盛玉霞　周玉文

（武夷學院 圖書館，福建 武夷山　353000）

從孟子的“親親相隱”看懲治犯罪中的平衡兼顧
——從親屬拒證權說起

盛玉霞周玉文

（武夷學院 圖書館，福建 武夷山353000）

摘要：孟子的“親親相隱”和國外法律普遍存在的“親屬拒絕作證制度”都是在懲治犯罪中的平衡兼顧。我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》考慮并吸收了“親屬拒絕作證制度”的內容，但實際效果并不理想。應當認真研究儒家及孟子的“親親相隱”思想，以取得多數(shù)人的共同認識，完善我國的《刑事訴訟法》，服務于社會主義現(xiàn)代化建設。

關鍵詞：孟子；親親相隱；親屬拒絕作證權；刑事訴訟

2014年9月11日下午，高玉倫等三名犯罪嫌疑人在看守所內殺死看守的一名警察負案在逃，每一名正直理性的人都希望盡快將其捉獲歸案，這是沒有任何異議的問題。但是，由于首先發(fā)現(xiàn)和將其控制的是他的親屬——他的侄女和侄女女婿及父親和弟弟。[1]因此引起了相當多的質疑和責難。在親屬關系的序列中，叔侄關系并非是近親屬。如果在近親屬中，如夫妻關系、父子關系、兄弟姐妹關系發(fā)生諸如此類的情形——揭發(fā)檢舉、幫助公安機關捉獲或者作為證人證明其有罪的近親屬等，則引起的質疑和責難必定是更為激烈的。稍有一點生活經驗的人都可以回憶起此類事情我們生活的大地上確實曾經發(fā)生過，也必定還會發(fā)生。那么。我們究竟該如何看待這種現(xiàn)象或者做法，即作為犯罪分子的親屬與非親屬在發(fā)現(xiàn)、證明犯罪或者說在同犯罪分子做斗爭中是否應當有所區(qū)別和差異，這不能不說是一個重要的問題。本文僅對同犯罪分子具有親屬關系的人在證明犯罪方面的 “應然”做法與我國現(xiàn)行法律的“實然”規(guī)定進行梳理。

一、我國“親親相隱”的深厚傳統(tǒng)及普世價值

（一）我國“親親相隱”與“家丑不可外揚”的深厚傳統(tǒng)

儒家創(chuàng)始人孔子首先提出了 “親親相隱”問題?！墩撜Z·子路》章有：葉公語孔子曰：“吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之。”孔子曰：“吾黨之直者異于是，父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！倍献拥睦蠋熥铀荚凇段逍小菲袃H限于“小而隱者”，即要隱的只是輕微的不容易被注意的過錯。孟子則不然，他將“其父殺人”也納入到隱的范圍了。《孟子·盡心上》記載：桃應問曰：“舜為天子，皋陶為士，瞽瞍殺人，則如之何？”孟子曰：“執(zhí)之而已矣。”“然則舜不禁與？”曰：“夫舜惡得而禁之？夫有所受之也?！薄叭粍t舜如之何？”曰：“舜視棄天下猶棄敞蹝也。竊負而逃，遵海濱而處，終身欣然，樂而望天下。”孟子這段話的意思是說：皋陶當司法官，舜的父親瞽瞍殺了人，皋陶把當瞽瞍抓了起來，舜因自己貴為天子，不能公開阻止，但又不忍心父親身餡囹圄。兩難選擇中，舜拋棄天子之位，把父親偷偷背出監(jiān)獄，逃到遠方的海濱住下來，讓父親愉快地過完余生。在孟子看來，舜棄官救父侍父終生的行為才是一名君子應有的選擇，是應當給予肯定和稱道的。

