薛琬琪

(江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江西 南昌 330000)

緊急救助義務(wù)是醫(yī)務(wù)人員的法定義務(wù)?！肚謾?quán)責(zé)任法》《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等都規(guī)定了相關(guān)的緊急救助義務(wù)，本文主要討論醫(yī)療行為中的緊急救助。

一、醫(yī)療行為概述

醫(yī)療行為多是經(jīng)過患者同意后的后續(xù)行為，未征得患者同意的醫(yī)療行為并不必然是非法的。雖然現(xiàn)今對該征得而未征得患者同意的專斷醫(yī)療行為的法律性質(zhì)一直存有爭論，但是不排除專斷醫(yī)療行為中有符合緊急救助的行為，那么是否可以從大多專斷醫(yī)療行為中剝離出適當(dāng)?shù)木o急救助行為?醫(yī)療專斷行為大致分為四種:患者沒有作出同意表示的積極治療(如在醫(yī)生說明治療方案后，患者沉默，而醫(yī)生直接進(jìn)行治療)、超越患者同意范圍的治療、無視患者拒絕意思的治療、不滿足患者意愿的拒不治療(如拒絕進(jìn)行患者所愿的甲方案，而強(qiáng)行進(jìn)行乙方案)。

二、專斷醫(yī)療的法律性質(zhì)

理論界對于專斷醫(yī)療的法律性質(zhì)，有下列三種主張:一是有罪說，即主張追究專斷醫(yī)療的刑事責(zé)任［1］。二是無罪說，即強(qiáng)調(diào)醫(yī)療行為促進(jìn)和改善健康的積極價值，將治療行為等同于手術(shù)刀刺入身體等，是忽略醫(yī)療行為社會價值的表現(xiàn)。三是折中說，認(rèn)為不是所有的專斷都構(gòu)成傷害罪，應(yīng)該依個案進(jìn)行判斷。

如上所述，對于專斷醫(yī)療的性質(zhì)，首先需要界定的是該行為本身是否正當(dāng)，醫(yī)療結(jié)果是否在可容許的范圍內(nèi)。醫(yī)生的診斷無錯，對患者的客觀評價無錯，并且治療方案有利于患者，或者說醫(yī)療行為本身固有的風(fēng)險不可避免，雖然違反了患者的知情同意權(quán)，具有實質(zhì)的違法，但是卻不具有當(dāng)罰性，因為適合的專斷醫(yī)療符合醫(yī)療目的的正當(dāng)性以及醫(yī)療手段的適當(dāng)性時，這種情況下，醫(yī)療權(quán)并沒有被濫用。

三、專斷醫(yī)療的違法阻卻事由

(一)患者濫用知情同意權(quán)

美國法律確立了判斷患者的拒絕治療權(quán)是否濫用的利益因素:對生命的維護(hù)、對無辜第三方利益的保護(hù)、自殺的制止、醫(yī)學(xué)職業(yè)道德的維護(hù)［2］。另外，在明顯不合常理的拒絕治療時，醫(yī)生可以參考具體的患者情況，通過正當(dāng)程序得到專斷醫(yī)療的權(quán)利。

患者及其親屬的利益并不總是一致的，那么患者親屬以不損害患者利益，而違背患者行使患者同意權(quán)的情況下，醫(yī)生徑行治療，是正當(dāng)?shù)尼t(yī)療行為。

(二)無需獲得患者同意的緊急醫(yī)療

有的學(xué)者稱其為緊急專斷治療，指當(dāng)患者生命垂危，處在若不施救立即死亡的狀態(tài)，這時醫(yī)生有權(quán)在未獲許可的情況下進(jìn)行施救。

1.“緊急情況”的界定

有兩要件說、三要件說以及不利因素說。兩要件說是指生命的重大危險性以及時間的緊迫性。三要件說是生命的危險性、時間的緊迫性以及客觀原因未得許可性。不利因素指治療危險性小于不治療危險性，并且認(rèn)為忽略患者的決定權(quán)有一定合理性時，屬于醫(yī)療緊迫性的范疇。

2.最佳利益

不能夠獲得患者許可的情形下，最佳利益指的是對患者最有利的，比如，健康利益、對患者福祉的綜合評價，并且充分考慮到社會、文化和宗教諸多方面的因素，以實現(xiàn)對患者的生活、健康和幸福的最大保護(hù)。因為患者本人是最佳利益的當(dāng)然擁有者和決定人，所以判斷時不能違背患者意愿。當(dāng)不具有特殊原因的情況下，一般認(rèn)為患者的生命和健康就是最佳利益。

3.親屬是否具有拒絕治療權(quán)

美國法律認(rèn)為，父母擁有對子女的醫(yī)療決定權(quán)，但是對于可能會導(dǎo)致子女死亡的醫(yī)療決定，仍然還是會受到法律制裁，因此，在這種情況下不允許患者家屬享有拒絕治療權(quán)。

(三)未經(jīng)患者許可的強(qiáng)制治療

為了保護(hù)公共財產(chǎn)、衛(wèi)生的安全，法律規(guī)定特殊的疾病患者無論同意與否都要接受治療。大多數(shù)國家都是對嚴(yán)重精神病人和法定傳染病患者實施強(qiáng)制醫(yī)療，我國另外還有毒癮患者也需要強(qiáng)制醫(yī)療。

四、涉及知情同意權(quán)的補(bǔ)充問題

知情同意權(quán)來源于第二次世界大戰(zhàn)后1947 年制訂的《紐約堡法典》，第一條原則就是“受試者的自愿同意絕對必要”。［3］并且同時設(shè)定了四個有效統(tǒng)一的要素:自愿、法律上有承擔(dān)能力、知情、理解。1957 年，美國把知情同意權(quán)由法律引進(jìn)醫(yī)療領(lǐng)域。知情同意又稱知情許諾，權(quán)利內(nèi)容包括知情權(quán)、選擇權(quán)、同意權(quán)以及拒絕權(quán)，決定必須自主、自愿，但是知情同意權(quán)是一種相對權(quán)，受到多方面限制，想達(dá)成有效的同意需具備以下條件。

1.同意主體

一般而言患者是直接承受人，可以說是第一主體，但是必須要有一定的同意能力或者是自主能力。我國臺灣省《醫(yī)療法》63 條規(guī)定要實行手術(shù)，應(yīng)向患者本人告知，若為情況緊急，可由其親屬簽字同意。當(dāng)患者不能做出同意的表示時，那么家屬和家屬之間有異議，誰說了算?或者對于未成年人和精神病人的情況，又怎樣理解?在英國，法律規(guī)定有理解和認(rèn)識能力的未成年人有不經(jīng)過父母同意而自己決定醫(yī)療的能力。

2.同意內(nèi)容

患者一旦認(rèn)可醫(yī)療行為內(nèi)容，就應(yīng)當(dāng)理解為不僅同意了行為，還同意了行為產(chǎn)生的后果。因為醫(yī)療行為有不固定性和一定的風(fēng)險性，所以患者的同意應(yīng)該包括醫(yī)療行為本身和固有風(fēng)險所造成的結(jié)果。

［1］楊丹. 醫(yī)療刑法研究［M］. 北京:中國人民大學(xué)出版社，2010.78.

［2］林東茂. 醫(yī)療上病患同意或承諾的刑法問題［J］，中外法學(xué)，2008，(5):44.

［3］［德］克勞斯·羅克幸.德國刑法學(xué)總論(第1 卷)［M］.王世洲，譯.北京:法律出版社，2005.14.