國家意志表達得十分詳細，使之即使沒有政府的進一步活動也能夠被執(zhí)行?！盵2]如果抽象的立法權(quán)專注于對具體行為合法性的規(guī)制，這無疑是對立法資源的浪費；另一方面，立法機關(guān)的運行方式也不利于對行政執(zhí)法風(fēng)險進行規(guī)制。立法機關(guān)作為代議機關(guān)，它的運行必須嚴格遵循民主程序的基本要求。而民主強調(diào)的是參與和協(xié)商，即“通過縝密的程序規(guī)則，將分散的選民意見和局部利益通過人大代表這一中介納入到特定場景，以程序的正義性（參與者平等、自由討論、協(xié)商達致共識）求得結(jié)果為所有人所接受的合法性?！盵3]當(dāng)以高昂的民主成本來規(guī)制頻繁發(fā)生的行政執(zhí)法風(fēng)險時，即使不考慮規(guī)制的實際效果，單以防范成本而言，也絕不是規(guī)制行政執(zhí)法風(fēng)險的首選方式。

就司法權(quán)而言，司法權(quán)的事后監(jiān)督性是阻礙司法權(quán)對行政執(zhí)法風(fēng)險進行監(jiān)督的最大障礙。司法權(quán)與立法權(quán)和行政權(quán)最大的區(qū)別就在于其事后監(jiān)督性?！爸荒芡ㄟ^訴訟途徑來實現(xiàn)的司法控制無法……進行現(xiàn)場干預(yù)，它是一種事后控制，與行政行為不具同步性。其顯著缺陷在于不能挽回行政行為所造成的損害結(jié)果。司法途徑的控制是損害發(fā)生以后才會降臨的控制。”[4]而與之相對，行政執(zhí)法風(fēng)險只是一種導(dǎo)致危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性，并不等同于危害本身，所以作為事后監(jiān)督途徑的司法控制，實在無力對行政執(zhí)法過程中發(fā)生的執(zhí)法風(fēng)險進行有效地監(jiān)督。

（二）行政執(zhí)法風(fēng)險防范——基于行政權(quán)自我規(guī)制的思考

近年來，行政法學(xué)界圍繞行政權(quán)的監(jiān)督，在研究思路和研究范式上不斷進行反思和探討，并逐漸從行政權(quán)的外部監(jiān)督轉(zhuǎn)向行政權(quán)的內(nèi)部監(jiān)督，亦即行政權(quán)的自我監(jiān)督。有學(xué)者通過研究發(fā)現(xiàn)，行政權(quán)并不總是為惡的，相反，行政權(quán)是具有某種程度的自制能力的。

首先，現(xiàn)代行政權(quán)奠基于憲政理論，而“以勘定政府權(quán)力關(guān)系和限制政府權(quán)力行使為主旨的憲政理論及其法律制度結(jié)構(gòu)，對行政自制的生成與存在具有根本性作用，為行政權(quán)力的自我約束和自我克制提供了一個經(jīng)常性的、剛性的‘外圍’，既避免了行政權(quán)的極端悠意，也避免了行政權(quán)的周期性錯誤?！盵5]

其次，公務(wù)員自身的行政倫理使行政權(quán)具有了向善的能力。公務(wù)員在大多數(shù)的時間里是遵循主觀道德責(zé)任的?！岸嗄陙?，我們結(jié)識了上千名政府公務(wù)員，他們中的大多數(shù)，雖然肯定不是全部，是負責(zé)的，有才能的，立志獻身的人，”[6]這些公務(wù)員“也確實管點事。人們打電話叫警察，警察（通常）會來，孩子們?nèi)ド蠈W(xué)，教師們已備好了課；森林失火，護林員會采取措施；工人一旦退休，社會保險匯款單就開始寄來；……如果你認為所有的官員都是徹頭徹尾的自私者，只謀求最大的私利，那么，以上列舉的許多情況就不會發(fā)生。”[7]

第三，服務(wù)行政理念的興起進一步激發(fā)了行政權(quán)自我約束的動力。服務(wù)行政以造福公民為己任，這就必然要求行政權(quán)更加積極主動地向公民提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)和公共產(chǎn)品。而在這個過程中，“服務(wù)意識是引領(lǐng)和指導(dǎo)行政權(quán)行使的核心要素，而服務(wù)意識作為一種抽象的觀念一旦確立，就必然會促進行政公務(wù)人員的自律意識、自制能力和職業(yè)倫理水平的提高，那么這對于行政自制的實現(xiàn)而言無疑具有直接的推動意義。”[8]

