董 疆

(國家開放大學，北京 100039)

訴權(quán)濫用是現(xiàn)代法的產(chǎn)物，隨著司法制度的不斷發(fā)展，訴權(quán)過度自由地行使已經(jīng)使越來越多的人認識到其所帶來的危害。正如耶林所言:“如果只是為了維護個人所擁有的特權(quán)，則法的規(guī)定就不能全面得到實施?！保?］因此，為規(guī)范當事人訴權(quán)的不正當行使而引起的界定和規(guī)制訴權(quán)濫用就成為了法制發(fā)展的必然。兩大法系國家對訴權(quán)濫用均給予了相當程度的重視，但在認識和界定訴權(quán)濫用問題上仍然存在相當大的差異，而就訴權(quán)濫用的主觀要件方面的認識這種差異表現(xiàn)的就更加明顯。我國民訴理論界有關(guān)訴權(quán)濫用的研究主要是在借鑒兩大法系主要國家的理論和立法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，更多地提出仿效大陸法系國家的一些做法。從單一的訴權(quán)理論研究路徑，發(fā)展到吸收誠信原則作為訴權(quán)濫用判斷標準，再到訴權(quán)濫用的雙層次理論?？傮w而言，國內(nèi)外理論界在對訴權(quán)濫用的研究過程中，將主觀要件引進到識別訴權(quán)“濫用”的標準體系中無疑是一種進步。然而，隨著訴訟實踐的不斷發(fā)展，主觀要件的判斷標準面臨越來越多的挑戰(zhàn)，呈現(xiàn)出逐漸被訴權(quán)行為的客觀標準所取代的趨勢

一、境 外民訴理論界對訴權(quán)濫用主觀要件的研究

目前各國理論界在行為人的主觀過錯與訴訟行為之間的聯(lián)系是否為訴權(quán)濫用的構(gòu)成要件存在極大的分歧，有的認為主觀過錯必然是構(gòu)成要件之一，“惡意”是訴權(quán)濫用得以成立的必備要件;而有的卻將主觀過錯的倫理觀念與訴訟行為完全脫離開來，極端的說法就是程序與道德無關(guān):Procedure is Free of Morality。［2］大多數(shù)大陸法系國家持前者看法。在判斷訴權(quán)濫用的標準上，以權(quán)利人行使權(quán)力的主觀狀態(tài)為標準，在行使訴權(quán)時有損害他人的目的，就構(gòu)成濫用訴權(quán)。［3］例如，日本《民事訴訟法》明確規(guī)定，進行民事訴訟，應(yīng)以誠實信用為之。大多數(shù)英美法系國家持后者看法。在英美法系國家沒有“訴權(quán)”的概念，因而對訴訟權(quán)利濫用也就沒有明確的“主觀要件”一說。但是，實際上即使這樣并不能否認英美法系國家對訴訟權(quán)利濫用沒有判斷的標準。這個標準是建立在“客觀”的基礎(chǔ)之上，即違背正當程序就足以使程序無效，就構(gòu)成訴訟程序的濫用。當事人主觀狀態(tài)在這一判斷過程中基本上是不被關(guān)注的。除此之外，以希臘為代表的少數(shù)國家，認為訴訟權(quán)利濫用的成立不包含主觀要件，或者否定主觀意識和濫用訴訟權(quán)利之間的聯(lián)系。

在承認主觀狀態(tài)為訴權(quán)濫用構(gòu)成要件的國家中，主觀狀態(tài)包含故意基本上是沒有疑義的。至于過失，要做區(qū)分。一般性過失或者輕微過失由于所造成的危險性不大或者可以忽略不計，大多數(shù)國家不將此種程度的過錯作為訴權(quán)濫用的構(gòu)成要件。重大過失所造成的危險性要遠遠大于一般性過失和輕微過失，因此相當數(shù)量的國家將重大過失作為訴權(quán)濫用的構(gòu)成要件。例如，《意大利民事訴訟法》規(guī)定，當事人因惡意或重大過失實施訴訟行為，才構(gòu)成訴訟權(quán)利的濫用。［4］