孟子及其儒家的“親親相隱”思想提出后，即滲入到之后社會的道德和法律當中。自漢代以后，歷代王朝的法律都繼承了“親親相隱”原則，規(guī)定同居的親屬、非同居大功以上親屬以及小功以下但情重的親屬，除法定的幾種重罪之外，對于其他犯罪，均要相互隱瞞，而不能彼此告發(fā)?？馗鎽嚯[的親屬，是不孝、不親、傷情敗法的行為，要論罪處罰。唐宋的法律更是明確規(guī)定，子孫告祖父母、父母者，處絞刑；卑幼告其親尊長、外祖父母、夫、夫之祖父母，符合事實的，處徒刑二年；其告事重者，減所告罪一等；即誣告重者，加所誣罪三等。告大功尊長，各減一等；小功、緦麻，減二等；誣告重者，各加所誣罪一等。到明清時代，“容隱”擴大的到五服親屬，如岳丈和女婿亦可以相為隱；還擴大的雇工。例如，《明律》規(guī)定：“凡同居，若大功以上親，及外祖父、外孫、妻之父母、女婿，若孫之婦、夫之兄弟妻，有罪相為‘容隱’，奴婢、雇工人為家長隱者皆勿論，若漏泄其事者，及通報消息，致令罪人隱匿逃避者，亦不坐。其小功以下相容隱，及漏泄其事，減凡人三等，無服之親減一等。”

任何一項犯罪行為，都程度不同地危害到統(tǒng)治秩序和統(tǒng)治階級的利益，這是至為明顯的道理。但是，統(tǒng)治階級為什么以法律的形式強行規(guī)定不允許具有一定親屬關系的人揭發(fā)這些犯罪呢？甚至對這種揭發(fā)還有論罪呢？其答案恐怕也只能是一個：如果允許具有一定親屬關系的人也像其他人那樣去揭發(fā)這些犯罪，雖然從一時一事看來，確實可以起到懲罰犯罪的作用，但從長期來看，得不償失。由此，統(tǒng)治階級才不得不“兩害相衡取其輕，兩利相權取其重”而已。當然，有人可能會說，你這樣說有證據(jù)和數(shù)據(jù)支持嗎？筆者當然沒有看到具體的證據(jù)和數(shù)據(jù)支持，但是從我國封建社會綿延數(shù)千年的歷代統(tǒng)治者都存在這樣的規(guī)定和情況來看，就足以可以說明一些問題。

當然也要看到，雖然今天的中國和歷史上的中國是有翻天覆地的變化的，是不能同日而語的。但是，今天的中國仍然是歷史上的中國的發(fā)展，無論如何都不能完全脫離歷史中國的痕跡。例如，我們今天人們普遍認同和奉行的的所謂“家丑不可外揚”觀點和做法，和歷史上的“親親相隱”還不是異曲同工之處嗎？親屬的犯罪行為當然是一種“家丑”，如果一個人經常把自己家人的一切丑事包括犯罪行為都毫無保留地和盤托出，不要說這樣的人在家里不會受到歡迎，在社會上也會失去朋友并受到抵制。當然，我們今天沒有了如過去那樣四世甚至五世同堂的大家庭了，對家族、親屬關系的依賴也大大減少和減弱了。但不可否認的是，我們每個人還都有也離不開至親至愛的親屬。即使在今天的條件下，一個人揭發(fā)了或者證明了自己至親的親屬的犯罪，即便是親屬不責怪他，周圍的人不議論他，他自身的心理壓力也是不可能輕松的。我曾聽一名律師朋友講到這樣一個案例：家住農村的16歲的郭乙（女）和其哥哥郭甲同時考上了中專和大學。但由于家庭困難且父親身體不好，郭乙毅然放棄上學外出打工來支持哥哥上學。在哥哥上學的第一年，郭乙靠打工還清了哥哥上學時借的學費6000元。在哥哥讀大學的第二年，妹妹郭乙每月都給哥哥郵寄生活費600元，還要給哥哥攢下一年度的學費4000元。眼看哥哥交學費的時間已經到來，妹妹積攢的學費還差很多，怎么辦？這時正趕上同宿舍的工友都剛剛發(fā)了工資，郭乙乘夜間工友熟睡的時機把手伸到宿舍8名工友的口袋，共盜竊了6400余元，然后不辭而別。第二天早上，工友們都發(fā)現(xiàn)了自己的工資被盜，也發(fā)現(xiàn)了郭乙不辭而別。報警后，警察在其工友口中了解到郭乙的家庭情況，馬上和哥哥郭甲取得了聯(lián)系。在警方和學校的反復要求下，警方通過郭甲了解到郭乙的行蹤并配合警方向將郭乙誘騙到郭甲所在學校后將其捉獲。后來，郭乙因盜竊罪被判處有期刑一年緩刑二年。被判為緩刑的妹妹郭乙仍然一如既往地打工支持哥哥上大學直至哥哥大學畢業(yè)。妹妹郭乙并沒有責怪哥哥郭甲，但郭乙感覺得到哥哥郭甲心理的負擔和對妹妹的負疚心情極其沉重。這名律師朋友曾受郭乙之托勸說郭甲不要有思想包袱，沒有辦法這是履行法律上的義務，妹妹從來也不曾責怪過哥哥。但還是于事無補。這名律師朋友深有感觸地說：“留在郭甲心理的對妹妹的負疚心情恐怕短時間內難以消除甚至會伴隨他的一生！”