行政自制的確立，無疑為行政執(zhí)法的監(jiān)督提供了一種新的思路?！靶姓ㄖ票O(jiān)督分兩部分，一是來自外部如權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)的監(jiān)督，這是為外部監(jiān)督；二是基于內(nèi)部隸屬關(guān)系和監(jiān)督關(guān)系在行政機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部所形成的監(jiān)督，這是內(nèi)部監(jiān)督。行政執(zhí)法防范機制屬于后一種監(jiān)督。這一內(nèi)部監(jiān)督，包括兩部分：一是對下級機關(guān)執(zhí)法的防范，一是對本行政機關(guān)內(nèi)部執(zhí)法人員執(zhí)法行為的防范。”[9]所以，如何從行政權(quán)自我規(guī)范的視角出發(fā)，對行政執(zhí)法風(fēng)險進行防范，成為近年來行政法學(xué)界和實務(wù)界關(guān)注的熱點。以自我約束為核心的內(nèi)部防范，不僅可以有效規(guī)避外部監(jiān)督機制的弊端，而且更加有利于對行政權(quán)進行的動態(tài)的監(jiān)督，更好地發(fā)揮預(yù)防和規(guī)范的實際效果。實際上，近年來我國許多地方的行政執(zhí)法機關(guān)已經(jīng)開始推行防范廉政風(fēng)險和監(jiān)管風(fēng)險的管理工作。前者是為了防范在行使行政權(quán)力、分配公共資源的過程中，行使包括行政審批權(quán)、行政處罰權(quán)、隊伍管理權(quán)等方面的風(fēng)險，后者則是為了防范監(jiān)管領(lǐng)域的風(fēng)險[10]。這已經(jīng)呈現(xiàn)出從行政權(quán)內(nèi)部進行執(zhí)法風(fēng)險防范的制度雛形，只是并沒有體系化、法治化。所以，本文的研究重心就在于進一步就如何防范行政執(zhí)法活動中的執(zhí)法風(fēng)險提出可資借鑒的具體建議，并從“預(yù)防”和“規(guī)范”的角度進行制度整合。

二、風(fēng)險預(yù)防之一：加快行政執(zhí)法隊伍職業(yè)化建設(shè)，提升行政執(zhí)法人員素質(zhì)

行政執(zhí)法風(fēng)險防范的第一要義在于執(zhí)法風(fēng)險的預(yù)防，這是降低行政成本、提高行政效率、提升行政品質(zhì)的必然要求。行政權(quán)的行使，歸根結(jié)底要依靠公務(wù)員的行政活動來實現(xiàn)。日本行政法學(xué)家藤田宙靖指出：“‘（理論上的）行政機關(guān)’是一種‘職位’，實際上就任該職位的是現(xiàn)實中的人，這些人是由行政主體發(fā)放工資，并且為行政主體工作（也就是與行政主體之間建立了雇傭關(guān)系）的?！盵11]不僅如此，藤田宙靖還認為，將公務(wù)員法僅僅置于行政內(nèi)部法律關(guān)系中是不妥當(dāng)?shù)?。事實上，“現(xiàn)在的國家公務(wù)員法、地方公務(wù)員法、公務(wù)員的勤務(wù)關(guān)系基本上屬于外部關(guān)系，應(yīng)該包括在行政作用法領(lǐng)域里。”[11]所以，通過規(guī)范行政執(zhí)法人員的行為，強化其依法行政的理念，是實現(xiàn)行政執(zhí)法風(fēng)險防范的重要環(huán)節(jié)。雖然我國已經(jīng)于2005年制定《公務(wù)員法》，對公務(wù)員的選任、考核、獎懲、職務(wù)升降等方面進行了規(guī)定，但是我們也不得不承認，《公務(wù)員法》中的許多規(guī)定都只是一些原則性的規(guī)定，缺乏可操作性。從行政權(quán)自我規(guī)范的視角出發(fā)，我們在行政執(zhí)法實踐中應(yīng)當(dāng)首先推進行政執(zhí)法隊伍的專業(yè)化建設(shè)，提升行政執(zhí)法人員的素質(zhì)。具體說來，要加快行政執(zhí)法隊伍職業(yè)化建設(shè)，提升行政執(zhí)法人員素質(zhì)，必須采取以下措施：