一些原本堅持把主觀狀態(tài)作為訴權(quán)濫用構(gòu)成要件的國家（ 地 區(qū)），隨著實踐和理論的發(fā)展，也不再那么堅持，甚至表現(xiàn)出否定此要件的趨勢。在日本，有的學者主張是否有故意加害目的等主觀意圖并非訴權(quán)濫用的必要構(gòu)成要件，應(yīng)由超過社會容忍限度取代主觀加害要件。在我國臺灣地區(qū)也有類似的表達。例如，臺灣地區(qū)判例學說主張從客觀方面而非主觀方面來判斷權(quán)利濫用，即將權(quán)利人所獲得的利益與所造成他人或社會利益之損害進行比較進而判斷是否濫用權(quán)利。如臺“最高法院”1982年臺上字第737號判例曾特別表示:“查權(quán)利之行使，是否以損害他人為主要目的，應(yīng)就權(quán)利人因權(quán)利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權(quán)利行使所受損害，比較衡量之。倘其權(quán)利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損害甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權(quán)利社會化之基本內(nèi)涵所必然的解釋。”［5］

二、我國民訴理論界對訴權(quán)濫用主觀要件研究的現(xiàn)狀

我國民訴法理論界對訴權(quán)濫用的研究路徑可以劃分為三種:第一種是從訴權(quán)理論出發(fā)對訴權(quán)濫用進行界定，第二種是從當事人的主觀意圖違背誠信原則出發(fā)界定訴權(quán)濫用，第三種是從訴權(quán)理論和誠信原則兩層次上對訴權(quán)濫用進行界定。這三種研究路徑呈現(xiàn)出逐漸發(fā)展的狀態(tài)，但也都存在不完善的地方。簡單講有以下幾點理由:第一，從訴權(quán)理論層面對訴權(quán)濫用進行界定強調(diào)的是訴權(quán)內(nèi)涵的重要性。但是，由于各派訴權(quán)學說對訴權(quán)的內(nèi)涵及其要件的認識上差異明顯，導致訴權(quán)內(nèi)涵及其訴權(quán)要件的不統(tǒng)一。而這種不統(tǒng)一性又導致了在界定訴權(quán)濫用上的多重性以及各種訴權(quán)濫用概念和判斷標準上的矛盾性。然而，這種理論最大的問題在于界定訴權(quán)濫用時對當事人的主觀意圖幾乎是完全漠視的，這就使其在回應(yīng)實踐中出現(xiàn)的一些問題時顯得缺乏科學性。例如，如果當事人享有訴權(quán)且符合訴權(quán)形式要件，但是其行為的目的是為了損害對方當事人合法利益或者為了達到非法目的(典型的代表是訴訟欺詐)，按照訴權(quán)理論對訴權(quán)濫用的界定，顯然這種情況下不屬于訴權(quán)濫用的行為，但是這明顯有悖常理。第二，從誠信原則路徑來界定訴權(quán)濫用的研究，更加注重當事人訴訟行為時的主觀意圖，如果主觀意圖違反了誠信原則的要求，則當事人的行為就構(gòu)成對訴權(quán)的濫用。以誠信原則來判斷當事人是否濫用訴權(quán)，給出了判斷當事人主觀意圖的標準，這在很大程度上彌補了訴權(quán)理論在界定訴權(quán)濫用問題上對當事人主觀意圖界定的不足。它能夠很好的解決當事人從形式上滿足了訴權(quán)要件，而實為從事諸如訴訟欺詐之類的行為，因主觀惡意或追求非法利益違背誠信原則的要求，從而構(gòu)成對訴權(quán)的濫用。那么，以誠信原則為基礎(chǔ)界定訴權(quán)濫用在理論上是否就完備了呢?就現(xiàn)有研究而言，誠信原則路徑存在的主要問題在于對訴權(quán)界定的模糊性。為什么這么講?因為誠信原則界定訴權(quán)濫用更加看重對訴訟行為是否正當?shù)呐袛?，而非對當事人是否享有訴權(quán)進而是否正當行使訴權(quán)的判斷。換句話說誠信原則界定訴權(quán)濫用是將“訴權(quán)”具體化:從訴訟行為的角度將訴權(quán)濫用表述為惡意訴訟、詐欺性訴訟、前后矛盾的訴訟行為、拖延訴訟的行為等等;從訴訟權(quán)利表現(xiàn)形態(tài)的角度將訴權(quán)濫用表述為濫用起訴權(quán)、濫用反訴權(quán)、濫用上訴權(quán)、濫用申訴權(quán)、濫用訴訟中具體的訴權(quán)等等。