陳界融

(四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610702)

建國(guó)后30年內(nèi)，大量被冠以“集體創(chuàng)作”(也有為自然人作者署名)的紅色經(jīng)典作品相繼問(wèn)世，1991年《著作權(quán)法》頒布施行，紅色經(jīng)典作品的著作權(quán)問(wèn)題呈現(xiàn)出來(lái)，甚至訴爭(zhēng)不斷。本文對(duì)芭蕾舞劇《紅色娘子軍》著作權(quán)糾紛案進(jìn)行法理分析，以求教法學(xué)同仁。

一、芭蕾舞劇《紅色娘子軍》的創(chuàng)作(改編)

1956年7月，為紀(jì)念中國(guó)人民解放軍建軍30周年，中央軍委決定出版一部反映我軍30年革命斗爭(zhēng)歷史的回憶文集，由賀龍?jiān)獛洜款^總負(fù)責(zé)，在中國(guó)人民解放軍總政治部成立“中國(guó)人民解放軍三十年征文編輯部”(《星火燎原》雜志前身)，向各大單位政治部發(fā)出征文通知，廣州軍區(qū)選送來(lái)的老紅軍馮增敏撰寫(xiě)的《紅色娘子軍》，“30年征文編輯部”認(rèn)為，這篇回憶錄的題材很好，就轉(zhuǎn)交廣州軍區(qū)再進(jìn)行深入的采訪加工。廣州軍區(qū)在對(duì)馮增敏進(jìn)行采訪的同時(shí)，又專(zhuān)門(mén)指定作家對(duì)她的文章進(jìn)行改編加工，成為軍事文學(xué)了。［1］期間，包括《紅色娘子軍》、《黨費(fèi)》、《潘虎(杜鵑山)》在內(nèi)的征文作品，還沒(méi)等到征文編輯部續(xù)集出版，很多單位就已經(jīng)把它改編成電影或戲劇了［2］。這樣，我們今天能夠查閱到的《紅色娘子軍》，除最早的瓊劇《紅色娘子軍》、馮增敏老紅軍1956年的《紅色娘子軍》(回憶錄)外，還有劉文紹先生發(fā)表在1957年8月號(hào)《解放軍文藝》上的報(bào)告文學(xué)《紅色娘子軍》以及1958年梁信先生完成的劇本初稿《瓊島英雄花》，上海電影制片廠的謝晉導(dǎo)演輾轉(zhuǎn)得到了這個(gè)劇本，電影廠便將片名定為《紅色娘子軍》。1960年，電影《紅色娘子軍》殺青，并于1961年國(guó)慶前正式公映，一炮打紅。［3］

根據(jù)老紅軍馮增敏同志回憶錄，紅色娘子軍的原型是，“1934年4月，中共瓊崖特委會(huì)黨的第四次代表大會(huì)，決定實(shí)行土地革命，普遍建立蘇維埃政權(quán)，擴(kuò)大紅軍。夏初，又將各地紅軍正式編成中國(guó)工農(nóng)紅軍瓊崖獨(dú)立 師。同時(shí)，在廣大農(nóng)村，也建立了農(nóng)民赤衛(wèi)隊(duì)、婦女會(huì)、少年先鋒隊(duì)、勞動(dòng)童子軍，配合紅軍作戰(zhàn)。……根據(jù)瓊崖黨第四次代表大會(huì)關(guān)于擴(kuò)大紅軍的決定和師部的指示，樂(lè)萬(wàn)縣委和第三團(tuán)聯(lián)合號(hào)召婦女參加紅軍，準(zhǔn)備組織一個(gè)女兵連，名字就叫‘娘子軍連’。［4］P420”“1958年作為全國(guó)全軍戰(zhàn)斗英雄模范人物代表，受到毛主席的接見(jiàn)，毛主席親贈(zèng)她一支全自動(dòng)步槍和100 發(fā)子彈。［5］”而所有的《紅色娘子軍》作品，都是針對(duì)老紅軍馮增敏作品及其娘子軍連這一原型的再創(chuàng)作。

1963年，為貫徹中央領(lǐng)導(dǎo)關(guān)于芭蕾舞劇要有“中國(guó)的、革命的、現(xiàn)代的”作品精神，在周恩來(lái)總理提議和親自關(guān)心下，中宣部、文化部組織了以北京舞蹈學(xué)校(中央芭蕾舞團(tuán)的前身)為主體，并集中央音樂(lè)學(xué)院等單位、相關(guān)地方政府、部隊(duì)等多方力量，欲將《紅色娘子軍》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“紅劇”)電影劇本改編創(chuàng)作成芭蕾舞劇本。1964年1月28日創(chuàng)作組“建立”，“成員有編導(dǎo)李承祥、王錫賢、蔣祖慧，美術(shù)設(shè)計(jì)馬運(yùn)洪、梁曄，由李承祥擔(dān)任組長(zhǎng)。隨創(chuàng)作組下去的演員有白淑湘、劉慶棠、鐘潤(rùn)良、王國(guó)華、李新盈，由劉慶棠同志負(fù)責(zé)。時(shí)間二個(gè)月。［6］”

創(chuàng)作組于1964年2月5日出發(fā)，親赴海南，途經(jīng)廣州，拜會(huì)了廣州軍區(qū)戰(zhàn)士話劇團(tuán)專(zhuān)業(yè)作家郭良信先生。到了海南，實(shí)地拜訪了原“娘子軍連”連長(zhǎng)馮增敏等老紅軍，了解娘子軍當(dāng)年斗爭(zhēng)的相關(guān)情況;走訪枊海公社、加積市、興隆華僑農(nóng)場(chǎng)、榆林、通什等地，聽(tīng)取黨委書(shū)記介紹當(dāng)?shù)厣a(chǎn)生活情況、觀看民兵表演、了解黎苗民族斗爭(zhēng)傳統(tǒng)和民族生活習(xí)慣、熟悉漁村漁民的生活方式;觀摩瓊劇表演;參觀毛主席農(nóng)民講習(xí)所、烈士陵園、武公祠、地主莊園等;到檔案館查閱相關(guān)資料;重點(diǎn)訪問(wèn)駐地部隊(duì)八姐妹炮兵班和柳莊好四連、與部隊(duì)?wèi)?zhàn)士同吃、同住、同操練，學(xué)習(xí)隊(duì)列、步法、子彈射擊、刺殺、利用地形地物組織進(jìn)攻等。3月25日結(jié)束連隊(duì)生活，回到?？冢?月4日離穗返京。［7］

經(jīng)過(guò)兩個(gè)月體驗(yàn)生活，特別是經(jīng)過(guò)馮增敏同志的介紹后，創(chuàng)作組編導(dǎo)“得到許多啟發(fā)”，“打開(kāi)了思路”，大家又對(duì)創(chuàng)作組草擬的芭蕾舞劇《紅色娘子軍》劇本“第一個(gè)草稿”進(jìn)行討論研究，“核心組為了劇本創(chuàng)作思路更寬，決定每位編導(dǎo)各想一種方案，其他同志幫助提問(wèn)題、提建議，然后在三個(gè)劇本的基礎(chǔ)上再產(chǎn)生一個(gè)劇本。［8］”就這樣，經(jīng)過(guò)創(chuàng)作組反復(fù)推敲、磨煉，芭蕾舞劇劇本《紅色娘子軍》在中央芭蕾舞團(tuán)誕生了。

1964年5月25日，中央芭蕾舞團(tuán)開(kāi)始排練芭蕾舞劇《紅色娘子軍》。7月9日首次聯(lián)排，有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對(duì)舞蹈、音樂(lè)等提出意見(jiàn)后即行修改;7月25日第2 次聯(lián)排，部隊(duì)領(lǐng)導(dǎo)觀看后認(rèn)為，有“娘子”的氣氛，但缺乏“軍”的氣息;8月2日全體演職人員集體到大同下連隊(duì)，感悟部隊(duì)生活，14日返回中央芭蕾舞團(tuán);8月24日樂(lè)隊(duì)第一次合奏;9月5日第3 次聯(lián)排審查;9月12日審查音樂(lè);9月21日江青、周揚(yáng)、林默涵等領(lǐng)導(dǎo)審查并提出修改意見(jiàn)，9月22日江青、林默涵等領(lǐng)導(dǎo)到中央芭蕾舞團(tuán)指導(dǎo)舞劇的修改;9月27日周恩來(lái)、江青等領(lǐng)導(dǎo)對(duì)舞劇進(jìn)行審查;9月29日在人民大會(huì)堂小禮堂演出，招待柬埔寨西哈努克親王等外國(guó)賓客;10月8日在人民大會(huì)堂演出，毛澤東、劉少奇、朱德、彭真、柯慶施等黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人觀看演出，毛澤東作出“最高指示”:“方向是對(duì)的，革命是成功的，藝術(shù)上也是好的?！?971年，芭蕾舞劇《紅色娘子軍》被拍成電影，并在國(guó)內(nèi)外廣泛上映。自此，《娘子軍連歌》、《萬(wàn)泉河水清又清》等紅色歌曲響遍中國(guó)大地，經(jīng)久不衰，后來(lái)，由于政治原因，“紅劇”停演。①