（一）激發(fā)行政執(zhí)法人員的行政倫理自主性：以行政倫理建設(shè)為例

行政倫理在行政執(zhí)法活動中具有非常重要的引導(dǎo)和規(guī)范作用。與立法和司法等外部規(guī)范機制不同，行政倫理是內(nèi)化于公務(wù)員心中的價值準則。美國學(xué)者庫珀指出：“當(dāng)面臨具體問題時，我們越是能有意識地陳述并系統(tǒng)地開列出決策的道德層次，我們就越是有可能成為負責(zé)任的行政人員，并以此對上級、媒體、法院和公眾負責(zé)。這不是在提倡簡單的線性思維和推理，而是要強調(diào)一種自我意識，強調(diào)要認清自己行為的依據(jù)?！盵12]所以，行政倫理注重的是讓公務(wù)員將內(nèi)心中善的價值準則轉(zhuǎn)化為以人民公仆的自我定位、服務(wù)行政的基本理念、相對人權(quán)利保障和社會公益的目標(biāo)指向來從事行政活動。只要我們能夠持續(xù)激發(fā)公務(wù)員的行政倫理，那么在行政執(zhí)法的過程中，執(zhí)法風(fēng)險出現(xiàn)的幾率就會大大降低。而要激發(fā)行執(zhí)法人員的行政倫理自主性，必須加強行政倫理建設(shè)，通過機制建設(shè)在行政執(zhí)法領(lǐng)域營造以行政倫理觀念為核心的行政文化氛圍。只有在這樣的執(zhí)法氛圍中，行政執(zhí)法人員才能夠更好地自覺追求實現(xiàn)善治的行政目標(biāo)。畢竟，“組織中的文化和氛圍越符合道德規(guī)范，個人的信仰和決策行為就越符合道德規(guī)范?！盵12]近年來，我國許多地方政府越來越重視行政倫理文化建設(shè)，通過各種措施和機制在行政系統(tǒng)內(nèi)部推進行政倫理建設(shè)。例如，山西、廣東、河南、青海、江西、山東等省都先后制定了公務(wù)員培訓(xùn)規(guī)劃，將行政倫理建設(shè)作為公務(wù)員培訓(xùn)的重要內(nèi)容。除此之外，許多地方還開展了形式多樣的行政倫理建設(shè)活動。例如，江蘇省連云港市地稅系統(tǒng)編寫了《連云港市地稅系統(tǒng)2009～2011年三年發(fā)展規(guī)劃綱要》，明確提出要建立健全稅務(wù)人員行政倫理建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)機制、養(yǎng)成機制、監(jiān)督機制及考評機制；制定了《關(guān)于加強全市地稅系統(tǒng)行政倫理建設(shè)的實施意見》，明確全市地稅系統(tǒng)行政倫理建設(shè)的指導(dǎo)思想及主要工作措施。為了加強全系統(tǒng)行政倫理建設(shè)規(guī)劃、行政倫理準則及與稅收工作有關(guān)的具體倫理規(guī)范制定，根據(jù)《公民道德建設(shè)實施綱要》及《國家公務(wù)員行為規(guī)范》有關(guān)要求，制訂《稅務(wù)人員行政倫理規(guī)范》，提出了行政倫理規(guī)范的基本要求[13]。

（二）強化行政執(zhí)法人員的執(zhí)法意識：以公務(wù)員培訓(xùn)制度為例

作為法律的執(zhí)行者，行政執(zhí)法人員在現(xiàn)代行政執(zhí)法活動中尤其要注意執(zhí)法意識的培養(yǎng)，這是預(yù)防和降低行政執(zhí)法風(fēng)險的重要手段。目前，我國行政執(zhí)法實踐中存在的以權(quán)壓法、以權(quán)代法乃至于以權(quán)廢法等現(xiàn)象，與行政執(zhí)法人員的執(zhí)法意識淡薄有很大的關(guān)聯(lián)。如何強化公務(wù)員的執(zhí)法意識？本文僅以公務(wù)員培訓(xùn)制度為切入點進行分析。

公務(wù)員培訓(xùn)制度是提高公務(wù)員綜合素質(zhì)的重要制度平臺?？茖W(xué)、合理的公務(wù)員培訓(xùn)內(nèi)容，可以有效地提高公務(wù)員的服務(wù)意識、程序意識、責(zé)任意識。這對于預(yù)防行政執(zhí)法風(fēng)險的發(fā)生至關(guān)重要。2008年，中組部、人力資源和社會保障部共同發(fā)布《公務(wù)員培訓(xùn)規(guī)定（試行）》，從培訓(xùn)對象、培訓(xùn)分類、培訓(xùn)保障、培訓(xùn)方式、培訓(xùn)登記、監(jiān)督紀律等方面對公務(wù)員的培訓(xùn)進行了規(guī)定，但是卻唯獨缺少對于培訓(xùn)內(nèi)容的規(guī)定。公務(wù)員應(yīng)當(dāng)通過怎樣的培訓(xùn)課程學(xué)習(xí)，才能有效地提高服務(wù)意識、程序意識和責(zé)任意識？對此，許多地區(qū)的公務(wù)員培訓(xùn)實踐都進行了有益的嘗試。例如，上海市在公務(wù)員培訓(xùn)制度的實踐中，不斷創(chuàng)新公務(wù)員培訓(xùn)內(nèi)容，“注重從服務(wù)于黨和政府的中心工作、服務(wù)于改革開放和經(jīng)濟建設(shè)的角度，立足于解決實際問題，圍繞上海市政府工作中的重點、熱點和難點以及人民群眾關(guān)注的焦點問題，有針對性地創(chuàng)新培訓(xùn)內(nèi)容。同時還著眼于公務(wù)員理論素養(yǎng)、知識水平、業(yè)務(wù)本領(lǐng)和管理能力等方面的提高，確定教育培訓(xùn)的內(nèi)容和重點。”[14]]立基于此，上海市的公務(wù)員培訓(xùn)課程設(shè)置涵蓋了思想教育和政策法規(guī)、業(yè)務(wù)知識、實踐能力、職業(yè)道德修養(yǎng)等諸多方面。