對訴權(quán)濫用之前提的“訴權(quán)”卻沒有作出明確的界定，正是這種模糊性成為此理論的“硬傷”。第三，從訴權(quán)理論和誠信原則兩層次上對訴權(quán)濫用進行界定，并且對當事人的主觀意圖提出了比較具體的判斷標準。第一層次稱之為相對的濫用訴權(quán)，即如果當事人明知不符合訴權(quán)要件而行使訴權(quán);第二層次稱之為絕對的濫用訴權(quán)，即當事人享有訴權(quán)，但其主觀為惡意，則因為違背誠信原則而會被法庭認定為濫用訴權(quán)。相對的訴權(quán)濫用概念的提出，使傳統(tǒng)理論認為只有在當事人享有訴權(quán)的情況下才可能發(fā)生濫用訴權(quán)的認識得以進一步的拓展。能夠?qū)ΜF(xiàn)實中出現(xiàn)的諸如虛構(gòu)訴權(quán)而行使訴權(quán)的行為加以規(guī)制，例如，雙方當事人串通或者一方當事人虛設(shè)案件事實理由，達到損害第三方合法權(quán)益之目的的惡意訴訟。除此之外，對現(xiàn)實中大量存在的“花上幾十元，折騰你半年”“無理亂告狀”以及“亂打官司”等在不享有訴權(quán)的情況下仍不斷無理訴訟的問題可以加以規(guī)制。另外，由于相對濫用訴權(quán)的界定強調(diào)當事人的主觀意圖，因此能夠?qū)⒃S多對法律尚不知曉僅僅為了“討個說法”而訴訟的民眾排除在濫用訴權(quán)之列，從而不會造成訴權(quán)濫用界定和規(guī)制的過于寬泛性。相對而言，絕對的濫用訴權(quán)概念能夠規(guī)制當事人享有訴權(quán)但是本著侵犯他人合法權(quán)益之目的惡意行使訴訟權(quán)利的行為。兩層次的訴權(quán)濫用概念都強調(diào)了當事人的主觀意圖，但是此兩層次的主觀意圖卻是存在差異的。相對的訴權(quán)濫用概念要求當事人的主觀意圖為故意，即明知在不享有訴權(quán)的情況下仍然提起訴訟;絕對的訴權(quán)濫用概念要求當事人的主觀意圖為惡意，雖然享有訴權(quán)，但訴權(quán)行使的目的在于侵犯他人合法權(quán)益。那么，對訴權(quán)濫用概念中出現(xiàn)的“過錯”“故意”以及“惡意”進行界定就顯得很有必要。這種理論對此給出了比較具體的分析:對于過錯的界定，形成了主觀說和客觀說。主觀說認為，過錯是一種應(yīng)受到譴責的心理狀態(tài)，包括故意和過失;但主觀說認為的過錯不等同于不法，不法是對存有過錯的行為的法律上的描述和評價。持過錯的主觀說的法典以《德國民法典》第823條為代表。而客觀說則認為，過錯和不法是不能分離和區(qū)別的，兩者合二為一共同構(gòu)成有過錯的行為的責任要件;因此，過錯是違反社會準則和法律義務(wù)的行為意志狀態(tài)。持過錯的客觀說的法典以《法國民法典》和《日本民法典》為代表。［6］而訴權(quán)濫用的雙層次理論所持的是過錯的主客觀統(tǒng)一說，即認為過錯是行為人未盡自己應(yīng)盡和能盡的注意義務(wù)而違反義務(wù)，因而為法律所不容忍的行為意志狀態(tài)。［7］P457過錯的主客觀統(tǒng)一說將過錯分為故意和過失兩種形式。故意是指行為人能夠預(yù)見自己行為的后果，但仍然希望或者放任結(jié)果的發(fā)生的心理狀態(tài)。只要行為人能夠在行為時預(yù)見到自己行為將發(fā)生對他人造成一定的損害后果，則其主觀意圖就構(gòu)成故意，行為人是否能夠意識到行為造成的損害程度、損害范圍以及相應(yīng)的法律責任，都不影響當事人主觀意圖為故意的成立狀態(tài)。如果將故意再做進一步地劃分，則故意又包括故意和惡意。過失是指行為人違反自己本應(yīng)盡的和能夠盡到的注意義務(wù)時的行為意志狀態(tài)。過失又可以進一步分為重大過失和輕過失，欠缺一個謹慎之人所應(yīng)有的注意而致人損害，構(gòu)成輕過失或一般過失，未達到一個疏忽之人所能達到的注意而致人損害，則構(gòu)成重大過失。［8］P467對于訴權(quán)濫用而言，在預(yù)防和規(guī)制訴權(quán)濫用的同時，也不能忽視對民眾通過訴訟獲取司法救濟的積極性，因此，當事人主觀存在過失而不當?shù)匦惺乖V權(quán)、提起訴訟在此不納入我們討論的訴權(quán)濫用的范疇。