（二）“親親相隱”的他山之石——親屬拒絕作證制度

現(xiàn)代法治國家中，幾乎無例外地規(guī)定了親屬之間的拒絕作證的權利和制度，筆者認為和我國古代法律上的“親親相隱”是異曲同工的。例如：德國《刑事訴訟法》第55條規(guī)定：“每個證人均可以對回答后有可能給自己、給第52條所列親屬成員中的一員造成因為犯罪行為、違反秩序行為而受到追訴危險的那些問題，拒絕予以回答。對證人要告知他享有拒絕作證權?！奔幽么蟆蹲C據(jù)法》第4條第3款規(guī)定：“丈夫不得被強迫公開在婚姻關系存續(xù)期間其妻子與他交流的內容，妻子不得被強迫公開在婚姻關系存續(xù)期間其丈夫與她交流的內容?！币獯罄缎淌略V訟法》第199條規(guī)定：“被告人的近親屬沒有義務作證。但是，當他們提出控告、告訴、或申請時或者他們的近親屬受到犯罪侵害時，應當作證?！比毡镜摹缎淌略V訟法》第147條規(guī)定：“任何人，都可以拒絕提供有可能使下列的人受到刑事追訴或者有罪判決的證言：一、自己的配偶、三代以內的血親或者二代以內的姻親，或者曾與自己有此等親屬關系的人；二、自己的監(jiān)護人、監(jiān)護監(jiān)督人或者保佐人；三、由自己作為監(jiān)護人、監(jiān)護監(jiān)督人或者保佐人的人?！绷硗?，許多國家的《民事訴訟法》也都規(guī)定了具有一定親屬關系的人在民事訴訟中對其親屬不利的證言有拒絕提供和作證權利。[2]

從我國的歷史上允許一定關系的親屬之間對其犯罪行為進行隱瞞到外國許多國家規(guī)定一定親屬關系的在刑事訴訟和民事訴訟中有拒絕作證的權利，這就可以說明如此做法雖然在具體的事件中放棄了對犯罪的追究或者解決不了具體的民事糾紛，但是，卻照顧了親情的利益和親屬關系的和諧。這可以在一定程度上說明“親親相隱”或者說“親屬拒絕作證制度”是具有一定普世價值的。