三、風(fēng)險預(yù)防之二：創(chuàng)新行政執(zhí)法形式

第二次世界大戰(zhàn)之后，行政權(quán)在行政理念、行政模式、職能范圍等方面發(fā)生了根本性的變化，奧拓·邁耶以及他所創(chuàng)立的古典行政法時代已經(jīng)逐漸走入歷史，傳統(tǒng)的形式化色彩濃厚的行政行為理論孕育而生的以強制性、單向性為特征的行政執(zhí)法方式已經(jīng)完全不能適應(yīng)福利國家背景下服務(wù)行政理念的需求，反而正在不斷割裂行政法理論與行政實踐之間的聯(lián)系。尤其是在有著濃厚的管理論思維的我國行政實踐中，這種割裂的負面效應(yīng)更加凸顯。當(dāng)前，我國的行政執(zhí)法人員往往慣于采用行政處罰、行政強制、行政許可、行政裁決等傳統(tǒng)的行政執(zhí)法行為，雖然這些行政行為都是法定的行政執(zhí)法方式，但是“這些行政行為的一個共同特點就是對行政相對人和社會事務(wù)進行管制，……管制行政以政府為中心，以‘便于管理’為原則，以‘命令’和‘強制’為手段，從時間和空間兩個維度嚴格限定一切社會組織和公民個人的行為方向和活動空間，剝奪了社會、企業(yè)和公民自由選擇的權(quán)利和機會。”[15]不僅如此，這種管制式的行政執(zhí)法方式使行政執(zhí)法人員始終將行政相對人置于被管理、被控制、被約束的位置，甚至動輒對相對人采用簡單、粗暴的執(zhí)法邏輯，由此必然導(dǎo)致執(zhí)法過程中執(zhí)法風(fēng)險的發(fā)生。所以，要對執(zhí)法風(fēng)險進行防范，還必須改革行政執(zhí)法方式，使行政執(zhí)法過程逐漸擺脫行政權(quán)“一權(quán)獨大”的格局。筆者認為，要實現(xiàn)這一目標(biāo)，必須推動行政執(zhí)法方式實現(xiàn)以下轉(zhuǎn)變：