通過以上的分析可以看出，訴權(quán)濫用的雙層理論相對于訴權(quán)理論和誠信原則理論對訴權(quán)濫用的界定表現(xiàn)出更強的全面性、系統(tǒng)性和科學性。雙層次的理論劃分以及對當事人主觀意圖較為細致的解析，都為實踐提供了具有可操作性的指導。并且，這種雙層次的研究路徑和對主觀意圖類型化的分析為訴權(quán)濫用的理論研究提供了很多啟示。但是，鑒于這種理論提出時的司法實踐和時代背景的局限，在遇到以下情況時就難以解決:當事人享有訴權(quán)，其主觀惡意也不能排除，但是其訴訟行為帶來的社會效果與其主觀惡性相比較而言，使其主觀惡意可以忽略不計，這時當事人的行為還能否界定為訴權(quán)濫用行為?如果嚴格依照訴權(quán)濫用的雙層次理論將其認定為訴權(quán)濫用行為，那么其合理性是否仍舊充分?如果不認定是訴權(quán)濫用行為，那么評價的標準又該是什么?為了解答以上問題，我們必須結(jié)合下面的案例做一分析。

三、關(guān)系/事件:民事訴權(quán)濫用主觀要件的挑戰(zhàn)

以下是一個十幾年前發(fā)生的案例:湖南省株洲市的一名姓佘的律師在2002年3月8日乘坐k510次列車從株洲市前往長沙市，在補票過后依據(jù)國家關(guān)于車票定價的新規(guī)定，佘律師對多收的0.5元票款向鐵路部門提出異議，隨后將該次列車所屬的廣鐵集團客運公司訴至當時的長沙鐵路運輸法院，訴求廣鐵集團客運公司退還多收的0.5元票款，同時賠償其精神損失2萬元并在湘、粵兩省的主要媒體上向其賠禮道歉。廣鐵集團客運公司得知后主動與佘律師取得聯(lián)系，表示已經(jīng)按照國家新規(guī)定執(zhí)行新的票價，并對相關(guān)責任人員進行了責任追究，除了把多收的票款返還給佘律師之外，廣鐵集團客運公司欲聘請其為“路風監(jiān)督員”。此后，佘律師并沒有放棄起訴。當時的長沙鐵路運輸法院立案庭以“訴訟不經(jīng)濟”，以及認為佘律師的訴訟請求隱含“炒作”成分，屬于濫用訴訟權(quán)利等理由不予立案。［8］