二、芭蕾舞劇《紅色娘子軍》著作權(quán)糾紛的產(chǎn)生

1991年《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》實(shí)施，1991年5月，國(guó)家版權(quán)局印發(fā)的《關(guān)于表演作品付酬標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(征求意見(jiàn)稿)》，要求中央芭蕾舞團(tuán)對(duì)該“征求意見(jiàn)稿”提出修改意見(jiàn)。1992年，中央芭蕾舞團(tuán)單方面②決定以試探性地復(fù)排復(fù)演《紅色娘子軍》片斷?；诖硕c(diǎn)，梁信主動(dòng)聯(lián)系中央芭蕾舞團(tuán)，要求為其付酬。1993年3月20日中央芭蕾舞團(tuán)團(tuán)長(zhǎng)李承祥致函給梁信，表明中央芭蕾舞團(tuán)的態(tài)度:“創(chuàng)作人員的正當(dāng)權(quán)益應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)……日前，我與國(guó)家版權(quán)局聯(lián)系詢(xún)問(wèn)，他們答復(fù)，目前定不下來(lái)，可參照‘征求意見(jiàn)稿’協(xié)商解決……以上是‘基本演出報(bào)酬’加‘演出場(chǎng)次報(bào)酬’的方案。若照此方案執(zhí)行，首先要付給您1 200 元的‘基本演出報(bào)酬’，以后按演出收入給您‘演出場(chǎng)次報(bào)酬’……我看了您和劉處長(zhǎng)草擬的合同書(shū)后，在十年內(nèi)一次付酬也是一個(gè)辦法，即一次付給您3 000 元，十年屆滿再續(xù)簽合同，另議酬金。采取何種方案?我們將尊重您的意見(jiàn)，雙方協(xié)商解決……③”經(jīng)過(guò)數(shù)月商談，雙方于1993年6月26日簽訂書(shū)面《協(xié)議書(shū)》，內(nèi)容如下:

協(xié)議書(shū)

中央芭蕾舞團(tuán)演出芭蕾舞劇《紅色娘子軍》系1964年芭蕾舞團(tuán)組織有關(guān)創(chuàng)作人中根據(jù)梁信同志電影文學(xué)劇本《紅色娘子軍》的故事情節(jié)改編創(chuàng)作而成。在當(dāng)年改編創(chuàng)作過(guò)程中曾得到梁信同志的應(yīng)允和幫助。按照中華人民共和國(guó)著作權(quán)法(一九九一年六月起施行)第十條、第十二條等條款，原著梁信同志的權(quán)益應(yīng)得到保護(hù)?，F(xiàn)補(bǔ)訂協(xié)議如下:

一、中央芭蕾舞團(tuán)在今后演出芭蕾舞劇《紅色娘子軍》的節(jié)目單，海報(bào)等宣傳資料中注明“根據(jù)梁信同名電影文學(xué)劇本改編”字樣，以保護(hù)原著之署名權(quán)。

二、根據(jù)中華人民共和國(guó)著作權(quán)法第十條第五款和國(guó)家版權(quán)局“關(guān)于表演作品付酬標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定”中有關(guān)條款的規(guī)定，中央芭蕾舞團(tuán)一次性付給梁信同志人民幣伍仟元整。

三、根據(jù)國(guó)家版權(quán)局“關(guān)于表演作品付酬標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定”梁信同志不再授予其它作者或法人以舞劇形式改編原著的權(quán)利(其它藝術(shù)形式不在其列)，以保護(hù)中央芭蕾舞團(tuán)演出《紅色娘子軍》享有專(zhuān)有表演權(quán)的權(quán)益。

四、此協(xié)議自簽字之日起生效。

五、將來(lái)如文化部另有規(guī)定;中央芭蕾舞團(tuán)與原作者梁信認(rèn)為需要再議;則應(yīng)修訂此《協(xié)議書(shū)》

一九九三年六月二十六日

中央芭蕾舞團(tuán)團(tuán)長(zhǎng)李承祥《紅色娘子軍》電影文學(xué)劇本原作者梁信

其中，第五條和最后一段單位、姓名(簽名)是手寫(xiě)體，其它均為打印體。

2008年，中央芭蕾舞團(tuán)為紀(jì)念芭蕾舞劇《紅色娘子軍》創(chuàng)作演出50 周年，與中國(guó)集郵總公司聯(lián)合發(fā)行紀(jì)念郵票，與梁信聯(lián)系郵票印制著作權(quán)許可問(wèn)題，梁信方面提出1993年《協(xié)議書(shū)》是10年期的許可使用合同，現(xiàn)在已經(jīng)過(guò)期，應(yīng)當(dāng)重新簽訂許可使用合同。中央芭蕾舞團(tuán)委托律師調(diào)查后答復(fù):1993年6月26日《協(xié)議書(shū)》的法律性質(zhì)不是著作權(quán)許可使用合同，合同內(nèi)容中的“中央芭蕾舞團(tuán)一次性付給梁信同志人民幣伍仟元整”，屬著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，該意見(jiàn)沒(méi)有得到梁信方面的認(rèn)同。

2010年3月24日，梁信女兒梁丹妮向北京市版權(quán)局遞交《版權(quán)糾紛調(diào)解申請(qǐng)書(shū)》，調(diào)解訴求如下:1.對(duì)中央芭蕾舞團(tuán)1991年6月1日著作權(quán)法實(shí)施前對(duì)其作品的改編、演出使用可以不要報(bào)酬。但其后的演出應(yīng)當(dāng)付酬。2.中央芭蕾舞團(tuán)應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家版權(quán)局1993年“關(guān)于表演作品付酬標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定”，支付1993年6月26日至今的稿酬。3.按照1990年版《著作權(quán)法》第26 條規(guī)定，1993年6月26日簽訂的協(xié)議已經(jīng)超過(guò)10年，應(yīng)當(dāng)重新擬定。按照2001年《著作權(quán)法》第36 條規(guī)定，在重新擬定使用合同前，中央芭蕾舞團(tuán)應(yīng)當(dāng)停止芭蕾舞劇《紅色娘子軍》的演出。針對(duì)如上訴求，中央芭蕾舞團(tuán)復(fù)函，其結(jié)尾部分稱(chēng):“在追溯歷史和核實(shí)相關(guān)資料后，我們認(rèn)為……協(xié)議也已得到了履行，不存在違約的問(wèn)題……當(dāng)然，我們會(huì)注意節(jié)目單上有關(guān)原作者名稱(chēng)的問(wèn)題?！?/p>

2011年1月5日，北京市版權(quán)局向郭晶晶、馮遠(yuǎn)征夫妻制作送達(dá)《終止調(diào)解通知書(shū)》，認(rèn)為“雙方當(dāng)事人認(rèn)知差距較大，無(wú)法達(dá)成一致意見(jiàn)，現(xiàn)宣告終止調(diào)解。建議你們通過(guò)民事訴訟途徑解決糾紛?！绷盒庞?011年6月30日向北京市西城區(qū)人民法院遞交《民事起訴狀》，提出如下訴訟請(qǐng)求:1.請(qǐng)求判令被告停止侵權(quán)，即在未經(jīng)原告另行許可的情況下，不得演出根據(jù)原告作品改編的芭蕾舞劇《紅色娘子軍》;2. 請(qǐng)求判令被告公開(kāi)向原告賠禮道歉;3. 請(qǐng)求判令被告賠償原告被侵權(quán)損失(若訴訟中具體損失金額無(wú)法確定，則確認(rèn)為人民幣50 萬(wàn)元及原告為制止侵權(quán)行為而支付的律師費(fèi)人民幣5 萬(wàn)元，共計(jì)人民幣55 萬(wàn)元)。該院受理此案(案號(hào):(2012)西民初字第1240 號(hào))。

針對(duì)梁信方面的訴求，中央芭蕾舞團(tuán)辯稱(chēng):