（一）從目的性執(zhí)法轉(zhuǎn)向人性化執(zhí)法：以行政約談為例的分析

行政執(zhí)法人員的行政執(zhí)法行為要以實現(xiàn)行政目的為指向，這是行政權(quán)運行的基本規(guī)則。行政權(quán)運行之目的依觀察視角的不同，難免有所差異。但是，行政法學(xué)界的主流觀點認為，公共利益是行政權(quán)運行的根本目的。正如有學(xué)者所言：“行政法一詞指立法部門為了實現(xiàn)國家政策而對行政機構(gòu)的授權(quán)，這些行政機構(gòu)受托于公共利益管理社會經(jīng)濟與社會事務(wù)。我們的先輩不制定這種授權(quán)，它出現(xiàn)在越來越復(fù)雜的社會中，其起因是立法者專業(yè)能力不足，不能滿足處理不斷分化和專門化的領(lǐng)域為人類活動的需要。”[16]我們不否認行政權(quán)維護公共利益目的的正當(dāng)性，也不否認行政執(zhí)法人員為了實現(xiàn)行政目的而采取的行政執(zhí)法方式。但是，行政執(zhí)法過程是行政主體和行政相對人共同參與的過程，是行政法律關(guān)系的存在場域。在行政執(zhí)法的過程中，行政執(zhí)法人員不僅要考慮達成行政目標(biāo)之需要，而且還要采取人性化的行政執(zhí)法手段，只有如此，才能避免行政執(zhí)法因為偏激式的追求公共利益而異化成為功利性執(zhí)法。例如，近年來在行政執(zhí)法領(lǐng)域興起的行政約談，就是行政執(zhí)法從目的性執(zhí)法轉(zhuǎn)向人性化執(zhí)法的典范。所謂行政約談，就是擁有職權(quán)的行政主體針對行政相對人的違法行為進行約見談話，督促其自行糾正的一種新型行政執(zhí)法方式。行政約談制度最早出現(xiàn)在稅務(wù)執(zhí)法活動中，其目的自然是為了實現(xiàn)稅款的足額征繳，但是毫無疑問，約談式的稅務(wù)執(zhí)法體現(xiàn)了對相對人的尊重，展現(xiàn)了稅務(wù)機關(guān)人性化的服務(wù)意識。此后，行政約談開始在環(huán)境執(zhí)法、工商行政管理、社會保障執(zhí)法等更加廣泛的行政領(lǐng)域中得到不同程度的應(yīng)用。這種約談制度對行政主體和相對人來說其實是一種雙贏的制度。一方面，行政約談降低了行政執(zhí)法活動中行政主體和行政相對人之間對抗和摩擦發(fā)生的機率，降低了行政執(zhí)法的成本，有利于節(jié)省行政資源，提高行政執(zhí)法效率。例如，在環(huán)境行政執(zhí)法中，行政約談的應(yīng)用，“使得行政相對人可以充分地表達自我意見，讓行政機關(guān)了解實際情況。這些均體現(xiàn)出了行政部門對行政相對人的尊重，體現(xiàn)了‘為人民服務(wù)’的理念”[17]；另一方面，行政約談制度還有助于對行政相對人進行輔導(dǎo)和幫助，提高行政相對人在相關(guān)行政領(lǐng)域的專業(yè)知識水平，避免今后重返此類錯誤。

（二）從強制性執(zhí)法轉(zhuǎn)向柔性執(zhí)法：以行政指導(dǎo)制度為例

古典行政法理論一直將具體行政行為定位成一種強制性的法律執(zhí)行行為?！靶姓袨槭亲顬槌Ｒ姷囊环N行政活動方式，適用于單個的針對個體的情況。其反映了傳統(tǒng)行政法上的政府與公民之間的服從關(guān)系，并對相關(guān)的個人施加權(quán)利和義務(wù)?！姓袨槟烁邫?quán)措施，既可以是命令，也可以是決定。通過比較廣泛的定義，法律試圖掩蓋行政主體所有具有單方性的決定，并將此與合意性的行政活動方式（比如行政合同）區(qū)分開來。”[18]而行政行為效力理論中的拘束力理論也為行政行為的強制性提供了堅實的支撐。強制性也成為行政行為不可或缺的要素。筆者當(dāng)然不否認行政行為自身的強制性，但是隨著公共行政領(lǐng)域的不斷變遷，一方面，“政府與社會、政府與市場、政府與企業(yè)逐漸分離，行政有著相應(yīng)縮小的趨勢。政府改革中的一個基本策略就是，將政府‘不該管、管不好、管不了的事’剝離出去”[19]；另一方面，“社會保障、社會自治與公共管理的發(fā)展，以及第三部門的勃興，又使得公法適用的范圍有所擴張，公法關(guān)注的公權(quán)力范疇、公法行為發(fā)生根本性變化?！盵19]因此，現(xiàn)代公共行政對行政執(zhí)法行為的基本要求是：行政權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)張弛有度、錯落有致。我們不能一味地強調(diào)行政權(quán)的強制性色彩，而是應(yīng)當(dāng)尋求建立“剛?cè)嵯酀钡男姓?zhí)法模式。例如，近年來頗受各地行政機關(guān)青睞的行政指導(dǎo)制度就是柔性執(zhí)法制度的代表。行政指導(dǎo)，按照楊海坤教授的界定，乃是“行政機關(guān)（包括其他合法主體）為實現(xiàn)一定的行政目的，依法在其職權(quán)范圍內(nèi)，以建議、勸告、引導(dǎo)、指示、鼓勵等非強制手段，使相對人接受其意思表示并付諸實踐（包括作為和不作為）的新型行政行為。”[20]行政指導(dǎo)的價值就在于，“在行政模式由傳統(tǒng)的秩序行政、管理行政逐步走向給付行政、服務(wù)行政等現(xiàn)代行政的情況下，行政指導(dǎo)作為一種柔軟靈活的行政方式也應(yīng)運而生并逐步發(fā)展起來。許多市場經(jīng)濟國家和地區(qū)的行政機關(guān)在公共行政管理過程中采用行政指導(dǎo)行為方式來調(diào)動行政相對人自愿協(xié)同行政管理的積極性，以期彌補相關(guān)國會立法以及委任立法的空白之處和功效不佳、成本過高之處（即所謂“立法空域”和“立法軟地”），發(fā)揮出提高行政管理效能的特殊作用。”[21]而在行政實踐中，各地也形成了特色鮮明的行政指導(dǎo)制度。例如，江蘇省2012年印發(fā)了《全面推行行政指導(dǎo)工作的意見》，要求推行行政指導(dǎo)工作應(yīng)突出行政許可、行政處罰、行政強制等領(lǐng)域，把行政指導(dǎo)貫穿于行政管理、行政執(zhí)法工作全過程，綜合運用政策輔導(dǎo)、走訪約見、規(guī)勸提示、獎勵引導(dǎo)、示范推薦、信用公示、信息披露、警告告誡、案件回訪、行政建議等方式開展行政指導(dǎo)工作。而吉林省吉林市和福建省泉州市更是因其較早在工商行政執(zhí)法領(lǐng)域推行包括經(jīng)營勸導(dǎo)、維權(quán)引導(dǎo)等工作機制而在行政指導(dǎo)領(lǐng)域形成了典型的“南泉北吉”模式。事實證明，行政指導(dǎo)的運用降低了行政執(zhí)法的強制性色彩，調(diào)動了行政相對人參與行政的積極性，通過行政指導(dǎo)過程中行政主體和行政相對人之間的博弈，極大地降低了行政主體單方強制行為的風(fēng)險，有力地保障了行政相對人的合法權(quán)益。