對于當時的長沙鐵路運輸法院的做法形成了不同的兩種的觀點:一種觀點認為，佘律師的行是濫用民事訴訟權(quán)利。其一，從司法資源的有限性與訴訟請求的無限性之間的矛盾來看，法院的設(shè)立不是為某個單位或某個個人設(shè)立的，它的服務(wù)對象是全體公民。長沙鐵路運輸法院明確表態(tài)不支持炒作性質(zhì)的訴訟，一方面體現(xiàn)出對“一怒上法庭”泛濫做法的叫停，有利于法院將有限的資源集中用于急需的地方，另一方面也體現(xiàn)了“效率優(yōu)先，兼顧公平”的原則。其二，從廣鐵集團客運公司事后的主動協(xié)商、退還票款、接受建議進行整頓的積極態(tài)度與佘律師缺乏謙讓、對被告的協(xié)商置若罔聞以及一意孤行的態(tài)度對比來看，可以推斷出佘律師的所作所為就是企圖將被告拖入訴訟之中，達到炒作的目的，主觀上懷有極大地惡意。其三，從多元化的糾紛解決機制來看，訴訟未必是解決此類“五毛錢糾紛”的最佳選擇。這種情況下合作對話更有利于消除矛盾，而訴訟往往會激化和擴大矛盾，此案完全可以通過其他糾紛解決途徑解決。以上從主觀動機、行為后果和訴訟與多元化的糾紛解決機制之間的關(guān)系提出三點理由，讀起來言之鑿鑿。

另一種觀點卻強烈反對將佘律師的行為界定為“濫用訴訟權(quán)利”。理由如下:第一，享有法律規(guī)定的訴訟權(quán)利且符合行使的條件就不存在濫用訴訟權(quán)利的問題。法院受不受理以及如何審理和判決，應(yīng)當依照法定的立案條件和相關(guān)法律規(guī)定。第二，“五毛錢訴訟”在目前公眾普遍缺乏法治意識的背景下，其社會引導作用與它所耗費的司法資源相比較而言，其積極性的一面將遠遠勝出。此種情形下剝奪或者限制當事人的法定訴訟權(quán)利，不利于公平正義的實現(xiàn)和司法權(quán)威的樹立。第三，以訴訟標的額的多少作為判斷訴訟權(quán)利濫用與否的標準之一是不合理的?！靶逝c公正”本就是訴訟費用制度的功能之一，在設(shè)計訴訟費用制度時已經(jīng)考慮到訴訟標的額的多少與權(quán)利行使之間的關(guān)系。以上觀點分別從法律的文義解釋、不予立案的社會后果以及界定“濫用訴訟權(quán)利”的標準等角度對認定佘律師濫用訴訟權(quán)利的行為給予了駁斥。雙方論戰(zhàn)在辯論實質(zhì)上是圍繞“濫用訴訟權(quán)利”這個概念展開的，而其焦點在佘律師的主觀動機是否為“惡意”的認定上。一方認為佘律師的訴訟行為存在炒作嫌疑，懷有極大惡意;而另一方從保障公民訴訟權(quán)利這一理念出發(fā)，質(zhì)疑濫用訴訟權(quán)利概念的合法性。并依此認為本案不予立案是對公民行使訴訟權(quán)利積極性的莫大損害，將產(chǎn)生極大的消極社會效果，而對佘律師的主觀意圖卻避而不談。

這場爭論的雙方都有意無意地忽略或回避了一個基本事實，即原告提起訴訟的目的。一方宣稱這是行使公民的正當權(quán)利，是糾正行業(yè)不正之風;另一方則認為這是惡意炒作。一方在“粉飾”，而另一方在貶低。事實到底如何，只有當事的雙方現(xiàn)身說法才可能揭出謎底。然而，即使雙方再次進入當時的場景，在各有立場和目的的驅(qū)使下，我們完全可以推斷他們的說法也并非能夠與事實完全契合。作為局外人，我們站在理性的立場上推測分析一下佘律師可能的真實心意。