(一)1991年《著作權(quán)法》第26 條，不適用本案，梁信惟一的法律依據(jù)，引用錯(cuò)誤

第一，締約時(shí)，當(dāng)事人之間不存在改編許可合同或表演許可合同的合同標(biāo)的，《協(xié)議書(shū)》是中央芭蕾舞團(tuán)表演自己的改編作品時(shí)，就被改編作品的著作權(quán)人表演權(quán)之報(bào)酬獲得權(quán)，與原作者梁信達(dá)成的權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同，不是改編權(quán)許可合同，許可合同的法律規(guī)定當(dāng)然不適用本案。

第二，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第31 條的規(guī)定，本案是跨越2001年10月27日的行為，應(yīng)當(dāng)適用2001年的《著作權(quán)法》，而不適用“1991年頒布的《著作權(quán)法》第二十六條”的規(guī)定，而2001年的《著作權(quán)法》，沒(méi)有10年期限制的規(guī)定。

第三，《協(xié)議書(shū)》“一次性付給”是1991年《著作權(quán)法》第21 條規(guī)定的、自《協(xié)議書(shū)》簽訂之日起“作者終生及其死亡后50年”的轉(zhuǎn)讓式“一次性付給”支付，且，是梁信放棄了自己先前提出的“十年”一付的限定條件和“叁仟元”的價(jià)格，而為“一次性”“伍仟千元”的永久性買(mǎi)斷交易。

第四，原告向法庭提供的中央芭蕾舞團(tuán)李團(tuán)長(zhǎng)給梁信的信，所談的內(nèi)容，自始至終都是表演作品付酬的問(wèn)題，從來(lái)沒(méi)有談及改編許可權(quán)或表演許可權(quán)的問(wèn)題;信中所引用的“法條”，也是“關(guān)于表演作品付酬標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定”(征求意見(jiàn)稿);特別是在該信函第4 頁(yè)，更有“十年屆滿再續(xù)簽合同，另議酬金”的表述，這就清楚地表明，即使采用梁信一方所提出的十年一次性付叁仟，十年期滿后再議(再續(xù)簽合同)，所議內(nèi)容也是酬金的問(wèn)題，而非許可權(quán)的問(wèn)題。

第五，退一步講，如果是10年到期，梁信為什么不在所謂的“到期”時(shí)的2003年提出續(xù)約或停約事宜?在這長(zhǎng)達(dá)7年多的時(shí)間內(nèi)為什么不提出?相反，梁信還在2004年9月15日給中央芭蕾舞團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)寫(xiě)了祝賀信?!因?yàn)?，在梁信自己?nèi)心，是非常明白清楚的:自己的權(quán)利已經(jīng)全部轉(zhuǎn)讓了!自己的權(quán)利已經(jīng)用盡了!自己無(wú)“權(quán)”可再議了!所以，梁信在起訴前自始至終都認(rèn)為，雙方合作是愉快的，中央芭蕾舞團(tuán)沒(méi)有侵犯梁信的任何權(quán)利。

(二)《協(xié)議書(shū)》的“一次性付給”是表演改編作品時(shí)，原作著作權(quán)人報(bào)酬獲得權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同的付款方式約定

根據(jù)法律規(guī)定，締約時(shí)不存在梁信許可改編權(quán)或許可表演權(quán)的權(quán)利標(biāo)的，梁信向法庭提交的《協(xié)議書(shū)》和中央芭蕾舞團(tuán)李團(tuán)長(zhǎng)致梁信的《函》這兩份重要證據(jù)中，談的都是“演出”“表演作品付酬”，沒(méi)有一個(gè)條款談“許可”，完全找不出有關(guān)“許可”中央芭蕾舞團(tuán)改編或表演的任何內(nèi)容或文字。

事實(shí)不證自明，在訂約當(dāng)時(shí)(1993年)，雙方之間根本不存在改編許可和演出許可之類(lèi)的許可權(quán)交易，所商談的只是中央芭蕾舞團(tuán)表演自己的改編作品時(shí)，對(duì)原作者付酬的問(wèn)題，最后商談的結(jié)果，是梁信以伍仟元的價(jià)格，轉(zhuǎn)讓(俗稱(chēng)“買(mǎi)斷”)此項(xiàng)報(bào)酬獲得權(quán)。換言之，通過(guò)《協(xié)議書(shū)》，梁信轉(zhuǎn)讓了改編作品原作著作權(quán)人表演權(quán)之報(bào)酬獲得權(quán)，中央芭蕾舞團(tuán)履行完結(jié)了表演自己的改編作品時(shí)，向原作著作權(quán)人支付報(bào)酬的給付義務(wù)，雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終結(jié)，即債的關(guān)系消滅。所以，《協(xié)議書(shū)》是原作者表演權(quán)之報(bào)酬獲得權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，而非起訴狀所主張的改編許可使用合同。

第一，梁信享有著作權(quán)的電影劇本和中央芭蕾舞團(tuán)享有著作權(quán)的芭蕾舞劇本，在1991年之前已經(jīng)公開(kāi)發(fā)表，既不存在改編許可的情形，也不存在表演許可的情形，故沒(méi)有著作權(quán)許可合同的合同標(biāo)的存在，在此情形下，梁信本人沒(méi)有此項(xiàng)權(quán)利可供許可!同時(shí)，中央芭蕾舞團(tuán)不可能再去花大價(jià)錢(qián)“重復(fù)購(gòu)買(mǎi)”自己已經(jīng)擁有的、本不再需要的“許可權(quán)(財(cái)產(chǎn)權(quán))”(1991年《著作權(quán)法》第2 條、第12 條、第35 條第2 款)。換言之，對(duì)中央芭蕾舞團(tuán)而言，許可權(quán)沒(méi)有使用價(jià)值與交換價(jià)值，雙方之間當(dāng)然不會(huì)達(dá)成許可權(quán)交易。

第二，1991年《著作權(quán)法》公布后，中央芭蕾舞團(tuán)與梁信惟一沒(méi)有解決的，就是中央芭蕾舞團(tuán)表演自己的改編作品，原作作者的表演權(quán)之報(bào)酬獲得權(quán)。從事實(shí)講，在李團(tuán)長(zhǎng)的《信》中陳明的是“演出報(bào)酬”的議價(jià)方式，以及在《協(xié)議書(shū)》中陳明的三個(gè)核心條款，其關(guān)鍵詞分別是“演出”、“表演報(bào)酬”和“表演權(quán)的權(quán)益”，而絕無(wú)“許可”二字;從法律適用看，《信》和《協(xié)議書(shū)》中反復(fù)引用《表演作品付酬標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》(征求意見(jiàn)稿)(而非改編的付酬規(guī)定或許可的付酬規(guī)定)，《協(xié)議書(shū)》還引用了《著作權(quán)法》“第十條第五款”(第五項(xiàng))中央芭蕾舞團(tuán)的演出權(quán)和梁信的獲得報(bào)酬權(quán)，第12 條中央芭蕾舞團(tuán)享有改編作品著作權(quán)，在這兩份重要證據(jù)中，沒(méi)有一條引用《著作權(quán)法》中的許可合同條文!這種事實(shí)，絕對(duì)不是當(dāng)事人的疏忽，因?yàn)殡p方之間不存在需要許可的事項(xiàng)，相反，大家都是文化人，非常清楚權(quán)利轉(zhuǎn)讓和權(quán)利許可的法律規(guī)定和區(qū)別，所以，在這份《協(xié)議書(shū)》里面只有轉(zhuǎn)讓合同的要件，而找不出許可合同的因素，甚至連“許可”這兩個(gè)字都沒(méi)有!既無(wú)許可的標(biāo)的，又沒(méi)有“許可”這兩個(gè)字，怎么能把雙方簽訂的報(bào)酬獲得權(quán)轉(zhuǎn)讓《協(xié)議書(shū)》，臆想為改編許可合同，進(jìn)而主張所謂的許可權(quán)呢?