（三）從單方性執(zhí)法轉(zhuǎn)向合作執(zhí)法：以政府購買公共服務(wù)為例

20世紀60年代以來，公共行政領(lǐng)域開始興起一股“民主行政”的潮流，對傳統(tǒng)的“政治-行政”二分法及其所建構(gòu)的官僚制行政范式提出了挑戰(zhàn)。民主行政理論主張，政府應(yīng)當(dāng)“從權(quán)威中心轉(zhuǎn)變?yōu)楣卜?wù)的推進者與服務(wù)者，從主體中心主義轉(zhuǎn)變?yōu)榭腕w中心主義，從權(quán)力中心主義轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)中心主義，從個體利益中心主義轉(zhuǎn)變?yōu)楣怖嬷行闹髁x，從而發(fā)揮‘元治理’的作用?！盵22]面對公共行政研究范式的轉(zhuǎn)變，行政法學(xué)迅速地做出了回應(yīng)，開始拓展服務(wù)行政的內(nèi)涵。具體來說，行政主體不僅應(yīng)當(dāng)積極實現(xiàn)角色轉(zhuǎn)換，從管理者轉(zhuǎn)變成服務(wù)者，而且還應(yīng)當(dāng)強調(diào)民主治理和公共參與?！斑@就要求，相對人必須得到行政主體的充分尊重，在涉及自身利益時具有發(fā)表和被聽取意見、要求和愿望的機會。對合理的要求有被接受的權(quán)利?！盵23]換言之，在行政執(zhí)法活動中，行政相對人不再僅僅局限于被動地參與行政執(zhí)法活動，而是應(yīng)當(dāng)積極主動地參與行政執(zhí)法過程。合作執(zhí)法的價值在于使行政權(quán)力的運作真正具有了民主正當(dāng)性的基礎(chǔ)，從而極大地降低了行政執(zhí)法風(fēng)險發(fā)生的幾率。近年來，合作行政在我國的發(fā)展已經(jīng)遍布供暖、供電、供水、供熱、公共交通、城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)甚至消防、社會治安等公共服務(wù)和公共秩序領(lǐng)域。在總結(jié)各地合作行政實踐的基礎(chǔ)上，2013年7月31日，李克強總理主持國務(wù)院常務(wù)會議，專門就進一步推進政府向社會力量購買公共服務(wù)進行研究和部署。按照會議的要求，我國將制定政府購買服務(wù)指導(dǎo)性目錄，采取委托、承包、采購等方式購買公共服務(wù)[24]。政府購買公共服務(wù)的實質(zhì)是一種政府采購行為，通過向社會組織和個人購買服務(wù)，政府不僅可以更好地發(fā)揮公共資源分配者的角色，而且還可以將政府公共服務(wù)的“掌舵”和“劃槳”功能區(qū)分，避免政府一體壟斷而產(chǎn)生的執(zhí)法風(fēng)險。實際上，一些西方國家在推行政府購買公共服務(wù)時，尤其重視對執(zhí)法風(fēng)險的防范。例如，新西蘭政府要求部長們制定的政府年度采購協(xié)議需要“總括了所以要購買的產(chǎn)品，并規(guī)范了諸如資金籌集方法、部門的權(quán)利與義務(wù)、協(xié)議修訂的程序、績效監(jiān)控與報告方式、獎勵與制裁及解決爭議的方法。在年末，各部門都要提出績效報告，以便對其準確性作出審計?！盵25]