我們完全有理由相信佘律師的行為是出自一種報復的心態(tài)。他就是希望將事情鬧大，就是希望看著廣鐵集團難以收場，就是希望社會對這一事件廣泛關(guān)注。但這又不能簡單地用一個“炒作”來概括。佘律師的動機可能是多樣的，當孤立地看待這一事件時，我們很難理解為什么佘律師會陪上大量精力去在這樣一件雞毛蒜皮的事情上較真。但是當我們結(jié)合社會背景來考察時就會理解這一行為的邏輯，這不僅不荒唐，而且很符合邏輯。一直以來鐵路部門依靠自身的壟斷地位，其服務(wù)并沒有給予乘客應(yīng)有的尊重，所以長期以來，鐵路公司和乘客之間的關(guān)系就比較緊張，而這種緊張又反映在票價問題上。比如說春運提價的問題，現(xiàn)在仍然遭到許多人的反對。而本案中，K510次列車無視新規(guī)定的頒布，仍然依照舊規(guī)定收取票價。這樣就有一大批人的經(jīng)濟利益受到損害。佘律師顯然是被這種傲慢的行為激怒了。在這里法律被他當作合法的工具來使用，以達到“教訓”一下鐵路公司的目的。他的這種想法受到來自社會各界的廣泛支持。他們試圖用這一方法來宣泄一下長期以來積壓著而又無法表達的對“鐵老大”的不滿。雖然包括佘律師在內(nèi)許多人都是這樣想的，但是他們?yōu)檫@種行為尋求合法性時，當然不能把真實的目的說出來。所以我們就會看到他們用空洞的“權(quán)利”“法制”等字眼來搖旗吶喊。許多人認為這是一次很好地向“鐵老大”無聲抗議的機會。收到起訴書的長沙鐵路運輸法院顯然意識到了問題的復雜性和嚴重性——這將會是一個壟斷性的鐵路公司與社會公眾的對抗。法院明智地阻止了事態(tài)的進一步發(fā)展，沒有給佘律師和支持他的人機會。因為此事一旦進入具體審理程序，事態(tài)就將會逐漸擴大，兩股強大的力量將會在法庭上沖撞，法院將面臨一個左右為難的尷尬處境。

長沙鐵路運輸法院巧妙地將公眾從案件中切除出去，使案件看起來好像僅僅是一個個人與一個鐵路運輸公司的財產(chǎn)糾紛，僅僅是關(guān)于五角錢的所有權(quán)問題。法院使用的推理工具就是“濫用訴訟權(quán)利”這一概念。在這一概念下，佘律師被成功地描繪為一個懷有極大惡意的不通情理、無理取鬧、一意孤行的人。僅僅從一個個體五角錢的所有權(quán)受到侵害這一角度，將視野局限在佘律師和鐵路公司之間，會很自然地得出佘律師得理不饒人的印象。然而，如果能夠注意到佘律師是為自己也是為公眾出一口氣這樣一個角度，那么就不難理解他的執(zhí)拗。

然而，法院和公眾在對待佘律師訴訟行為主觀意圖上所持的卻是兩種不同的態(tài)度。如前所述，長沙鐵路運輸法院認為佘律師的訴訟行為存在極大的惡意，是一種炒作行為。佘律師作為權(quán)利受侵害的一方，雖然享有提起訴訟的權(quán)利，但是因為其具有炒作的意圖，因此將其訴訟行為界定為濫用訴訟權(quán)利的行為。這種說法是對訴權(quán)濫用的雙層次理論的具體適用，但它能否成立，關(guān)鍵還是要看法院對佘律師主觀“惡意”的界定是否滿足此理論的要求。按照訴權(quán)濫用的雙層次理論的說法只要行為人能夠在行為時預(yù)見到自己行為將發(fā)生對他人造成一定的損害后果，則其主觀意圖就構(gòu)成故意。如果這種故意的主要目的或者唯一目的是達到損害對方權(quán)益時，這種主觀意圖就是惡意。在對佘律師主觀意圖的判斷上，不能忽視的是他的一個特殊的身份——律師。正是這個特殊的身份讓我們可以推斷佘律師主觀上除了有報復的心理之外，還有另外一層心理，即通過這樣的能夠引起較大社會反響的訴訟達到成為“名人”的效果，而社會影響度對于律師這樣的職業(yè)能夠帶來的無形價值是顯而易見的。在把握佘律師的主觀意圖時考慮到這層意圖，顯然更合乎情理。佘律師為了達到產(chǎn)生名人效益的目的，不惜時間、精力借機將廣鐵集團運輸公司拖入訴訟以將事情鬧大，使廣鐵集團的名譽受到損害，顯然其主觀意圖存在惡意。而且，從廣鐵集團運輸公司事后的行為和表現(xiàn)出的態(tài)度來看，有理由讓我們更加堅信這個結(jié)論。本案中，廣鐵集團在得知起訴之后，主動與佘律師聯(lián)系并且態(tài)度十分緩和地與之協(xié)商。這一行為不僅說明它對協(xié)商解決問題的誠意，更加體現(xiàn)了它對訟累和對由于其亂收費的行為公開化而可能引發(fā)的越來越多的公眾不滿的恐懼和使其名譽受到損害的顧慮。作為博弈的一方，佘律師對廣鐵集團的這種恐懼和顧慮是不可能認識不到的。抓住廣鐵集團的“軟肋”不放，更加反映出佘律師主觀意圖上的惡意。長沙鐵路運輸法院雖然沒有講明這層意思，仍將佘律師的行為定性為存在“炒作”嫌疑也就可以完全理解了。因此，如果以訴權(quán)濫用的雙層次理論為分析工具，長沙鐵路運輸法院對佘律師濫用訴訟權(quán)利的判斷是具合理性的。