二、對完善我國法律規(guī)定中親屬作證的思考

我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》——由2012年3月14日第11屆全國人民代表大會第五次會議第二次修正的《刑事訴訟法》有許多亮點，其中“近親屬出庭證豁免”也被認為是亮點之一。其具體規(guī)定體現(xiàn)在第188條：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但被告人的配偶、父母、子女除外?！焙托拚暗囊?guī)定相比，這當然是一種進步，這可以避免證人在法庭上指證自己至親的親屬犯罪事實那種尷尬的局面和痛苦的心理。但是，其實并沒有在實際上免除配偶、父母、子女之間對指控犯罪的作證義務。因為在對犯罪的偵查階段和起訴階段，這些親屬仍然和其他人一樣有作證證明自己親屬犯罪的義務。而且從《刑事訴訟法》的規(guī)定來看，也并不是一切證人證言都要在法庭上作證才有效、才可以證明犯罪。另外，近親屬在偵查階段和起訴階段有作證義務在審判階段沒有作證義務，還會導致對被告人不利的情況。在薄熙來一案中的審判中就有明顯體現(xiàn)：薄熙來本人和其辯護律師以及公訴人都向法庭提出要求證人薄谷開來出庭作證的請求。在法庭上，審判長回答薄熙來說：“……谷開來明確表示拒絕出庭。根據(jù)《刑事訴訟法》第188條第一款規(guī)定：‘經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但被告人的配偶、父母、子女除外?！就ゲ荒軓娭扑鐾ァ！盵3]在薄熙來一案中，之所以控辯雙方都要求證人谷開來出庭作證，這充分說明其證言對查清被告人薄熙來的犯罪事實的至關重要性，審判長的回答也不是說人民法院認為證人沒有必要出庭作證，而只是說谷開來不愿意出庭作證。因為根據(jù)第187條第一款規(guī)定，無論是控辯雙方誰提出證人出庭作證，但如果人民法院認為證人沒有必要出庭作證的，證人也可以不出庭作證。而本案審判長沒有作這樣回答，顯然是法庭也認為證人有出庭作證的必要，只是法律規(guī)定證人有不出庭的權利，法庭只有尊重。這自然給人留下這樣一個疑問：既然都認為證人應當出庭作證，而事實上并沒有出庭作證，但在最后對被告人犯罪事實的認定仍然采用了該證人在偵查階段的證言。這樣的規(guī)定不但沒有起到維護親情的作用，而不出庭的規(guī)定還損害了作為被告人的利益。

在筆者看來，還是應當對近親屬在整個刑事訴訟階段都賦予拒絕作證的權利，才能算是真正的確立“親屬拒絕作證制度”，而只是在審判階段有不出庭作證的權利算不是完全的“親屬拒絕作證制度”，在許多情況下還不如干脆不規(guī)定的好。

法律是最廣大人民群眾意志的反映，是對客觀實際和客觀規(guī)律的反映。馬克思對法律與客觀實際的聯(lián)系有一句經典的語言：“只有毫無歷史知識的人才不知道：君主們在任何時候都不得不服從經濟條件，并且從來不能向經濟條件發(fā)號施令。無論是政治的立法或者是市民的立法，都只是標明和記載經濟條件的要求而已。”[4]恩格斯在談到民法的時候說：“如果說民法準則只是以法律形式表現(xiàn)了社會的經濟生活條件，那么這種準則就可以以情況的不同而把這些條件有時表現(xiàn)的好，有時表現(xiàn)的壞?！盵5]當然，客觀實際也好，客觀規(guī)律也好，無論你認識與否，它就擺在那里，但最終應當是取決于人們對它的認識。如果人們認識不到，當然就不可能反映到法律中去。筆者認為，在親屬拒絕作證權利或者說親屬拒絕作證制度的認識上，至少應當有這樣的認識：

一是證人不情愿證明自己的親屬犯罪，且近親屬之間更是這樣；人們普遍不希望或者說是不贊成證人去證明自己的親屬尤其是近親屬犯罪。前文提到的逃犯高玉倫被其親屬告發(fā)引起許多人的質疑和責難即為實證。

二是法律是對人的普遍的要求而不是高要求，即法律不強人所難。例如，法律不強迫人們見義勇為，甚至也不強迫人們甚至是舉手之勞的見死必救。

三是中國古代和當今世界許多國家的實踐證明在對待犯罪的問題上實行“親親相隱”或者是“親屬拒絕作證制度”是對國家和社會有利的。

最后還要看到的是，雖然我國30多年的改革開放取得了舉世矚目的成就，但也有需要反思的問題，而其中事態(tài)炎涼、人情冷漠，人與人之間缺少了關懷和溫暖是人們都不愿意看到的。這雖然不能歸罪于或者說只要實行了“親親相隱”或者是“親屬拒絕作證制度”就能完全改變的。但總還是可以有所作為的。