四、風(fēng)險規(guī)范：建立健全行政執(zhí)法內(nèi)部責(zé)任機制

2004年國務(wù)院發(fā)布的《全面推進依法行政實施綱要》（以下簡稱《綱要》）對依法行政的內(nèi)涵進行了高度的濃縮和概括，將其總結(jié)為合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一。《綱要》將權(quán)責(zé)統(tǒng)一作為依法行政的基本要求之一，充分說明了行政責(zé)任在法治政府建設(shè)中的分量。行政責(zé)任的實質(zhì)是對行政權(quán)力的監(jiān)督，它通過對違法行使行政權(quán)力的制裁，實現(xiàn)了法律的制裁功能。行政執(zhí)法風(fēng)險的緣起恰是因為行政權(quán)的違法或不當(dāng)行使，所以，要有效規(guī)避行政執(zhí)法風(fēng)險，必然離不開行政責(zé)任機制的支撐。當(dāng)前，我國的行政責(zé)任機制包括外部責(zé)任機制和內(nèi)部責(zé)任機制。雖然外部責(zé)任機制始終是行政問責(zé)制度的制度主體，但是近年來，內(nèi)部責(zé)任機制的地位也日益凸顯。因為“公共機構(gòu)的內(nèi)部紀律是不需要實施外部政治控制的一個內(nèi)在的有效控制途徑。在花費的時間和消耗的制度能量上，它是相對‘經(jīng)濟’的控制途徑。與此同時，這種途徑假設(shè)在層級中負責(zé)任的官員擁有的價值觀類似于公眾的價值觀，而非走入歧途的下級甚至是上級的價值觀?！盵26]本文即以內(nèi)部責(zé)任機制為研究對象進行說明。

我國行政實踐中很早就有行政執(zhí)法內(nèi)部責(zé)任機制的制度雛形。上世紀90年代初，我國的一些地方政府就開始在行政執(zhí)法過程中推行行政責(zé)任制，有學(xué)者將之總結(jié)為行政執(zhí)法責(zé)任制，即“以政府機關(guān)為實施主體，以法定行政管理職權(quán)為基本內(nèi)容，按照法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的執(zhí)法權(quán)限，以分解和落實執(zhí)法責(zé)任、明確執(zhí)法范圍和執(zhí)法程序到具體的行政執(zhí)法主體、使職權(quán)行使與責(zé)任承擔(dān)一體化為基本形式所構(gòu)成的一種行政監(jiān)督和管理工作制度，是一種開放式、全方位、多層次、自律性與他律性相結(jié)合的行政法律責(zé)任制度。”[27]《綱要》則將行政執(zhí)法責(zé)任制作為規(guī)范行政執(zhí)法行為的重要舉措，明確指出行政執(zhí)法責(zé)任制應(yīng)當(dāng)“依法界定執(zhí)法職責(zé)，科學(xué)設(shè)定執(zhí)法崗位，規(guī)范執(zhí)法程序。要建立公開、公平、公正的評議考核制和執(zhí)法過錯或者錯案責(zé)任追究制，評議考核應(yīng)當(dāng)聽取公眾的意見。要積極探索行政執(zhí)法績效評估和獎懲辦法?！睆膶W(xué)術(shù)界和行政機關(guān)關(guān)于行政執(zhí)法責(zé)任制的論述中我們不難看出，行政執(zhí)法責(zé)任制的重要理論基礎(chǔ)正是行政自制理論，所以，我們有理由相信，從行政自我規(guī)范的視角防范行政執(zhí)法風(fēng)險，行政執(zhí)法責(zé)任制無疑為我們提供了重要的制度基礎(chǔ)。當(dāng)然，我們需要以行政執(zhí)法責(zé)任制為制度范本，以行政自制理論為指導(dǎo)，建構(gòu)完善的行政執(zhí)法內(nèi)部責(zé)任機制。筆者認為，行政執(zhí)法內(nèi)部責(zé)任機制應(yīng)當(dāng)是一個完整的制度鏈條，在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)包括以下方面：