第三，《協(xié)議書(shū)》內(nèi)容沒(méi)有1991年《著作權(quán)法》第24 條所規(guī)定的許可使用合同所應(yīng)具備的、諸如許可使用作品的方式、權(quán)利種類(lèi)、范圍、期限、付酬標(biāo)準(zhǔn)和辦法、違約責(zé)任等條款，而且，《協(xié)議書(shū)》從頭到尾，都沒(méi)有“許可”二字，根據(jù)合同標(biāo)的決定合同性質(zhì)，該合同的標(biāo)的是表演改編作品時(shí)，原作著作權(quán)人之報(bào)酬獲得權(quán)的一次性買(mǎi)斷交易的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從這個(gè)角度講，《協(xié)議書(shū)》性質(zhì)屬報(bào)酬獲得權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，而非改編權(quán)許可合同。(《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋(二)》第1 條)

第四，《協(xié)議書(shū)》序言表明，1964年中央芭蕾舞團(tuán)即擁有改編作品著作權(quán)，中央芭蕾舞團(tuán)擁有對(duì)自己改編作品的表演權(quán)，但“原著梁信同志的權(quán)益”(報(bào)酬獲得權(quán))還沒(méi)有“受到保護(hù)”，這對(duì)中央芭蕾舞團(tuán)來(lái)說(shuō)，這樣的表演權(quán)是不完整的，基于此，第三條內(nèi)容規(guī)定:(1)引用了“關(guān)于表演作品付酬標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定”，這就證明雙方締約目的，是為了解決表演作品付酬問(wèn)題，而不是許可使用的對(duì)價(jià)。(2)“梁信同志不再授權(quán)其他作者或法人”，此項(xiàng)約定，是規(guī)范梁信行為的一個(gè)禁止性約定，而不是對(duì)中央芭蕾舞團(tuán)的一個(gè)許可。換言之，是禁止梁信為某種行為，而不是許可或授權(quán)中央芭蕾舞團(tuán)為某種行為。(3)因?yàn)槭恰百I(mǎi)斷”式付酬，梁信將報(bào)酬獲得權(quán)轉(zhuǎn)讓給了中央芭蕾舞團(tuán)，這樣，中央芭蕾舞團(tuán)在表演自己的改編作品時(shí)，再也不會(huì)面對(duì)他人的報(bào)酬獲得權(quán)的請(qǐng)求與主張了，這對(duì)中央芭蕾舞團(tuán)而言，就是一項(xiàng)完整的表演權(quán)，所以，《協(xié)議書(shū)》表明，締約目的就是為了“保護(hù)中央芭蕾舞團(tuán)演出《紅色娘子軍》享有專(zhuān)有表演權(quán)的權(quán)益”，而不是“享有專(zhuān)有表演權(quán)”。換言之，該《協(xié)議書(shū)》的簽訂，中央芭蕾舞團(tuán)表演自己的改編作品《紅色娘子軍》，再也不會(huì)面對(duì)他人的權(quán)利主張了。

第五，《協(xié)議書(shū)》第5 條(手寫(xiě)體)，“如文化部另有規(guī)定”的約定，之所以有這條，一方面是當(dāng)時(shí)的歷史條件和社會(huì)環(huán)境決定《紅色娘子軍》隨時(shí)可能被叫停，另一方面是中央芭蕾舞團(tuán)基于保護(hù)梁信權(quán)益立場(chǎng)出發(fā)，中央芭蕾舞團(tuán)才同意在梁信提供的新要約載體(打印稿)中再增加對(duì)中央芭蕾舞團(tuán)“不利”(錢(qián)要不回來(lái))的條款。因?yàn)?，有“樣板戲”陰影的《紅色娘子軍》，隨時(shí)可能被中央芭蕾舞團(tuán)的上級(jí)主管文化部叫停(在停演近20年之后，1993年復(fù)演時(shí)文化部沒(méi)有下文表示同意復(fù)演)，一旦發(fā)生這種被叫停的情形，雙方就可以據(jù)此“修訂此《協(xié)議書(shū)》”(合意終止或解除)，各方都不會(huì)因之而擔(dān)當(dāng)一些不必要的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)(尤其是梁信不必承擔(dān)政治風(fēng)險(xiǎn))。

《協(xié)議書(shū)》“中央芭蕾舞團(tuán)與原作者梁信認(rèn)為需要再議，則應(yīng)修訂此《協(xié)議書(shū)》”，有了這段話，即使付款后的第二天，《紅色娘子軍》被叫停，中央芭蕾舞團(tuán)一場(chǎng)都沒(méi)有演，只要梁信一方認(rèn)為不需要再議或不愿意退回此款，中央芭蕾舞團(tuán)即無(wú)權(quán)要求其退款，這樣，被叫停后造成的損失和風(fēng)險(xiǎn)由中央芭蕾舞團(tuán)獨(dú)自承擔(dān)，梁信高額報(bào)酬的權(quán)益卻能得到切實(shí)有效保障。因此，無(wú)論作何解讀，該條都讀不出、本不存在的許可合同到期還可以再議的要件!因?yàn)椤霸S可”本不存在，哪里還能冒出“到期再議”一說(shuō)，該條準(zhǔn)確無(wú)疑，目的就是保障梁信不必退款，因?yàn)殡p方間只要有一方認(rèn)為不需要再議，就沒(méi)有再議和修訂《協(xié)議書(shū)》的可能。

第六，從原告向法庭提供的李承祥先生致梁信的信這一重要證據(jù)看，足以證明當(dāng)時(shí)的締約過(guò)程和締約雙方真實(shí)意思表示。該信的內(nèi)容，清楚地表明，當(dāng)時(shí)雙方商定的是表演改編作品時(shí)，向原作者付費(fèi)的問(wèn)題，是按場(chǎng)次付，還是十年一付，或者一次性永久了斷的付法，最終商定的結(jié)果，是采取一次性永久了斷的“買(mǎi)斷”式交易付酬方式。

第七，著作權(quán)“一次性”買(mǎi)斷的轉(zhuǎn)讓合同，在當(dāng)時(shí)是有法律依據(jù)的。1994年11月28日國(guó)家版權(quán)局“(94)權(quán)辦字63 號(hào)”《復(fù)函》第5 條明確規(guī)定，“著作權(quán)是民事權(quán)利，其中包含處分權(quán)。因此，著作權(quán)人在遵守國(guó)家其他法律規(guī)定的前提下將自己創(chuàng)作或者改編的歌曲授權(quán)他人利用，或者轉(zhuǎn)讓著作權(quán)中的某項(xiàng)經(jīng)濟(jì)權(quán)利，不違反我國(guó)民事法律規(guī)定，也不違反著作權(quán)法?！睋?jù)此，雙方簽訂的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓《協(xié)議書(shū)》，既有法律依據(jù)，更沒(méi)有被法律明令禁止，在此前提條件下，沒(méi)有任何法律依據(jù)和事實(shí)理由，否認(rèn)著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的合法有效性。

(三)《協(xié)議書(shū)》是當(dāng)事人合法有效的真實(shí)意思表示，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻淖鹬睾途S護(hù)

梁信是在廣東省版權(quán)局劉處長(zhǎng)這樣的專(zhuān)業(yè)人員協(xié)助下，經(jīng)過(guò)其權(quán)衡利弊，反復(fù)考慮后，向中央芭蕾舞團(tuán)提出了最終打印的合同文本，在締約過(guò)程中，中央芭蕾舞團(tuán)對(duì)待梁信著作權(quán)的態(tài)度是一貫明確的，那就是，時(shí)任中央芭蕾舞團(tuán)團(tuán)長(zhǎng)的李承祥先生致梁信信中所表明的立場(chǎng):“采取何種方案，我們將尊重您的意見(jiàn)?！倍谟喖s過(guò)程中，中央芭蕾舞團(tuán)也正是按照這一態(tài)度行事的，對(duì)梁信提出的方案(要約)，中央芭蕾舞團(tuán)都同意(承諾)了，畢竟，梁信和李團(tuán)長(zhǎng)他們這一代老藝術(shù)家們，在為國(guó)家藝術(shù)事業(yè)貢獻(xiàn)藝術(shù)才華的過(guò)程中，培養(yǎng)和建立了高尚的革命友誼，這種友誼是真誠(chéng)的，也是深厚的，彼此更是理解的、支持的和信任的!

正是因?yàn)殡p方都是一次性買(mǎi)斷的意思表達(dá)，到本案發(fā)生前，雙方不可能、也沒(méi)有再提出續(xù)約的問(wèn)題，否則，即使梁信沒(méi)有提出，中央芭蕾舞團(tuán)必然會(huì)主動(dòng)提出續(xù)約。因?yàn)橹醒氚爬傥鑸F(tuán)在國(guó)內(nèi)外存在著的良好口碑，不僅是建立在精湛的藝術(shù)質(zhì)量基礎(chǔ)上，更是建立在誠(chéng)實(shí)守信、遵守合同、尊重創(chuàng)作的社會(huì)責(zé)任標(biāo)桿的大團(tuán)風(fēng)范基礎(chǔ)上，因之，獲得政府、藝術(shù)家、演出商、觀眾的交口稱(chēng)贊。

第一，《協(xié)議書(shū)》如果是起訴狀所稱(chēng)的許可使用合同，梁信和劉處長(zhǎng)不可能不知道，他拿什么“許可”給中央芭蕾舞團(tuán)?他拿什么財(cái)產(chǎn)權(quán)利(對(duì)價(jià))與中央芭蕾舞團(tuán)5000 元錢(qián)作交換?他為什么會(huì)放棄先前要約中所強(qiáng)調(diào)的十年一次支付3000元這樣的核心條款?他為什么沒(méi)有顧及到當(dāng)時(shí)的《著作權(quán)法》第26 條許可使用合同10年有效期的法律規(guī)定，將“一次性付給”之前的定語(yǔ)“十年”二字放棄和刪除?!事實(shí)不證自明，在版權(quán)局劉處長(zhǎng)協(xié)助下，梁信的內(nèi)心真實(shí)意思表示就是，在報(bào)酬增加到相當(dāng)于當(dāng)時(shí)其月工資五六十倍的付酬條件下，由中央芭蕾舞團(tuán)“一次性”了斷(轉(zhuǎn)讓)原作者報(bào)酬獲得權(quán)，是值得的、公平的!在此情形下，《協(xié)議書(shū)》中怎么可能再保留“十年”“一次性付給”這樣的與交易性質(zhì)相背離的時(shí)間限制性條款呢?!