應當說，2012年我國立法機關在第二次修正 《刑事訴訟法》的過程中也是考慮和借鑒了我國古代和外國的“親親相隱”或者是“親屬拒絕作證制度”的并在其中也所體現(xiàn)，盡管步子很小，效果也未必理想，但總歸還是考慮了這方面的實際情況的。

吸收我國數(shù)千年的優(yōu)秀文化傳統(tǒng)服務于我們今天的革命和建設是一項永遠也不會過時的任務，習近平總書記在紀念孔子誕辰2565周年國際學術研討會暨國際儒學聯(lián)合會第五屆會員大會開幕會并發(fā)表講話指出：“對傳統(tǒng)文化中適合于調理社會關系和鼓勵人們向善的內容，我們要結合時代條件加以繼承和發(fā)揚，賦予其新的涵義。”“中國共產黨人始終是中國傳統(tǒng)文化的忠實繼承者和弘揚者，從孔夫子到孫中山，我們都注意汲取其中的積極養(yǎng)分?！盵6]而儒家及孟子的“親親相隱”思想就是值得我們今天借鑒的思想和文化。當然，今天與孟子所處的時代和孟子之后數(shù)千年的時代和所面臨的任務都有著巨大的差別，對什么樣的犯罪可以“親親相隱”，什么樣的親屬之間可以“親親相隱”，什么樣的情況下可以鼓勵“大義滅親”，什么樣的情況下不提倡親屬行使親屬之間作證的權利，等等。如何既考慮到對親情的最大保護，又考慮到對犯罪的遏止和懲處。這些道德和法律上的問題都需要進行認真的研究，既不能照搬古人的做法，也不能照抄外國的成例。只有在充分研究的基礎上，取得多數(shù)人的共同認識，才能成為主流的道德及寫入到法律當中。以法律來說，法律是需要不斷完善的，恰如黑格爾所言的 “完善性只是永久不斷地對完整性的接近而已?！盵7]而“對完整性的接近”要靠人們的研究并取得多數(shù)人的共識才可以做得到行得通。筆者在此提出這一問題，即是希望行能引起更多人的關注和研究，使我國法律盡快達到“對完整性的接近”。

參考文獻：

[1]麥子.“大義滅親”錯了嗎？[N].檢察日報,2014-9-17(5).

[2]畢玉謙,鄭旭,劉善春.中國證據(jù)法草案建議稿及論證[M].北京:法律出版社,2003.

[3]何然.司法判例制度論要[J].中外法學.2014(1).

[4]馬克思恩格斯全集第四卷[M].北京：人民出版社，2008.

[5]馬克思恩格斯全集第四卷[M].北京：人民出版社，2008.

[6]習近平.在紀念孔子誕辰2565周年國際學術研討會上的講話［EB/OL］.http://news.xinhuanet.com/politics/2014-09/24/ c_1112612018.htm，2014-09-24.

[7]黑格爾.法哲學原理[M].范揚,張企泰,譯.北京:商務印書館, 1979.

中圖分類號：D925.11

文獻標識碼：A

文章編號：1674-2109(2015)04-0048-05

收稿日期：2014-12-22

作者簡介：盛玉霞（1967-），女，漢族，圖書館館員，主要研究方向：圖書館建設與法律文化。

通訊作者：周玉文（1957-），男，漢族，副教授，主要研究方向：法律合同與法律文化。

From Mencius'Relatives Concealment’to Look How to Punish Crimes Well-balanced——Speaking from relatives’right to remain silent

SHENG YuxiaZHOU Yuwen

(Library of Wuyi University,Wuyishan,Fujian 354300)

Abstract：Mencius’Relatives Concealment"and foreign laws ubiquitous"relatives’right to remain silent"are balanced in punishing crime.China's current Code of Criminal Procedure,have considered and absorbed the"relatives’right to remain silent"content,but the actual effect is not ideal.'Relatives Concealment’by Confucius and Mencius should be carefully studied in order to achieve a common understanding by most people,and to improve China's Code of Criminal Procedure,to serve the socialist modernization.

Key words：Mencius;Relatives Concealment;relatives’right to remain silent;criminal proceedings