（一）行政執(zhí)法內(nèi)部責(zé)任的啟動機制：以行政內(nèi)部評議考核制度為例

行政內(nèi)部責(zé)任機制的啟動源于行政責(zé)任的產(chǎn)生，因此判斷是否構(gòu)成行政責(zé)任的行政內(nèi)部評議考核制度就成為行政執(zhí)法內(nèi)部責(zé)任的啟動機制。評議考核制度的關(guān)鍵在于評價考核標(biāo)準的設(shè)定。通過細致的評價考核標(biāo)準，我們可以對公務(wù)員的行政執(zhí)法行為進行衡量，從而證成行政執(zhí)法內(nèi)部責(zé)任。當(dāng)前，我國《公務(wù)員法》對公務(wù)員的考核主要是針對公務(wù)員的德、能、勤、績、廉等五個方面進行，重點是對工作業(yè)績的考察。不僅如此，《公務(wù)員法》第53條還對公務(wù)員的評價和考核內(nèi)容進行了列舉，列舉的內(nèi)容共16項，基本上輻射了德、能、勤、績、廉這五個方面。當(dāng)然，這16項內(nèi)容，如果就可操作性而言，是參差不齊的。既有諸如貪污、受賄、吸毒、賭博等具體的違法行為的否定性評價，又有諸如違反職業(yè)道德、社會公德，損害國家利益等抽象的違法標(biāo)準。但是，這畢竟為我們設(shè)置行政內(nèi)部評議考核制度提供了鮮活的制度樣本。因此，我們應(yīng)當(dāng)在審視、整合、借鑒現(xiàn)有標(biāo)準的基礎(chǔ)上，細化德、能、勤、績、廉這五項標(biāo)準。目前，北京、上海、青島、湛江、福州等很多地方的公務(wù)員考核已經(jīng)開始細化工作。例如，《北京市公務(wù)員年度考核量化評分標(biāo)準》對機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)正職干部、機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)副職干部、機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)其他公務(wù)員分別按照德、能、勤、績、廉這五項考核標(biāo)準，設(shè)置了優(yōu)、良、中、差四個格次，并對每一格次的考核標(biāo)準做出了非常詳盡的規(guī)定。縱觀這五項標(biāo)準，實際上可以概括為合法性、合理性和倫理性等三個標(biāo)準。而仔細分析各項標(biāo)準的具體內(nèi)容，我們也不難發(fā)現(xiàn)，這些具體的考核和評價標(biāo)準既含攝了行為依據(jù)是否合法、行為程序是否合法、行為內(nèi)容是否合法、裁量內(nèi)容是否合理，執(zhí)法手段是否適當(dāng)，行政目標(biāo)的實現(xiàn)是否符合比例原則等履職績效和業(yè)務(wù)能力等方面的考核，也覆蓋了是否符合公序良俗，是否符合公務(wù)員職業(yè)道德，執(zhí)法結(jié)果是否讓群眾滿意等職業(yè)道德、工作態(tài)度等方面的考核。

（二）行政執(zhí)法內(nèi)部責(zé)任的運行機制：以行政執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督制度為例

行政內(nèi)部評價考核制度的設(shè)置只是為行政執(zhí)法內(nèi)部責(zé)任的認定提供了必要的前提條件。具體的責(zé)任認定則必須仰仗完善的行政執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督制度。因為“行政內(nèi)部監(jiān)督是行政機關(guān)一種自我糾錯的制度設(shè)計，是預(yù)防和解決行政機關(guān)行政不作為、行政亂作為和違法行政的最直接和最有效手段?！盵28]當(dāng)前，我國行政執(zhí)法實踐中已經(jīng)存在審計監(jiān)督、行政監(jiān)察、行政復(fù)議等行政內(nèi)部監(jiān)督制度。但是，監(jiān)督主體的多元化、監(jiān)督機構(gòu)的非獨立性、監(jiān)督職能的重復(fù)、監(jiān)督手段的局限、監(jiān)督實效的低下等問題依然突出。所以，我國當(dāng)前的行政執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督制度看似周密，實則漏洞百出。因此，我們需要在對違法行政行為進行科學(xué)分類的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)有的行政內(nèi)部監(jiān)督制度進行梳理和整合，探討建立一種體系完整、結(jié)構(gòu)合理、銜接緊密、運行高效的行政執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督制度。具體來說，可以將違法的行政執(zhí)法行為分為為了個人利益和為了小團體利益的違法行為，將針對不同違法執(zhí)法行為的監(jiān)督制度進行概括，通過合并同類項的方式進行制度整合，避免監(jiān)督資源的浪費。同時，在整合的過程中，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有制度在監(jiān)督的客體、權(quán)限、方式、范圍乃至程序等方面的漏洞，并及時借鑒和吸收國外的先進經(jīng)驗和做法，將其在我國的現(xiàn)實國情下進行應(yīng)用，通過制度試點的方式進行實踐，并最終將其與現(xiàn)行制度進行嫁接。

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