第二，梁信非常清楚，演出芭蕾舞劇這樣的高雅藝術(shù)，在中國(guó)的經(jīng)濟(jì)收益是非常有限的，即便是中央芭蕾舞團(tuán)這樣的國(guó)家級(jí)院團(tuán)，演出收入只能充抵整個(gè)演出成本的四分之一!四分之三以上的成本支出，都要由國(guó)家財(cái)政撥付和社會(huì)各界捐助!如果按締約當(dāng)時(shí)“征求意見(jiàn)稿”的最高標(biāo)準(zhǔn)(2個(gè)月后正式生效的規(guī)范又再度降低付酬標(biāo)準(zhǔn))，支付梁信1 200 元的“演出場(chǎng)次報(bào)酬”之外，每場(chǎng)“基本演出報(bào)酬”就幾塊錢(qián)，更重要的是還有隨時(shí)被叫停的政治風(fēng)險(xiǎn)。

第三，《協(xié)議書(shū)》中的“一次性付給”，前面沒(méi)有定語(yǔ)，不可能再有二次性或三次性付酬，這是漢語(yǔ)常識(shí)，就如同買(mǎi)房子，是一次性付款還是分期付款，如果當(dāng)事人約定是一次性付款，付款之后，不可能再有二次付款情形發(fā)生!更何況，對(duì)本案當(dāng)事人來(lái)講，這就是報(bào)酬獲得權(quán)轉(zhuǎn)讓的意思，報(bào)酬獲得權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑱?quán)利已經(jīng)用盡，怎么還可能有年限要求?這也是為什么梁信先前要約中的“十年”內(nèi)的支付內(nèi)容，在《協(xié)議書(shū)》中必須放棄的原因!更是為什么自《協(xié)議書(shū)》簽署之日起，在長(zhǎng)達(dá)17年的時(shí)間里，雙方再也沒(méi)有發(fā)生任何爭(zhēng)議或需要再議的惟一原因!因?yàn)?，?bào)酬獲得權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓?zhuān)@就是當(dāng)事人之間惟一的、真實(shí)的意思表示(《合同法》第41 條、第125 條)。

(四)自2003年6月26日以后，中央芭蕾舞團(tuán)沒(méi)有改編過(guò)原告的作品，且每次表演時(shí)，都有梁信的署名

即如原告《民事起訴狀》所稱(chēng)，“1964年，被告將電影劇本改編為芭蕾舞劇《紅色娘子軍》。”根據(jù)1991年《著作權(quán)法》第2 條、第12 條，中央芭蕾舞團(tuán)自1964年享有芭蕾舞劇《紅色娘子軍》的著作權(quán)。1991年《著作權(quán)法》實(shí)施后，中央芭蕾舞團(tuán)更沒(méi)必要再多此一舉的毫無(wú)意義的再去改編原告作品。相反，中央芭蕾舞團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)還收到梁信2004年9月15日發(fā)來(lái)的一封熱情洋溢的信:“衷心祝?！爬傥鑴　都t色娘子軍》與日月同輝”!顯然，在梁信看來(lái)，中央芭蕾舞團(tuán)演出《紅色娘子軍》非但沒(méi)有侵權(quán)，相反令梁信獲得了極大的精神和物質(zhì)收益，并為此深感自豪和驕傲!否則，怎么可能給“侵權(quán)行為人”寫(xiě)信，對(duì)“侵權(quán)行為”表示祝賀呢?

第一，既然自2003年6月26日至今，中央芭蕾舞團(tuán)未曾改編其作品，在改編、表演時(shí)，也沒(méi)有侵犯其署名權(quán)的情事發(fā)生，原告訴求的2003年所謂的合同到期后，中央芭蕾舞團(tuán)仍然在改編其作品的事實(shí)主張，根本于法無(wú)據(jù)，完全子無(wú)虛有!既然沒(méi)有侵權(quán)，也就不會(huì)有侵權(quán)損害后果發(fā)生，更不會(huì)有侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，故，其三項(xiàng)訴求，均應(yīng)予以駁回。

第二，如果中央芭蕾舞團(tuán)不表演《紅色娘子軍》，梁信和《紅色娘子軍》作品，可能早就淡出人們視線，甚至梁信先生是誰(shuí)?大家可能早就忘記了!因?yàn)榘爬偈且婚T(mén)綜合藝術(shù)，舞臺(tái)展示是最有力度的，也是最具有現(xiàn)場(chǎng)感染力的，更是不分時(shí)空可以重復(fù)表演的。也正是因?yàn)橹醒氚爬傥鑸F(tuán)當(dāng)時(shí)冒著極大的政治風(fēng)險(xiǎn)，復(fù)排《紅色娘子軍》，《紅色娘子軍》才得以復(fù)生!也正是因?yàn)橹醒氚爬傥鑸F(tuán)承擔(dān)著每演必虧的巨大的經(jīng)濟(jì)損失，四處尋求財(cái)政資助和社會(huì)資助，才使得《紅色娘子軍》不間斷地展現(xiàn)給世人，梁信也才能因此獲得當(dāng)初一筆可觀的收入和時(shí)至今日的榮譽(yù)感和名望!所以，中央芭蕾舞團(tuán)的表演行為，一方面，梁信是最大的受益者。如果中央芭蕾舞團(tuán)不表演《紅色娘子軍》，梁信“紅色娘子軍之父”的美名，可能會(huì)花落他家!因?yàn)閯⑽纳叵壬缭?957年就在《解放軍文藝》8月號(hào)上發(fā)表了《紅色娘子軍》報(bào)告文學(xué)，這比梁信的同名電影劇本早了約10年。另一方面，梁信沒(méi)有受到任何財(cái)產(chǎn)的或精神上的損害，既無(wú)侵權(quán)，又無(wú)損害，何來(lái)賠償!

綜上，中央芭蕾舞團(tuán)答辯強(qiáng)調(diào)認(rèn)為:

1.1993年簽訂《協(xié)議書(shū)》時(shí)，中央芭蕾舞團(tuán)支付5000 元，梁信為此而應(yīng)承擔(dān)的對(duì)價(jià)是什么?也就是說(shuō)，梁信拿什么東西來(lái)交換這5000 元?顯然，不是其訴狀中所稱(chēng)的改編權(quán)的許可，更不是表演權(quán)的許可，故而，當(dāng)事人之間不存在許可合同的標(biāo)的，只存在轉(zhuǎn)讓的客觀事實(shí)。因?yàn)?，早?964年中央芭蕾舞團(tuán)就已經(jīng)改編完成了芭蕾舞劇《紅色娘子軍》，并對(duì)該改編作品享有著作權(quán)，1993年締約時(shí)，梁信根本沒(méi)有改編許可權(quán)這樣可以交換的權(quán)利給中央芭蕾舞團(tuán)了，同樣，改編許可權(quán)，對(duì)中央芭蕾舞團(tuán)而言，沒(méi)有使用價(jià)值了，也就不再會(huì)購(gòu)買(mǎi)這樣的權(quán)利;1991年《著作權(quán)法》第35 條規(guī)定，表演自己和他人已經(jīng)發(fā)表的作品，不需要他人許可，因此，1993年締約時(shí)，梁信根本沒(méi)有表演許可權(quán)給中央芭蕾舞團(tuán)，同樣，中央芭蕾舞團(tuán)也不需要這樣的許可權(quán)!通過(guò)《協(xié)議書(shū)》的實(shí)際履行，雙方之間的報(bào)酬獲得權(quán)法律關(guān)系已經(jīng)消滅。