但是，法院的這一做法，卻遭到了眾多意見的反對。這是為什么呢?民眾是對法院認定“濫用訴訟權(quán)利”自由裁量權(quán)的質(zhì)疑，還是對法院認定“濫用訴訟權(quán)利”標準本身的質(zhì)疑呢?但是不管怎樣，長沙鐵路運輸法院的做法并沒有取得良好的社會效果。法院的工作不僅要體現(xiàn)出合法性也要體現(xiàn)出合理性，鑒于民眾對法院做法社會效果的否定，這讓我們不得不對法院這一做法的合理性產(chǎn)生了懷疑，進而對訴權(quán)濫用的雙層次理論產(chǎn)生了質(zhì)疑。

四、民事訴權(quán)濫用主觀要件的質(zhì)疑

目前訴權(quán)濫用的雙層次理論被認為是最具科學性的理論，并且得到了諸如法國等國立法的實踐。這一理論的雙層次研究路徑和對當事人主觀意圖的細致分析為解決司法實踐中出現(xiàn)的前兩種訴權(quán)濫用的理論不能解決的問題提供了可操作性的指導。但是，出現(xiàn)前面所舉案例的情況時，這種理論就表現(xiàn)出了局限性。上述案例單就案件本身來講，按照訴權(quán)濫用的雙層次理論來解決完全是合理的，然而，這個案件所關(guān)聯(lián)的社會背景的特殊性，使其帶有社會公益的性質(zhì)。

對于長沙鐵路運輸法院不予立案的做法民眾表示出極大不滿，并從法律的文義解釋、當事人的訴權(quán)保護以及不予立案的社會消極效果的角度提出反駁意見。分析民眾提出的這些反駁意見我們可以發(fā)現(xiàn)，對于法院作出佘律師“濫用訴訟權(quán)利”認定的主要標準，即將佘律師的主觀意圖定性為惡意并沒有提出反駁意見。這是民眾的無意回避，還是對法院“惡意”的定性表示認同呢?從爭論雙方的態(tài)度來看，這種無意回避的可能性完全可以予以排除。這也就意味著民眾其實對于法院對佘律師主觀惡意的認定并沒有異議。民眾意識到佘律師主觀存在惡意，又對他的訴訟行為表示極大地支持，對法院做法的合理性提出挑戰(zhàn)，這看起來似乎是存在矛盾的。為了解答這個疑問，我們首先有必要分析民眾與法院在認定佘律師主觀惡意的方面立場到底是否是一致的。佘律師是一名律師，在這起具有廣泛影響度的訴訟中，佘律師為了掩飾其部分不能公布于眾的主觀意圖，在訴訟時依據(jù)法定的訴訟權(quán)利策略性地提出侵權(quán)訴訟。由于被告一方是壟斷性行業(yè)“鐵老大”，這起訴訟的輸贏，不僅關(guān)系到佘律師的權(quán)益，還會涉及廣大民眾的權(quán)益問題，于是民眾群起聲援佘謀的行為。那么，民眾對佘律師的“另有意圖”難道會沒有任何想法嗎?答案顯然是否定的。