2.最高人民法院著作權(quán)司法解釋第31 條明確規(guī)定，當(dāng)事人爭(zhēng)議的法律行為，涉及2001年10月27日前發(fā)生，“持續(xù)到該日期后的民事行為的，適用修改后的著作權(quán)法的規(guī)定”，本案當(dāng)然就適用2001年的新《著作權(quán)法》，而不適用原告引據(jù)的“1991年頒布的《著作權(quán)法》第二十六條”的規(guī)定，而2001年《著作權(quán)法》沒(méi)有所謂10年期限制，且涉案合同沒(méi)有許可合同的標(biāo)的，根本不是許可使用合同，所以，梁信的請(qǐng)求，既缺乏請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，又引用法律條文嚴(yán)重錯(cuò)誤。

3.中央芭蕾舞團(tuán)表演的是自己在1964年就已經(jīng)取得并享有著作權(quán)的同名芭蕾舞劇本，而不是梁信的同名電影劇本;中央芭蕾舞團(tuán)根本沒(méi)有原告訴狀所稱(chēng)的“改編許可期限……終止”后，仍在改編梁信原著的侵權(quán)行為。中央芭蕾舞團(tuán)在芭蕾舞劇本的創(chuàng)作與表演過(guò)程中，充分尊重了梁信的署名權(quán)，也不存在侵犯其署名權(quán)的行為。

4.客觀上，梁信的著作權(quán)，沒(méi)有因中央芭蕾舞團(tuán)的表演行為而受到任何侵害，相反，伴隨著中央芭蕾舞團(tuán)對(duì)《紅色娘子軍》的改編與演出，梁信坦言《紅色娘子軍》“改變了我的人生軌跡”，梁信由此獲得極大的精神利益，并受到中央芭蕾舞團(tuán)與世人的尊重。中央芭蕾舞團(tuán)表演《紅爭(zhēng)娘子軍》，梁信是最大的受益者!

5.中央芭蕾舞團(tuán)沒(méi)有因?yàn)楸硌荨都t色娘子軍》而獲得任何經(jīng)濟(jì)利益，相反，僅2010年和2011年兩年時(shí)間，中央芭蕾舞團(tuán)演出《紅色娘子軍》67 場(chǎng)，總共虧損壹仟玖佰柒拾陸萬(wàn)陸仟叁佰肆拾玖元零柒分(－19，766，349.07 元)，顯然，中央芭蕾舞團(tuán)完全不是為了謀求經(jīng)濟(jì)利益而演出該劇，相反，是基于對(duì)《紅色娘子軍》的深厚的感情、基于《紅色娘子軍》的特殊意義、基于中央芭蕾舞團(tuán)所堅(jiān)持的社會(huì)效益第一，為高雅藝術(shù)奉獻(xiàn)社會(huì)起示范作用演出《紅色娘子軍》的。如果梁信對(duì)該劇也有著深厚的感情，就應(yīng)當(dāng)履行合同，就應(yīng)當(dāng)和中央芭蕾舞團(tuán)一道，共同呵護(hù)《紅色娘子軍》，讓這部?jī)?yōu)秀的作品發(fā)揚(yáng)光大，更好地服務(wù)于社會(huì)，服務(wù)于人民，服務(wù)于時(shí)代!

據(jù)上，梁信的訴訟請(qǐng)求，不符合《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條、第7 條規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，中央芭蕾舞團(tuán)沒(méi)有實(shí)施侵權(quán)行為，梁信也沒(méi)有損害后果，中央芭蕾舞團(tuán)更沒(méi)有因之而獲得任何經(jīng)濟(jì)利益，理所當(dāng)然，不應(yīng)該承擔(dān)任何所謂的侵權(quán)損害賠償責(zé)任，特辯請(qǐng)法院依法駁回梁信的全部訴訟請(qǐng)求。

三、梁信訴訟策略研究

訴訟過(guò)程(裁判過(guò)程)是一個(gè)邏輯思維判斷過(guò)程:明確當(dāng)事人、明確訴訟請(qǐng)求、明確當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)、明確訴訟標(biāo)的、明確證明負(fù)擔(dān)(舉證責(zé)任或證明責(zé)任)分配，此即審理前的準(zhǔn)備程序;經(jīng)過(guò)法庭調(diào)查、辯論，形成心證;心證達(dá)到裁判程度后，做出司法裁判，反之，再度法庭調(diào)查或重開(kāi)法庭辯論。對(duì)當(dāng)事人而言，明確何等權(quán)利受到侵害(請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ))、受到多大程度的損害(訴訟請(qǐng)求明確具體)、何人應(yīng)為此負(fù)責(zé)(當(dāng)事人適格)、證據(jù)何在(舉證能力)……這個(gè)過(guò)程的確定，即是當(dāng)事人訴訟策略的形成。

當(dāng)事人可以援引的、用以支持自己向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利的法律規(guī)定(法條)，即為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)就是支持自己訴訟請(qǐng)求的法律規(guī)范(依據(jù))。在英美法系，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)包括法律規(guī)定和先前判決等。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)蘊(yùn)涵著法律思考的精髓，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的尋找，是整個(gè)邏輯思維裁判過(guò)程的核心所在?？晒┲С忠环疆?dāng)事人有權(quán)向他方當(dāng)事人有所主張的法律規(guī)范，即為請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)(Anspruchsnormengrundlage)，簡(jiǎn)稱(chēng)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)(Anspruchsgrundlage)［9］P60－61。

法律規(guī)范(法條)包括完全性法條、不完全性法條、引用性法條。如果一個(gè)法條具備行為的構(gòu)成要件及法律效果，這樣的法律規(guī)范就是完整性法條，“其邏輯結(jié)構(gòu)包括三個(gè)因素:假定、處理、制裁。［10］P355”。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第9 條“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。”其中，“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的”為構(gòu)成要件，“應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”為法律效果。不完全性法條，包括定義性法條與補(bǔ)充性法條。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第13 條“法律規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任?！奔词菍?duì)第9 條等連帶責(zé)任條款的補(bǔ)充，以使其他被補(bǔ)充法條的法律效果明確化、具體化。引用性法條包括法條中含有“準(zhǔn)用”、“依照”、“比照”、“視為”之類(lèi)的法律用語(yǔ)條款。

請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)必須是能夠具體確定行為性質(zhì)或法律關(guān)系的某個(gè)明確具體的法條，“絕對(duì)不能以概括籠統(tǒng)用語(yǔ)(如依民法之規(guī)定、依侵權(quán)行為法則)，來(lái)掩飾不清楚法律思維過(guò)程。惟有如此，始能養(yǎng)成嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)密的法律思維方法，亦惟有如此，始能維護(hù)法律適用的合理性、可預(yù)見(jiàn)性和安定性。［11］P64”原告訴狀中的“依《著作權(quán)法》之相關(guān)規(guī)定，請(qǐng)求法院判令被告……”之類(lèi)的主張，是尋找請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)之大忌!

從原告梁信《民事起訴狀》中，很難發(fā)現(xiàn)其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，在第2 頁(yè)“依據(jù)1991年頒布的《著作權(quán)法》第二十六條……原告同意中芭的改編許可期限至2003年6月23日終止”和“依《著作權(quán)法》之相關(guān)規(guī)定，請(qǐng)求法院判令被告……”僅此二處有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的表述，其中，1991年《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第26 條規(guī)定，(著作權(quán)許可使用合同)“合同的有效期限不超過(guò)10年。合同期滿可以續(xù)訂。”該條即是不完全性的補(bǔ)充條款，必須與其他條款結(jié)合，才能形成完全性請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。換言之，援引者必須先舉證確認(rèn)，當(dāng)事人之間存在著作權(quán)許可使用合同，而且，該合同的法律性質(zhì)為著作權(quán)許可使用合同的事實(shí)，為當(dāng)事人雙方所不爭(zhēng)，才能產(chǎn)生“當(dāng)事人之間的合意即法律”的規(guī)范效果，當(dāng)事人也才能主張?jiān)摲l(第26 條)，否則，此等引用必為“無(wú)源之水”、“無(wú)本之木”!