上文對于佘律師主觀意圖的剖析都是基于一般理性人的立場出發(fā)來考量，這個跟民眾的思維邏輯應(yīng)該是一致的?？梢哉f民眾對于法院認定佘律師主觀惡意的標準沒有異議，對法院界定“濫用訴訟權(quán)利”的標準表示認同，但是卻對法院的結(jié)論表示異議，這又是為什么呢?因為廣鐵集團違反國家新的收費規(guī)定的行為何止損害佘律師一個人或者少數(shù)人的權(quán)益，并且，將這種情況擴展到全國的所有的鐵路系統(tǒng)，那么權(quán)益受到傷害的人數(shù)更是龐大，這起案件的輸贏不僅僅關(guān)系到佘律師自己的權(quán)益，它的意義更多的在于將維護廣大民眾的全體利益。正是基于這樣的考慮，眾多的民眾不僅參與聲援佘律師的行列，而且對于佘律師主觀上“另有意圖”的惡意表示出寬容。這實際上是民眾在佘律師的主觀惡性與廣大民眾的全體利益相比較后所做的一種取舍。民眾這樣的做法直接對法院不予立案行為的合理性提出了挑戰(zhàn)，進而對于法院所依據(jù)的訴權(quán)濫用的雙層次理論提出了挑戰(zhàn)。

訴權(quán)濫用的雙層次理論的第一層，即相對的訴權(quán)濫用并不是我們這里討論的內(nèi)容。它的第二層，即絕對的訴權(quán)濫用強調(diào)當事人雖享有訴權(quán)，但其主觀為惡意，其行為因為違背誠信原則而認定為濫用訴權(quán)。也就是說，絕對的訴權(quán)濫用所采的是主觀要件標準。但是，通過分析我們已經(jīng)得出相對的訴權(quán)濫用的主觀標準已不具備合理性，對其提出挑戰(zhàn)的就是公益訴訟中社會民眾對于行為人主觀惡意的容忍。民眾認為行為人的主觀惡意與其行為結(jié)果相比較而言能夠被民眾所容忍和接受，那么這種行為就不是一種訴權(quán)濫用行為。

至此，我們可以得出這樣的結(jié)論:判斷訴權(quán)濫用的標準從兩個層面來界定，第一個層面，如果當事人明知不符合訴權(quán)要件而行使訴權(quán)，其行為是相對的訴權(quán)濫用行為;第二個層面，如果當事人享有訴權(quán)，其行使訴權(quán)行為的結(jié)果超出社會的一般容忍限度，那么是絕對的訴權(quán)濫用。關(guān)于社會的一般容忍限度的判斷，就具體情形依誠實信用原則對于權(quán)利者一方與對方的利益關(guān)系進行比較。

［1］魯?shù)婪颉ひ?為權(quán)利而斗爭［A］.梁慧星.民商法論從第2卷［C］.北京:法律出版社，1996.143.

［2］Michele Taruffo.Abuse of Procedural Rights:Comparative Standards of Procedural Fairness［M］.Kluwer law international，1998.9.

［3］汪淵智.論禁止權(quán)利濫用原則［J］.法學研究，1995，(5):4－7.

［4］張曉薇，陳 剛.濫用訴訟權(quán)利行為的法律規(guī)制［A］.陳 剛.比較民事訴訟法2001－2002卷［C］.北京:中國人民大學出版社，2002.15.

［5］梁慧星.中國民法典學者建議稿附理由(總則編)［M］.北京:法律出版社，2004.15.

［6］羅杰珍.法國民法典［M］.北京:北京大學出版社.2010，第 1382，1383條;渠 濤.日本民法典［M］.北京:法律出版社，2006，第709條.

［7］王家福.民法債權(quán)［M］.北京:法律出版社.1991.

［8］王 進.法院對‘五毛錢’官司說不［N］.中國青年報，2002－10－9(15).

［9］馬延剛.不要隨意祭起“濫用訴訟權(quán)利”的大［EB/OL］.http://www.lifeweek.com.cn/2002－10－24/000392210.html.

［10］李 麗.程序權(quán)利濫用及其規(guī)制［D］.蘇州大學碩士論文，2006.