在《民事起訴狀》第2 頁(yè)第3 段“原被告雙方簽署《協(xié)議書(shū)》后，被告除部分支付了約定的許可報(bào)酬外，并未按約定為原告署名?！睋?jù)此，在第2 項(xiàng)訴訟請(qǐng)求中，“請(qǐng)求判令被告公開(kāi)向原告賠禮道歉”，但并沒(méi)有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的引述。換言之，原告主張被告違約沒(méi)有為其署名的事實(shí)是一個(gè)違約事實(shí)，而訴訟請(qǐng)求中的賠禮道歉責(zé)任卻是侵權(quán)責(zé)任擔(dān)當(dāng)，即主張違約行為事實(shí)，訴求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)，二者間的連接點(diǎn)，卻未援引，法官或他方當(dāng)事人不可能為其做出選擇。

《合同法》第122 條規(guī)定，“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，此即違約與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合條款。發(fā)生責(zé)任競(jìng)合時(shí)，只有當(dāng)事人才有選擇追究行為人違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任的權(quán)利，此項(xiàng)選擇應(yīng)當(dāng)在法庭調(diào)查之前明確。

反觀本案一審，原告的兩項(xiàng)事實(shí)，1993年《協(xié)議書(shū)》是著作權(quán)許可使用合同，許可期限至2003年，許可標(biāo)的為許可改編;而被告主張當(dāng)事人之間不存在著作權(quán)許可使用合同關(guān)系，且自1964年以來(lái)，被告沒(méi)有改編過(guò)原告的作品，侵犯其改編權(quán)的事實(shí)主張，純屬無(wú)中生有!從而，否認(rèn)1993年的《協(xié)議書(shū)》是改編許可權(quán)使用合同?！拔窗醇s定為原告署名”，該主張顯然是違約事實(shí)主張，之后再為“侵犯原告的署名權(quán)”、“根據(jù)《合同法》第122條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”之類(lèi)的事實(shí)主張和請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)選擇。

根據(jù)證明負(fù)擔(dān)分配原理，原告前述侵犯改編權(quán)主張，須承擔(dān)如下事實(shí)的證明:(1)被告有改編行為(侵權(quán)行為);(2)被改編的是原告的著作;(3)改編未經(jīng)原告的許可;(4)被告的改編行為給原告造成了損失(如主張法定賠償，則免除此項(xiàng)損失主張的證明);以及(5)1993年《協(xié)議書(shū)》成立、履行(1993年至2003年期間被告有改編行為)的事實(shí);(6)《協(xié)議書(shū)》的法律性質(zhì)是著作權(quán)許可使用合同;(7)許可使用的許可期限(意定期限或法定期限)……否則，就不能引用1991年《著作權(quán)法》第26 條作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，更不能主張侵權(quán)損害賠償。

原告前述侵犯署名權(quán)的主張，須承擔(dān)如下事實(shí)的證明:(1)被告應(yīng)當(dāng)為原告署名的作品客觀存在的事實(shí);(2)在改編作品或舞蹈作品上，沒(méi)有為原告署名的事實(shí);或者(3)被告在改編作品或舞蹈作品上，為沒(méi)有參與創(chuàng)作的他人署名的事實(shí)……因?yàn)?991年《著作權(quán)法》第10 條第(二)項(xiàng)規(guī)定，“署名權(quán)，即為表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利?！辈弧霸谧髌飞鲜鹈倍谄渌髌飞稀笆鹈保炔皇鞘鹈麢?quán)的內(nèi)容，也有可能是侵犯署名權(quán)的侵權(quán)行為。

單就訴訟策略而言，改編權(quán)侵權(quán)，必須舉證證明被告有改編行為，如果沒(méi)有此改編行為，侵權(quán)行為即不存在，其它事實(shí)證明即無(wú)必要;署名權(quán)侵權(quán)，必須舉證證明在作品上沒(méi)有為原告署名的事實(shí)，或者，在原告的作品上，為沒(méi)有創(chuàng)作的他人署名的事實(shí)，如果沒(méi)有此二行為之一，署名權(quán)侵權(quán)即不存在。顯然，原告在訴訟策略上是失敗的，因?yàn)槿缟蟽深?lèi)事實(shí)，原告根本沒(méi)法完成證明負(fù)擔(dān)。

四、本案1993年《協(xié)議書(shū)》合同標(biāo)的事實(shí)的證明

本案的爭(zhēng)點(diǎn)，即1993年6月26日雙方簽訂的《協(xié)議書(shū)》的法律性質(zhì)為著作權(quán)的許可使用合同還是著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同?著作權(quán)的使用合同的合同標(biāo)的與轉(zhuǎn)讓合同的合同標(biāo)的，顯然是兩個(gè)不同的法律關(guān)系，本案就存在著訴訟標(biāo)的的確認(rèn)問(wèn)題。如果是使用許可合同，其合同標(biāo)的是著作權(quán)的許可和使用，即一方有權(quán)并許可，另一方使用并付費(fèi)。根據(jù)2010年《著作權(quán)法》第24 條，許可使用合同包括下列主要內(nèi)容:“(一)許可使用的權(quán)利種類(lèi);(二)許可使用的權(quán)利是專(zhuān)有使用權(quán)或者非專(zhuān)有使用權(quán);(三)許可使用的地域范圍、期間;(四)付酬標(biāo)準(zhǔn)和辦法;(五)違約責(zé)任;(六)雙方認(rèn)為需要約定的其他內(nèi)容?！笔紫?，許可使用的權(quán)利種類(lèi)是什么?亦即，《著作權(quán)法》第10 條所規(guī)定的17 項(xiàng)權(quán)能。其次，地域范圍和時(shí)間。最后是付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和方式，等等。

如果按照轉(zhuǎn)讓合同，其合同標(biāo)的是著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓與付費(fèi)，即一方有著作權(quán)并轉(zhuǎn)讓?zhuān)硪环礁顿M(fèi)。根據(jù)2010年《著作權(quán)法》第25 條規(guī)定，權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同包括下列主要內(nèi)容:“(一)作品的名稱(chēng);(二)轉(zhuǎn)讓的權(quán)利種類(lèi)、地域范圍;(三)轉(zhuǎn)讓價(jià)金;(四)交付轉(zhuǎn)讓價(jià)金的日期和方式;(五)違約責(zé)任;(六)雙方認(rèn)為需要約定的其他內(nèi)容?！笔紫龋D(zhuǎn)讓的著作權(quán)名稱(chēng)、權(quán)利種類(lèi)。其次，轉(zhuǎn)讓范圍，即是國(guó)內(nèi)還是國(guó)外，是大陸還是港澳臺(tái)地區(qū)。再次，轉(zhuǎn)讓價(jià)格，即受讓人應(yīng)支付的價(jià)格是多少。

合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容即是合同標(biāo)的。根據(jù)證明負(fù)擔(dān)分配原理，梁信主張其與中央芭蕾舞團(tuán)1993年6月26日雙方簽訂的《協(xié)議書(shū)》的著作權(quán)許可合同標(biāo)的是許可改編權(quán)，那么，就應(yīng)當(dāng)對(duì)該合同標(biāo)的存在的事實(shí)進(jìn)行舉證、證明，而中央芭蕾舞團(tuán)主張1993年6月26日雙方簽訂的《協(xié)議書(shū)》是原作者表演權(quán)的轉(zhuǎn)讓?zhuān)幢硌莞木幾髌窌r(shí)，原作者報(bào)酬獲得權(quán)的轉(zhuǎn)讓(1991年《著作權(quán)法》中的報(bào)酬獲得權(quán)的轉(zhuǎn)讓?zhuān)?010年《著作權(quán)法》中的表演權(quán)的轉(zhuǎn)讓)，對(duì)此，應(yīng)當(dāng)對(duì)轉(zhuǎn)讓合同標(biāo)的存在的事實(shí)進(jìn)行舉證、證明。

合同性質(zhì)決定合同內(nèi)容，合同內(nèi)容決定合同標(biāo)的。對(duì)于案件事實(shí)的證據(jù)，聰明的當(dāng)事人根據(jù)案件性質(zhì)或自身舉證能力，選擇直接證明或間接證明兩種方式，對(duì)自己所主張的事實(shí)進(jìn)行舉證、證明。當(dāng)事人直接舉證，證明標(biāo)的事實(shí)的存在，就是直接證明;所謂間接證明，當(dāng)標(biāo)的事實(shí)，難于用直接證明的方式證明時(shí)，通過(guò)證明與該標(biāo)的事實(shí)正關(guān)聯(lián)或反關(guān)聯(lián)的其他事實(shí)，然后再根據(jù)這些事實(shí)，來(lái)推知標(biāo)的事實(shí)的存否;介于二者之間，還有一種證明方式即反詰或詰問(wèn)。所謂反詰，即對(duì)一方當(dāng)事人事實(shí)主張，以反問(wèn)的方式，反問(wèn)對(duì)方事實(shí)主張與顯著事實(shí)不符，從而有釜底抽薪之效。本案中，中央芭蕾舞團(tuán)即選擇了反詰證明法，對(duì)合同標(biāo)的事實(shí)進(jìn)行證明。

(一)梁信訴稱(chēng)，1993年6月26日雙方簽訂的《協(xié)議書(shū)》的法律性質(zhì)為著作權(quán)的許可使用合同，許可的權(quán)利種類(lèi)是什么?即梁信先生許可中央芭蕾舞團(tuán)做什么?

顯然，本案不是改編權(quán)的許可。中央芭蕾舞團(tuán)早在1964年就已完成改編，并享有獨(dú)立著作權(quán)，中央芭蕾舞團(tuán)不再需要改編許可權(quán)!也不是表演權(quán)的許可。中央芭蕾舞團(tuán)表演的是自己享有著作權(quán)的芭蕾舞劇劇本《紅色娘子軍》，而不是梁信的《紅色娘子軍》電影劇本!表演自己的改編作品，根據(jù)締約當(dāng)時(shí)的1991年的《著作權(quán)法》，是不需要原作著作權(quán)人許可的，所以，梁信沒(méi)有許可中央芭蕾舞團(tuán)表演芭蕾舞劇劇本《紅色娘子軍》的權(quán)利!

由梁信先生既沒(méi)有改編許可權(quán)，又沒(méi)有表演許可權(quán)的客觀存在這一間接事實(shí)，就可以推知出，1993年6月26日雙方簽訂的《協(xié)議書(shū)》沒(méi)有著作權(quán)許可使用合同的合同標(biāo)的，據(jù)此，可以斷定，《協(xié)議書(shū)》不是許可使用合同。

(二)中央芭蕾舞團(tuán)根據(jù)1993年6月26日《協(xié)議書(shū)》，支付梁信伍仟元，梁信拿什么東西給中央芭蕾舞團(tuán)，作為這伍仟元的交換對(duì)價(jià)?

作為一項(xiàng)交換，必須有交換對(duì)價(jià)，否則，交易不能成立，著作權(quán)交易(使用許可合同或轉(zhuǎn)讓合同)亦然。中央芭蕾舞團(tuán)支付梁信先生伍仟元現(xiàn)金，梁信先生必須有對(duì)價(jià)支付——要么許可其表演、改編……要么，轉(zhuǎn)讓其表演權(quán)、改編權(quán)……總之，必須有對(duì)使用方或受讓方權(quán)利價(jià)值，否則，很難是著作權(quán)交易。

首先，梁信的“著作權(quán)的許可使用權(quán)”，雖然對(duì)其他需要許可的第三方能夠產(chǎn)生“權(quán)利”的價(jià)值，但對(duì)中央芭蕾舞團(tuán)而言，已沒(méi)有使用價(jià)值和交換價(jià)值，即中央芭蕾舞團(tuán)已不需要“使用”這些權(quán)利!

其次，梁信向法庭提交的雙方簽訂的《協(xié)議書(shū)》以及李承祥團(tuán)長(zhǎng)給梁信的《信》，這兩份證據(jù)，沒(méi)有“許可”二字，更沒(méi)有許可合同的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。

再次，雙方之間，圍繞梁信《紅色娘子軍》電影劇本著作權(quán)，惟一沒(méi)有解決的就是《著作權(quán)法》第35 條、第10 條所規(guī)定的，表演改編作品時(shí)，向原作著作權(quán)人支付報(bào)酬的權(quán)利義務(wù)問(wèn)題，雙方圍繞著付酬事宜而展開(kāi)協(xié)商。從交易的過(guò)程與結(jié)果觀察，在付酬方式上，是采用“一年一付”(1 200元基礎(chǔ)報(bào)酬+演出場(chǎng)次報(bào)酬)、“十年一付”(十年付3 000 元，十年到期再議酬金、續(xù)簽合同)、還是“一次性支付，永久了斷”(一次性付5 000 元)?最后協(xié)商、談判而在《協(xié)議書(shū)》所體現(xiàn)的結(jié)果是采用了“一次性付伍仟元”，永久了斷!

綜上所述，綜合全案，用歷史的方法考察，根據(jù)1991年《著作權(quán)法》，雙方之間惟一存在的就是表演改編作品時(shí)，原作者有報(bào)酬獲得權(quán)。加之，1991年《著作權(quán)法》的規(guī)定內(nèi)容，改編他人已經(jīng)公開(kāi)發(fā)表的作品，不需原作者許可;表演他人改編作品，也不經(jīng)原作者許可，所以，本案沒(méi)有許可合同的標(biāo)的，中央芭蕾舞團(tuán)支付伍仟元對(duì)價(jià)是報(bào)酬獲得權(quán)的轉(zhuǎn)讓?zhuān)幢硌輽?quán)的轉(zhuǎn)讓。

五、結(jié)論

從本案到案證據(jù)，特別是原告提供的《協(xié)議書(shū)》、“信”這兩份定案要證，完全可以得出如下證明事實(shí)和法律結(jié)論:中央芭蕾舞團(tuán)表演的是自己在1964年就完成改編的作品芭蕾舞劇《紅色娘子軍》，而不是梁先生的同名電影劇本;1991年《著作權(quán)法》實(shí)施后，表演已經(jīng)公開(kāi)發(fā)表的改編作品，不需要原作著作權(quán)人許可，但應(yīng)向原作著作權(quán)人支付報(bào)酬。梁先生與中央芭蕾舞團(tuán)之間不存在改編許可合同、表演許可合同的標(biāo)的，只有改編作品原作著作權(quán)人表演權(quán)之報(bào)酬獲得權(quán)內(nèi)容沒(méi)有實(shí)現(xiàn)，通過(guò)1993年6月26日《協(xié)議書(shū)》，梁先生將中央芭蕾舞團(tuán)改編作品芭蕾舞劇《紅色娘子軍》的原作著作權(quán)人表演權(quán)“一次性”的轉(zhuǎn)讓給中央芭蕾舞團(tuán)，中央芭蕾舞團(tuán)擁有自認(rèn)為完整的表演權(quán)，在此情形下，中央芭蕾舞團(tuán)不可能再有所謂的“改編許可期限……終止”后，仍在改編梁先生原著的侵權(quán)行為，客觀上也不存在侵犯梁先生原作改編權(quán)的利益需求，梁先生的此項(xiàng)訴求，不符合侵犯改編權(quán)的侵權(quán)行為構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)舉證不能的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

中央芭蕾舞團(tuán)在自己的網(wǎng)站上，刊登自己創(chuàng)作的介紹自己曾經(jīng)演出過(guò)哪些經(jīng)典劇目，該介紹性作品，該作品也被稱(chēng)為網(wǎng)頁(yè)作品、網(wǎng)絡(luò)作品或數(shù)位著作，該作品的著作權(quán)屬中央芭蕾舞團(tuán)，除參與創(chuàng)作的作者之外，任何人都無(wú)權(quán)在該作品上享有署名權(quán)，進(jìn)而主張署名;梁信不是此類(lèi)作品的作者，當(dāng)然無(wú)權(quán)在該作品上署名，中央芭蕾舞團(tuán)沒(méi)有在該作品上為梁信署名，是合法行為，不構(gòu)成侵權(quán)。

注 釋:

①以上信息，由本文作者查閱中央芭蕾舞團(tuán)資料室相關(guān)資料整理而成。

②之所以稱(chēng)為“單方面”，是因?yàn)楫?dāng)時(shí)中央有關(guān)部門(mén)下文件通知中央芭蕾舞團(tuán)等單位停止演出芭蕾舞劇《紅色娘子軍》，到1992年中央芭蕾舞團(tuán)決定恢復(fù)演出時(shí)，中央有關(guān)部門(mén)沒(méi)有下文通知可以演出該劇之意。

③1993年3月20日李承祥給梁信的一封“信”。

［1］［5］朱冬生.《紅色娘子軍》是怎么來(lái)的［N］.北京晚報(bào)，2012－04－26.

［2］朱冬生.09 印象［M］. 北京:解放軍出版社，2009.

［3］《紅色娘子軍》十年版權(quán)糾葛［N］. 新京報(bào)，2012－05－04.

［4］馮增敏. 紅色娘子軍［A］. 星火燎原［M］. 北京:人民文學(xué)出版社，1962.

［6］北京舞蹈學(xué)校.“紅色娘子軍”創(chuàng)作情況簡(jiǎn)報(bào)［Z］.1964年2月1日，原本藏于中央芭蕾舞團(tuán)資料室.

［7］參見(jiàn)“紅”劇創(chuàng)作組.“紅色娘子軍”創(chuàng)作小組赴海南島工作小結(jié)［Z］.1964年4月，原本藏于中央芭蕾舞團(tuán)資料室.

［8］“紅”劇創(chuàng)作組.“紅色娘子軍”創(chuàng)作小組赴海南島工作小結(jié)［Z］.1964年4月，原本藏于中央芭蕾舞團(tuán)資料室.

［9］王澤钅鑒.法律思維與民法實(shí)例［M］.1999.

［10］孫國(guó)華.法理學(xué)教程［M］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，1996.

［11］王澤钅鑒. 法律思維與民法實(shí)例［M］.1999.